Договор строительного подряда

Содержание

Введение

1. Понятие договора строительного подряда. Правовое регулирование

2. Техническая документация и смета

3. Стороны в договоре строительного подряда. Обязанности сторон. Сотрудничество сторон

3.1.Стороны в договоре строительного подряда

3.2.Риск гибели объекта строительства и материалов

3.2.1.Страхование рисков

3.2.2.Вопрос о моменте перехода собственности

3.3.Права и обязанности сторон

3.3.1.Обеспечение материалами

3.3.2.Обязанности подрядчика

3.3.3.Дополнительные обязанности заказчика

3.3.4.Контроль за ходом и качеством работ

3.4.Способы обеспечения обязательств в договоре строительного подряда

3.5.Сотрудничество сторон

3.6.Сдача и приемка работ

4. Ответственность сторон

5. Консервация строительства

Заключение

Список литературы

Введение

Тема моей курсовой работы, на мой взгляд, является одной из самых актуальный на сегодняшний момент. Дело в том, что в любом обществе договор строительного подряда может быть назван среди наиболее распространенных. В России сейчас, даже несмотря на кризис и множественные сложности, строительная деятельность процветает, и количество строительных фирм продолжает расти.

В нашей стране и раньше существовал такой тип договора, назывался он договором капитального строительства. Тогда все строилось на планово-административных началах. Естественно, при переходе к рыночной экономике подход изменился, сейчас уже не осуществляется плановое регулирование, и свобода субъектов рынка достаточно обширная. Однако законодатель все же устанавливает отдельные императивные нормы, прежде всего для защиты интересов заказчиков. На мой взгляд, одной из действенных мер в этом смысле является установление требования к подрядчику о получении лицензии. Вообще, среди основных источников правового регулирования следует назвать, конечно, Гражданский кодекс, Градостроительный кодекс, Постановление Правительства РФ от 25.03.96 г. "Об утверждении положения о лицензировании строительной деятельности". В отношении Гражданского кодекса важно отметить, что к договору строительного подряда применяются не только нормы главы 37, специального посвященной договору строительного подряда, но и общие положения о подряде.

Что касается освещенности данного вопроса в юридической литературе, то мне показалось, что специально посвященных договору строительного подряда крупных работ сейчас нет, во всяком случае, мне в основном попадались книги, изданные в 70-х - 80-х годах, т.е. