С.Я.Куриц, профессор, системный аналитик; В.П.Воробьев, доктор юридических наук
Вопрос об источниках права занимал умы практически всех правоведов прошлого и привлекает внимание в настоящем, впрочем, как и самое понятие «право». Примем одну из энциклопедических формулировок права без возражений, поскольку иные формулировки включают те же аргументы и логические связи, которые по сути приводят к той же формулировке, и остановимся на обсуждении сущности «источников права» (source of law, Quellen des Rechts, source du droit).
Часть учёных отождествляет источники форму выражения права, другая часть — проводит между ними разницу, определяя источник как явление, порождающее нормы права, а форму выражения — как некий «контейнер норм», не совпадающий по своей сути с источником. Некоторые ученые признают в качестве источника права «естественные факторы», например, географические, климатические и т.д. (Монтескье Ш. «Дух законов»), идеологические, политические и тому подобные социальные и экономические факторы. Другие признают способы,которыми «правилу поведения придается общеобязательная сила» (Михайловский И.В. «Очерки философии права»), третьи -«принципы права» и «созидательные силы» (Бержель Ж.-Л. «Общая теория права»), а также философские, доктринальные и формально-юридические (и неформальные прецеденты и обычаи), служащие источниками и основаниями («foundations» – Wikipedia). Надо согласиться с мнением С.Ф. Кочекьяна: «Нет не только общепринятого определения этого понятия, но спорным является самый смысл, в котором определяются слова «источник права» (О понятии источника права)2.
Попытаемся с помощью современной методологии системного подхода прояснить вопрос об источниках права, ограничив область анализа конституционным правом. Рассматривая совокупность определений как подсистему «источников права», можно обнаружить некоторые методологические и содержательные (не лингвистические) основания столь большого разнообразия в понимании этой базовой категории права. Разнообразие лишает «источник права» свойства базового, т.е. инвариантного (устойчивого ко времени и обстоятельствам) понятия. Обратившись к отечественным и зарубежным толковым словарям, как это сделал Марченко М.Н.4, мы найдем, что «источник» применительно к праву - это то, из чего берется, черпается…, дает начало чему-либо, служит основой, или документ, или исходное место (позиция). Однако, чтобы только приступить к определению понятия «источник права», такой информации недостаточно по трем причинам.
Во-первых, право в операциональном понимании – это система социальных норм, в которой каждая норма, представляющая решение субъекта управления, имеет жизненный цикл, включающий этапы ее создания, утверждения, реализации и пересмотра. У каждого этапа свои правовые источники. Игнорирование любого из них делает будущую норму права ничтожной. Чтобы избежать аннигиляции, нужна унифицированная модель нормы права, включающая не только семантику, но также место и время возникновения понятия и последующей «жизни» понятия в его окружении. На этой основе могут определиться конкретная норма права и потребные для нее конкретные источники.
Во-вторых, конституционные нормы права верховенствуют над всеми иными нормами права в государстве, являясь их аргументами (Argumentum, лат. Причина). Они порождают все иные нормы права, и поэтому не могут выводиться из созданных ими же сами норм, как члены одной семьи не могут быть одновременно родителями и детьми. Конституционные нормы не могут также выводиться из норм права других государств, поскольку суверенные государства находятся на одном и том же иерархическом уровне, и нормы права других государств не имеют взаимной властной силы; эти нормы могут носить информационно-справочный характер.
В-третьих, норма права (результат правотворчества) выводится до сих пор из источников права (аргументов) исходя из существования причинно-следственной связи. Такой вид связи является выражением рассудочного мышления, и норма права, которая образована этим видом мышления, всегда находится в зависимости от субъективного выбора. В зависимости от личных предпочтений субъекта права или исследователя могут использоваться те или другие источники права. Вследствие такого подхода в конституционном праве как в системе возникают лакуны и пробелы, служащие источниками мнимого конституционализма и нестабильности права.
Следовательно, для конституционной отрасли права нужно более фундаментальное методическое основание, чем причинно-следственная связь, доступная рассудочному мышлению и подверженная субъективному выбору.
Более глубокую связь, чем причинно-следственная (Verstand,по Канту5), может дать основание, покоящееся на высшей категории мышления – разуме (Vernunft). Развитие науки в ХIХ веке, полное величайших открытий в области теоретической физики, химии, биологии, опиравшиеся на Кантовскую концепцию разумного основания6, привели к изменениям всех жизненных реалий в ХХ веке и продолжаются в ХХIвеке. Показательно, что предощущение роли разума, позволяющего подвести научную базу под исследования в области права, мы находим в творчестве таких ученых-правоведов как Р.Иеринг7, Л.Оппенгейм8и Ф.Ф.Мартенс9.
Общепризнано, что институт права строится на охраняемых силой государства отношениях «властвования – подчинения». Сутью этих отношений является процесс управления. Под управлением понимается имманентное свойство организованных систем различной природы (биологических, социальных, технических), обеспечивающее сохранение их структуры, поддержание режима деятельности, реализация их программ для достижения цели10. Управление присутствует в любой системе, которая представляет множество компонентов, взаимодействующих между собой и со средой. К понятию системы может быть отнесено и право – «система общеобязательных социальных норм, управляющих определенным кругом общественных отношений и охраняемых силой государства». В этой системе, созданной человеком (артефакт), процессы управления могут быть обнаружены не только в его целевом продукте – упорядочением общественных отношений, но и на любом этапе жизненного цикла нормы права, включающие возникновение, существование, развитие, пересмотр и умирание. Попытаемся понять, можно ли принять управление в качестве покоящейся на разуме основы отношений, закрепляемых правом.
Исходя из Кантовской концепции мышления, познание состоит из суждений11, в которых одно служит предикатом другого (Аесть В). Настоящими могут быть только такие суждения, в которых связь субъекта А и предиката (есть) представляется «всеобщей и необходимой» и полагает наличие в понятии субъекта некоторого нового признака, из него не вытекающего. Перечисленные выше традиционные источники права порождены самой системой права, и в понятии права (субъекта) отсутствует какой-либо новый признак, из него не вытекающий. Поэтому суждение об источниках права не содержит ничего нового, либо не составляет истинных знаний. Напротив, управление, точнее, его принципы, не вытекают из субъекта суждения (права), поэтому представляет новое свойство. Вместе с тем, связь субъекта и предиката (управление) является «всеобщей и необходимой», поскольку управление, его принципы, присутствует во всех организованных системах в качестве инструмента развития системы и обеспечения ее целенаправленности.
На этом основании управление может быть отнесено к всеобщей категории бытия индивида и социума, которое проявляется в формах иерархии, диктата, процедур, функций, структур и многих других понятий, сопутствующих жизни общества. Они являются инвариантными ко времени и пространству; принципы управления не выводятся из причинно-следственных и иных отношений, являясь синтетическим априорным суждением – разумом (метафизическое основание Канта). Приведенные суждения дают основание для утверждения о том, что источники конституционного права и источники всех иных отраслей публичного и частного права, их материальных и процессуальных норм имеют различную природу и различное назначение.
Остается указать на некоторые огорчительные факты. Постоянно находясь в непосредственном контакте с процессами управления, ежедневно закрепляя принципы управления и контролируя их применение в нормах права, правоведение как отрасль знаний до сих пор не опирается на эту всеобщую категорию - управления, предпочитая выводить правовые понятия конституционного права из собственной материи, из существующих источников права. Игнорируются достижения смежных отраслей знаний по управлению родственными организационными системами, например, международными корпорациями и компаниями, которые по численности занятых людей, объему и разносторонности деятельности нередко превосходят многие государства (различия заключаются лишь в праве государства применять легитимное насилие над человеком и иметь пенитенциарные органы). Управление такими организационными системами, которые достигли экономических и социальных успехов и изменили лицо мира, строится на научных принципах маркетинга и менеджмента, закрепленных нормами публичного права. Кстати, на роль маркетинга и менеджмента в государственных делах обратил внимание Николо Макиавелли еще 500 лет назад12, однако его имя в трудах по правоведению не популярно.
Объяснение приведенным фактам можно найти у Норберта Винера – отца кибернетики, науки об общих принципах управления и связи в животном и машине: «Важные исследования задерживаются из-за того, что в той или иной области неизвестны результаты, уже давно ставшие классическими в смежной области». Преодоление этой инерционности могло бы помочь в разрешении проблем правосознания, правотворчества и правоприменения.
Попытаемся показать, что методические принципы управления организационными системами, до сих пор не получившие формального признания в качестве источников конституционного права, все-таки в нем существуют, хотя не всегда и в неполном виде. Для научного обоснования этого утверждения следует обратиться к нескольким простейшим моделям из методологического арсенала системного анализа, представляющего ветвь системного подхода, который изучает организационные и человеко-машинные системы.
Организационные системы, в том числе и государства, создаваемые людьми для удовлетворения своих потребностей и желаний, являются целостными открытыми (взаимодействующими со средой: природой, мировым сообществом) целеустремленными системами с большим числом взаимодействующих компонентов (людей), обладающих свободной волей. Общие свойства целостной системы могут быть поняты из модели системы (рис.1). Система представляет оператор, который превращает вход в выход. Входом
Рис.1 Модель организационной системы и среды
служат ресурсы: труд людей, их средства и природные богатства, находящиеся на суверенной территории государства, превращаются в конечный продукт (выход). Продукт используется для удовлетворения потребностей и желаний людей в настоящем, а также в будущем, для чего часть конечного продукта возвращается на вход для нового цикла производства.
О степени удовлетворения потребностей и желаний людей, судят по информации о движении системы к избранной цели. Информация поступает от выхода на вход по обратной связии используется для корректировки движения системы к принятой цели13. Система существует в Среде, которая включает искусственно созданную человеком Надсистему (артефакт), например, мировое сообщество государств, и природу. Система взаимодействует со Средой по принципу: «подчинения – властвования».
Раскрыв оператор («черный ящик»14), рис.2, мы найдем в нем субъектуправления (СУ), представляющий государственную власть, и объектуправления (ОУ) – население
Рис.2. Модель оператора организационной системы (раскрытие «черного ящика»)
СУ – субъект управления; ОУ – объект управления.
(Показаны только информационные ресурсы).
(о противоречиях терминологии в сферах управления и права см. ниже). СУ направляет ОУ информацию – императивные, рекомендательные и ограничительные решения (законы, правительственные акты, судебные приговоры) – «прямая связь». Объект управления возвращает субъекту по обратной связи реакцию на реализацию решений власти и оценку результатов решений. СУ также направляет свои решения в среду (другим государствам и Надсистеме), от которой получает реакцию; информация от человека (людей) может поступать в среду, например, как средство защиты от произвола СУ.
Обратим внимание, на то, что конституционное право, формирующееся в СУ, охватывает три разнородных элемента системы управления: 1) устройство государственной власти (функции, структуры и прочие компоненты и связи), 2) продукт деятельности системы – управленческие (государственные) решения и 3) лиц, принимающих решения (ЛПР) – иерархов власти. Первый элемент представляет «жесткую» слабо меняющуюся часть - каркас управления (наподобие Hardware компьютера). По аналогии с компьютером управленческие решения, включающие все этапы жизненного цикла решения: подготовку, принятие (утверждение), контроль реализации и корректировка по результатам практики, создаются с помощью программного обеспечения – «мягкой» части (Software) системы управления. Она поддается более частым и менее регламентированным изменениям. Hardwareи Softwareсоставляют функционально-структурный каркас управления15. От того, насколько создатель управленческого каркаса (например, Учредительное собрание, принявшее конституцию) понимал сущность управления государством и смог создать совершенную систему управления, многие годы будет зависеть качество жизни и судьба государства и народа.
Существенное влияние на выработку и принятие государственных решений оказывают иерархи власти - ЛПР. Это влияние носит субъективный характер. Продолжая аналогию с компьютером, можно представить компьютерщика - живого человека, результаты работы которого складываются из его понимания устройства технического средства - компьютера (Hardware) и владения технологическими средствами перевода мысли на доступный язык понимания - программами (Software). На выбор решения о будущем результате работы накладывается субъективное восприятие окружения (настроение), самочувствие и эмоции компьютерщика. Точно так же на характер будущего государственного решения могут влиять личные (субъективные) представления ЛПР о причинах, побуждающих его принять данное решение и о внутренних ограничениях ОУ, его возможностях и готовности исполнить решение, а также интересы политических сил, которые поддерживают иерарха власти.
Чем совершеннее система государственного управления («техническое» устройство управленческого каркаса), чем определеннее программное обеспечение (технологическая часть) и выше профессионализм и моральные качества самого ЛПР, тем больше надежд на то, что принимаемые решения будут оптимальными с точки зрения цели системы и объективными в отношении ограничений внутреннего и внешнего характера. Соответственно, высшей объективности решений можно ожидать в условиях правового государства, где эти параметры закреплены государственными законами и подкреплены моралью иерарха власти16.
Характер взаимодействия субъекта с объектом управления закреплены конституционным правом, а с внешней средой - международным правом. Следовательно, конституционное право является не только методическим инструментом, формирующим все иные отрасли права, но и вносит в эти отрасли императивы вышестоящих уровней управления – Надсистемы – нормы международного права, например, защиты прав и свобод человека, и природы, например, экологические ограничения на деятельность человека и обязанности государства предупреждать население о приближении природных катаклизмов.
Приведем обещанные примеры присутствия принципов управления в конституционном праве. Как показано выше, системные компоненты имеют различного рода связи, по которым они обмениваются многообразными материальными, энергетическими и другими ресурсами, и все вместе - информацией. Рассмотрим информационные связи между системными компонентами как основной субстанции управления.
Качество информации представляет собой совокупность свойств, отражающих ее полезность для пользователя. Свойства информации включают адекватность, т.е. степень соответствия создаваемого с помощью полученной информации образа реальному объекту, процессу, явлению и т.п.17, и готовность информации к сроку и в форме, доступной для потребления. Совокупность свойств качественной информации может быть представлена как принцип информационной определенности. Принцип информационной определенности в управлении любой организационной системы, начиная с семьи и кончая общественными организациями и государством, является средством консолидации усилий участников для достижения общей цели.
Принцип информационной определенности является сам собой разумеющимся (поэтому не имеет закрепленного названия в управлении). Тем не менее, как только возникают иерархические отношения субъекта и объекта управления (властвования и подчинения), базирующиеся на индивидуальных желаниях и предпочтениях (как правило, гедонического свойства)18, информация, циркулирующая между ее участниками, может сознательно искажаться. Нередко в этом заинтересованы не только органы управления, но и граждане, и временные жители государства. Допустимый объем и характер искажений в процессе управления регулируются внутригосударственными законами и международным правом, имеющими императивный характер, и моралью конечных субъектов управления - людей19. В государстве противоречие интересов может достичь максимума, поскольку власть наделена дополнительным ресурсом управления - легитимным правом применять насилие против своих граждан вплоть до лишения свободы и жизни в мирное время и принуждения граждан к участию в военных конфликтах, спровоцированных угрозами против другого государства или прямой агрессией против него.
Управленческий принцип информационной определенности известен в конституционном праве как принцип юрисдикционной применимости. Его сущность - «ясность, четкость, недвусмысленность и непротиворечивость»20, т.е. условия однозначного понимания гражданами и властью смысла действий и легитимности применения реальных материальных и физических действий. В действительности «конкретное содержание конституционно-правовых норм, ….. норм-принципов ….необязательно, и они не всегда детально раскрываются в нормативном акте (конституционном праве, прим. С.К.») и что «они необязательно содержат все три составные части нормы – гипотезу, диспозицию и санкцию»21. В связи с неопределенностью нормативного акта возникают противоречия между императивным управленческим принципом информационной определенности, правовым принципом юрисдикционной применимости и действующими правовыми нормами.
Существует несколько источников такого противоречия. В их числе не вполне обоснованное предположение одинакового понимания самими создателями норм права, поскольку образование, уровень подготовленности и психофизические особенности людей, занятых законотворчеством, неодинаковы. Другой источник - непрофессионализм ЛПР и его (их) мораль. Однако главный источник пороков - компромиссы политических интересантов с целью удовлетворить собственные (эгоистические) и корпоративные интересы персон в субъекте управления. Последствиями компромиссов всегда являются отсрочка решения государственных проблем22, что ведет к неизбежным потерям (имущества, достоинства, здоровья и нередко жизни) у объекта управления – населения, а позже - у самого субъекта управления в форме социальных конфликтов, дестабилизирующих власть. Неопределенность информации, закладываемая в материальные и процессуальные законы, является причинами правонарушений. В первую очередь речь идет о коррупции, которая делает правовую норму ничтожной, превращая конституцию и законы в ненужные бумажки.
Следовательно, для устранения искажения информации необходимо, чтобы нормы конституционного права опирались на объединенный принцип «информационной определенности и юрисдикционной применимости», который должен быть признан как обязательный источник права, а применение этого принципа в решениях всех ветвей власти должно стать предметом экспертизы норм права.
Другой управленческий принцип - обратной связи (см. рис. 2), вытекающий из рассмотрения модели организационной системы, состоит во влиянии объекта управления (населения и гражданина) на решения субъекта управления и на самый субъект (власть). Именно через обратную связь может быть реализована идея правового государства: «источником права в государстве является народ». Удовлетворение или недовольство народа, передаваемое власти по обратной связи, является решающим фактором стабильности государства. Многочисленные государственные перевороты и революции являются достаточными свидетельствами последствий нарушения принципа обратной связи, которые приводили к огромным потерям людских и материальных ресурсов и ведут к еще большим потерям в будущем. Вместе с тем, они могут свидетельствовать о недостаточном внимании к социализации общества, к образованию граждан.
Присутствие принципа обратной связи можно обнаружить в конституционном праве, например, в законах о выборах во власть, в контроле над деятельностью депутатов (право отзыва), в комплексе личных прав и свобод (печати, собраний, судебной защиты права гражданина в иске против государства и других). Однако этот принцип, который представляет всепроникающее влияние в государственное управление, до сих пор не фигурирует в правоведении как источник права. Возможно, поэтому, во многих случаях условия реализации этого принципа не подкреплены нормами права, и народ не может осуществить свою прерогативу быть источником права государстве.
Существуют, по крайней мере, два обстоятельства, препятствующих нормальному функционированию обратной связи. Первое лежит в самих нормах права, в которых отсутствуют процедуры осуществления власти народа, Например, выдвижение и избрание депутатов по партийным спискам при выборах в органы государственной власти избавляет избранника от персональной ответственности перед избирателями. Другой пример, отсутствие антимонопольных законов на продажу информационной продукции СМИ и политических технологий (оцениваемых в маркетинге как нечестная реклама), является препятствием для получения гражданами достоверной информации, необходимой для принятия адекватных решений.
Второе обстоятельство, препятствующее нормальному функционированию обратной связи, обусловлено тем, что предоставляемые гражданину права обратной связи носят лишь декларативный характер, т.е. не предусматривают условий для реализации этих прав. Между тем, право цивилизованных государств состоит не только в том, чтобы «разрешать все, что не запрещено», но и в том, чтобы создавать условия для консолидации граждан, побуждать граждан к осознанию возможностей влиять на решения власти.
Стремление к консолидации должно закладывается в системе школьного и высшего образования будущих граждан и закрепляется в деятельности гражданского общества23. Его роль состоит в стабилизации управления государством, в подготовке и воспитании политического сознания, политической культуры, гражданской ответственности и, наконец, в стимулировании модернизации управления доказана теоретически24и подкреплена практическими результатами. Гражданское общество, как и система образования, нуждается не только в декларативном признании своих прав, но и в материальной поддержке наравне с другими структурными компонентами власти, как то: защита от внешней агрессии или поддержание правопорядка. Однако до тех пор, пока принцип обратной связи не будет признан источником конституционного права, его инструмент – гражданское общество - не будет занимать надлежащего места в управлении государством.
Третий пример связан с иерархическим принципом управления организационными системами. Иерархия в управлении присутствует во всех организованных системах (биологических, организационных) как средство обеспечения целевой направленности системы и материальной (вещной) экономии в системе управления, достигаемой за счет делегирования полномочий.
Как видно из модели организационной системы (см. рис.1), управляющие воздействия исходят не только от СУ, но и от более высоких внесистемных иерархических уровней управления, от Надсистемы и природы, с которыми государство находится в отношениях подчинения. Императивы обеих подсистем высшего уровня различны. Надсистема, представляющая объединение на добровольной основе суверенных государств, до сих пор не выработала всеобъемлющего законодательства (санкции - как важный элемент права - стали применяться только с 1946 года), но властная сила международного органа управления и его правовых норм растет25и укрепляется, прежде всего, в области защиты от глобальных проявлений насилия, обмана. Еще более мощное влияние на государство оказывает природа. Ее воздействия проявляются в форме разрушительных катаклизмов случайного и кумулятивного (в результате человеческой деятельности) характера.
Все проявления диктата верхних иерархических уровней на государство позволяют признать, что иерархический принцип управления является доминантнымисточником конституционного права26. Сфера воздействия этого управленческого принципа не может
ограничиваться суверенитетом государства, а определяются властной силой воздействия среды, например, действенностью норм международного права и опасностями экологических нарушений в некоторый период времени. Например, еще более глобальное влияние законов мироздания или движения планет не могут в определенный исторический период рассматриваться как источник конституционного права.
В рамках журнальной статьи не представляется возможным рассмотреть весь спектр методических принципов управления, которые формируют конституционное право (среди них, принципы целеполагания, единовластия, субординация и процессуальности, подготовки лидеров государства и многие другие). Эти вопросы рассматриваются в подготавливаемой к печати новой книге под названием «Болезни государства», посвященной глубинным причинам проблем и кризисов в государстве. В преддверии выхода книги необходимо рассмотреть еще одно препятствие для использования арсенала теории управления в правоведении, которое состоит в различии понятийных аппаратов общей системы права и управления организационными системами.
Как показано выше, норма права представляет собой управленческое решение, принимаемое органом государственного управления. Для выработки решения требуется широкий круг специалистов различных отраслей знаний. Например, для определения глобальной цели государства как организационной системы и реализующих ее задач (локальных целей), а также условий для достижения всех иных целей требуется, например, участие системных аналитиков. Необходимо также участие специалистов в области организации и управления участниками процессов, протекающих в объекте управления. Требуются специалисты в области государственного права, в задачу которых входит переформулирование содержательного аспекта управленческого решения на язык права. Такая же потребность в специалистах различных отраслей знаний возникает при проектировании самих этапов создания и практической реализации правовой нормы, в том числе и для правового контроля.
В процессе работы над проектом решения (будущей правовой нормы) возникает проблема коммуникаций — у участников нет общего языка общения. Более того, нет понимания потребности в таком языке («сидром Вавилонской башни»). Одним из источников непонимания является укоренившаяся традиция рассматривать сферу конституционного права как область исключительно юриспруденции — безраздельного господства юристов-государственников.
Критические замечания одного из крупнейших теоретиков науки об управленческом решении лауреата Нобелевской премии Герберта Саймона27, что «в классической теории принятия решений интерес теоретиков сосредоточен не на том, как принимаются решения, а каковы решения» и далее, что «нужна теория рациональных процедур в дополнение теории рационального выбора», не поколебали мнения, сложившегося в правоведении. Не изменили отношения и результаты прошедших в мире научных дискуссий (в СССР она походила в 80-е годы XXвека28), которые признали важнейшую роль специалистов по управлению, системному анализув подготовке законов и других управленческих решений верхнего уровня.
До сих пор существенно различается понимание субъекта и объекта в системах управления и права. В частном праве законы прямого действия дают оценку действий индивида(ов) - субъекта права по отношению к другому субъекту или по отношению к объекту права (к неодушевленному предмету). В конституционной и административной отраслях права основным является закон непрямого действия. Он «устанавливает правила отношений» (по классификации Монтескье) между субъектом управления – органом управления и людьми, подчиненными органу управления. С позиции государственной и административной систем управления люди, находящиеся в подчинении, являются объектами управления, а с точки зрения права – продолжают оставаться субъектами права.
Возникает коллизия в самом праве. Человек, являющийся конечным субъектом права, природой наделенный свободной волей, квалифицируется в государственном управлении как объект (подчиненный чужой воле). Подобным образом он должен был бы рассматриваться в публичном праве как объект права, поскольку решения за него (или по его поручению) принимает власть, иногда вопреки его воле. Однако такой подход (т.е. признание человека как бы лишенным свободной воли - предметом) не устраивает правоведов. Между тем, эта коллизия и, вероятно, вызываемая ею задержка признания публичного права как полноправной отрасли права, обладающей универсальными свойствами, на самом деле является следствием обыденного смешения понятий.
Сущность противоречия состоит в том, что в частном праве противостояние интересов сторон возникает не у самих субъектов права (людей), а в публичном праве - не между субъектом и объектом права, а между социальными ролями людей. В частном праве люди временно выступают, например, в ролях истца и ответчика. В публичном праве люди, оставаясь субъектами права, тоже временно выступают в ролях руководителя и подчиненного (подданного государства). В результате изменения ролей отношения между сторонами в частном праве, например, в споре тяжущихся сторон полностью соответствуют отношениям участников в акте управления. Например, судья, объявляющий приговор, является ЛПР (лицом, принимающим решение), он самолично представляет вердикт о действиях каждой тяжущейся стороны, и эти стороны на период судебного процесса выполняют роли объектов управления, т.е. как подчиненные ЛПР. Поэтому у обеих отраслей права и управления фактически одна и та же сущностная основа, которая является предпосылкой для тесного сотрудничества двух отраслей знаний.
Однако существует более основательное различие в понятийных аппаратах частного и публичного права. Отношения между субъектами в частном праве, основой которого является господствующая мораль, имеют древнюю историю и, несмотря на бесконечное разнообразие этих отношений, человеческий опыт классифицирован (кодифицирован). В конце концов, этот опыт вошел в кодексы законов гражданского, уголовного и других отраслей частного права. Благодаря кодексу законов, отражающему статистический закон больших чисел,юристы могут пользоваться апробированными в течение тысячелетий унифицированными моделями оценки содеянного (в прошлом), поведения сторон в настоящем и выбирать оптимальные решения относительно будущего29. Столь солидный источник права стабилизирует процесс принятия решений (приговоров): юристам лишь изредка приходится обращаться к экспертам (например, криминалистам), чтобы уточнить отдельные конкретные особенности дела в унифицированных моделях судебного решения.
С другой стороны, частное право представляет собой комплекс увязанных по вертикали решений, а уголовное право, кроме того, увязывает решения по горизонтали. Поясним эти управленческие термины. Увязка решений по вертикали означает иерархическую зависимость решений нижестоящих инстанций от решений инстанций вышестоящих. Например, ни один приговор суда по конкретному делу не может быть вынесен (утвержден) без увязки с кодексом законов или указанием причин, по которым норма из кодекса неприменима в данном случае. Эта увязка отражена в приговоре ссылкой на конкретную статью кодекса, и такое соответствие может быть проверено вышестоящим судом в порядке кассационной жалобы. Такой порядок был формально заведен уже в Римском праве. Еще более ответственный подход к справедливому решению (в понимании римских юристов: «справедливость значит законность») был усилен созданием процессуальных законов, обеспечивающих контроль за процедурой судопроизводства вплоть до приведения приговора в исполнение (увязка по горизонтали). Т.е. частное право можно представить как монолитное здание, все части которого увязаны между собой единым замыслом. Английское частное право, базирующееся на судебных прецедентах, много столетий не нарушает стройности общего замысла.
Другое дело – публичное право - конституционное и административное, которое имеет не столь давнюю историю30и иную систему ценностей. Базой для публичного права является целесообразность, прагматизм, т.е. соотношение между результатами и затратами временных и материальных ресурсов, а индивидуальные права участников представляются в форме разного рода ограничений более высокого уровня (например, защита прав и свобод человека). История применения демократического государственного (конституционного) права насчитывает немногим более двухсот лет (с момента принятия первой в мире конституции США), почти в половине государств мира — около полувека, хотя отдельные конституционные нормы просуществовали почти восемь веков, например, в истории Великобритании (с 1215 года)31и тысячелетия в трудах философов и правителей древности.
Небольшая историческая продолжительность и весьма малое число примеров создания норм демократического государственного права, краткая и неполная практика пользования ими в мире (закон больших чисел не работает) не дают апробированных моделей для принятия решений. Поэтому для создания эффективных законов и подзаконных актов публичного права требуется доюридический этап, когда специалисты по управлению, системному анализу, прогнозированию и планированию, психологии управления и многие другие должны разработать модели эффективного управления. После этого правоведы могут дать обоснованное описание моделей на языке права32.
Приведенные в статье в кратком и фрагментарном виде суждения об источниках конституционного права позволяют научно подтвердить некоторые уже сложившиеся взгляды. Во-первых, конституционное право и все иные отрасли права, их материальные и процессуальные нормы имеют различную природу и различное назначение. Во-вторых, конституционное право как высший правовой уровень государства не может выводиться из нижестоящих источников права.
С другой стороны, результаты анализа источников права, построенного на методологии системного подхода и идеях И.Канта о роли разума в понятии неизменного и непознаваемого (метафизического, по Канту) начала, позволяют утверждать, что источниками конституционного права могут быть только правовые регламенты высших, надгосударственных уровней. Такими свойствами обладают всеобщие принципы управления, определяющие существование и развитие всех организованных систем (биологических и организационных), а также ограничения, накладываемые международным правом и природой на государственное управление.
Такие источники права не порождаются государством, и опирающееся на них конституционное право может быть защищено от субъективных предпочтений самих субъектов права. Субъективизм при выборе не необходимых, а желательных политическим интересантам источников права неизбежно ведет к мнимому конституционализму (превращая конституцию и законы в «бумажки») и закладывает предпосылки коррупции, аморальных поступков и правонарушений во власти. Вместе с тем, опора на правовые регламенты высших, надгосударственных уровней, обусловленная применением научной методической базы, обеспечивает описание правовой системы и ее норм с исчерпывающей полнотой, что является условием стабильности правовой базы государства, снижая потребность в частом пересмотре законов и внесении поправок. Правовые источники других государств могут носить лишь информационно-справочный характер, поскольку на чужой суверенной территории они не имеют властной силы.
Построенное на таких источниках конституционное право может быть определено как методическая основа для порождения всех иных отраслей права и их правовых норм непрямого действия, а также условий их реализации в жизни граждан и жителей государства. Она определяет функции, структуры и прочие «жесткие» каркасные компоненты управления и их связи в системе государственного управления. Условия реализации правовых норм представляют целевые установки государства, которые служат инструментом консолидации граждан, а также ограничения для всех норм права и методов правового регулирования (дозволения, обязывания и запрещения), т.е. в качестве норм прямого действия. Условия реализации включают ограничения на решения государства, диктуемые международным правом, т.е. его верховенство.
1 Право - социальный институт; система общеобязательных социальных норм, охраняемых силой государства. С помощью права государственная власть регулирует поведение людей и их коллективов, закрепляет в качестве обязательных определенный круг общественных отношений. Yandex Encyclopedia, http://encycl.yandex.ru/.
2 В качестве исходной информации в области права в настоящей статье используются преимущественно учебные курсы конца 90-годов ХХ и начала ХХI веков для юридических вузов и юридических факультетов, в которых отражены установившиеся взгляды признанных российских ученых-правоведов этого времени.
3 Подробнее о системном подходе, см. «Рубикон» - энциклопедический ресурс Интернета: http://www.rubricon.com/. Результаты исследования пороков системы управления конкретного государства, впервые полученные с помощью методология системного подхода, изложены в книге автора настоящей статьи С.Я. Куриц «Государство Израиль выживет?», Ной, Иерусалим, 2002.; перевод на английский язык «The State of Israel: Prospects for Survival», Gutenberg, Haifa, 2003.
4 М.Н. Марченко «Курс сравнительного правоведения», с. 304.
5 И.Кант «Критика чистого разума» /перевод с немецкого Н.Лосского – Мн.: Литература, 1998.
6 И.В.Блауберг и Э.Г.Садовский. Становление и сущность системного подхода, Наука, М., 1973. стр. 17-20.
7 «усвоение и ассимиляция – вот две основные функции, на существовании и равновесии которых основывается бытие и здоровье всякого живущего организма» писал Р. Иеринг в «Духе римского права на различных ступенях его развития» и далее «мы нуждаемся … в критике права вообще, в учении об его общей природе. Тому, кто хочет мерить, нужен масштаб, а масштаб для обсуждения отдельного права может дать нам только всеобщее учение о природе и форме проявления права вообще», цит. по книге М.Н.Марченко, с.587. и 598.
8 «ряд коренных понятий международного права не может быть понят без предположения о некоем высшем праве, из которого вытекают различные системы внутригосударственного права», Л.Оппенгейм «Международное право», цит. по М.Н.Марченко, с.409.
9 В «Современном международном праве цивилизованных народов» Ф.Ф.Мартенс пишет о связи между правом и силой, последняя как известно принадлежит к инструменту управления, цит. по М.Н.Марченко, с.418-419.
10 Побудительным мотивом объединения компонентов и связей в систему является цель, которую выбирает либо человек, создавая искусственный объект (артефакт), например, организационную систему, в том числе, государство, либо природа, создавая природный объект (например, человека). При этом цель создания человека остается неизвестной человеку (человечеству), поскольку орган рефлексии человека находится внутри системы, которая создала его. Подробнее с концепцией цели можно познакомиться в «Рубиконе» http://www.rubricon.com/
11 По Канту, знание всегда выражается в форме суждения, в котором мыслится какое-то отношение или связь между двумя понятиями - субъектами и предикатами суждения. Существует два вида этой связи. В одних суждениях предикат не дает нового знания о предмете сравнительно с тем знанием, которое уже мыслится в субъекте. Такие суждения Кант называет аналитическими. Пример аналитического суждения: <все тела имеют протяжение>. В этом суждении предикат-понятие <имеют протяжения> - не дает никакого нового знания сравнительно с тем знанием, которое имеется в понятии <тела> - в субъекте суждения. Рассматривая понятие <тело>, мы находим среди прочих его признаков признак <имеет протяжение>. Признак этот логически выводится из субъекта - из понятия о теле. Но есть суждения, в которых связь между субъектом и предикатом нельзя получить посредством простого анализа понятия субъекта. В них предикат не выводится из субъекта, а соединяется с субъектом. Такие суждения Кант называет синтетическими. Пример синтетического суждения: <некоторые тела тяжелы>. Понятие о теле не заключает в себе необходимо признак тяжести, он соединяется в мысли с понятием о теле, и это соединение - синтез.
В свою очередь, синтетические суждения Кант делит на два класса. В одном из них связь предиката с субъектом мыслится потому, что связь эта обнаруживается в опыте. Таково, например, суждение <некоторые лебеди черны>. Такие синтетические суждения Кант называет апостериорными.
Другой класс составляют синтетические суждения, в которых связь между предикатом и субъектом будто бы не может основываться на опыте. Она мыслится как связь, предшествующая опыту и не зависящая от него. Такие синтетические суждения Кант называет априорными, например: <все, что случается, имеет причину>. Суждение это, по Канту, априорное, так как мыслимая в нем связь между его субъектом и предикатом не может основываться на опыте: в суждении говорится обо всем, что случается, но из опыта нам может быть известна лишь часть того, что случается. Ввиду значения, какое Кант приписывает априорным синтетическим суждениям, основной для Канта вопрос об источниках знания, о видах знания и о его границах формулируется как вопрос о возможности априорных синтетических суждений в каждом из видов знания.
Если суждение удовлетворяет одному первому условию, например, «тело есть нечто протяженное» (аналитическое суждение достоверно a priori – есть всеобщая и необходимая истина), предикат «протяженность» уже имеется в самом понятии тела, и суждение не содержит ничего нового. Если удовлетворяет только второму условию, например, длина улицы столько-то метров или сегодняшняя температура в городе столько-то градусов, то синтетические суждения содержат нечто новое, поскольку из представления данной улицы и температуры не могут быть выведены число метров и градусов, однако эти суждения a posteriori выражают только единичные эмпирические факты, лишенные всеобщего и необходимого значения, и поэтому не составляют истинного познания. Последний абзац заимствован из статьи философа В.С.Соловьева в вводной статье об И.Канте, цит. соч. И.Канта.
12 «Макиавелли, маркетинг, менеджмент», изд. Питер, 2004, материалы юбилейной конференции «500 лет правления Макиавелли», Манчестер, 1998,
13 Доказательство существования обратной связи в управлении и связи в животном и машине принадлежит математику Норберту Винеру представлено в его книге «Кибернетика», 1961/- перевод с английского «Советское радио», М.: 1968.
14 «Черный ящик» - методический прием, позволяющий внешнему наблюдателю рассматривать систему как целостность, но лишь с точки зрения входных величин, притом, что неизвестны ее внутреннее устройство и протекающие в ней процессы. Выводы о поведении черного ящика делаются из наблюдений за реакциями выходных величин на изменение входных. Впервые прием начал применяться в эпоху Возрождения (без самого термина): Брунеллески и Микеланджело, позже Г. Галилей и Леонардо да Винчи.
15 В настоящей работе представлены результаты исследования только фундаментального основания государственного управления - Hardware.
16 Это правило будет действовать и в будущем, когда власть в государстве еще больше сократит сферу своего влияния.
17 Это - еще одна область научных знаний - информатика, изучающая законы и методы накопления, передачи и обработки информации с помощью компьютера. В понятие качества информации, используемое информатикой, изучающей законы и методы накопления, передачи и обработки информации с помощью компьютера, входят также достоверность информации - свойство информации быть правильно воспринятой. В общем случае достоверность информации достигается:
- указанием времени свершения событий, сведения о которых передаются;
- сопоставлением данных, полученных из различных источников;
- своевременным вскрытием дезинформации;
- исключением искаженной информации и др.
18 В.М. Кайтуков Эволюция диктата, Опыты психофизиологии истории. «Норд», Типография «Наука» М.:
19 В качестве ограничений выступает мораль, т.е. вошедшие в сознание человека ранее принятые законы регулирования отношений в обществе, превратившиеся в привычку и внутреннюю потребность человека, обладающие наибольшей силой воздействия (идея, высказанная в работах доктора А.Этермана).
20 Конституционное право зарубежных стран, под ред. М.В. Баглая, Ю.И. Лейбо и Л.М. Энтина, НОРМА-ИНФРА.М., М,,1999, стр. 32.
21 Конституционное право, цит. соч., стр.32
22 Свидетельство невыполнения властью своих должностных обязанностей, состоящих в том, чтобы «выходить из проблем и кризисов, а не вступать с ними в конфронтацию». Allan Ball, Modern Politics and Government, Fifth ed. 1994, p.251.
23 Гражданское общество - это «совокупность неправительственных институтов и самоорганизующихся посреднических групп, способных к организованным и ответственным коллективным действиям в защиту общественно значимых интересов в рамках заранее установленных правил гражданского или правового характера», http://encycl.yandex.ru/.
24 Alexis Clérel de Tocqueville, GabrielAlmond and SidneyVerba, и другие. Здесь имена названы только современных авторов, хотя идеи можно найти в работах Платона, Аристотеля, Канта, Гегеля и многих других мыслителей.
25 Проявление в решениях международных судов, в процессе глобализации, в экономических и военных санкциях
26 Многочисленные варианты частичного и условного признания властной силы международного права в конституционном праве отдельных государств, формально признавших его верховенство, отражают личные политические интересы законодателя, вследствие которых возникает синдром ложного конституционного права.
27 Herbert A. Simon. Rationality as Process and as Product of Thought. Richard T.Ely Lecture// American Review о противоречиях решения и процедуры его разработки.
28 В дискуссии участвовал автор, доклад которого о роли управленческих моделей при разработке законов административного права был одобрен на заседании секции Ученого Совета Института государства и права Академии наук СССР.
29 Возможно, поэтому слово «юрист» восходит к понятию «правовед», т.е. знающий многочисленные нормы права.
30 Интересный парадокс истории: потребность в законах (не правовых обычаев и менового права) возникла только с появлением государства, однако развитие этой отрасли права было законсервировано на долгие столетия (даже тысячелетия), тогда как гражданское право, возникшее в связи с потребностями граждан (членов государства), активно развивалось во все времена.
31 Кстати, до сих пор действует Акт 1267 года об аресте имущества в погашение долга (Distress Act), Wikipedia.
32 Порядок привлечения специалистов по управлению ныне является устойчивой традицией и в менеджменте и в маркетинге, если речь идет о весомых нововведениях.
|
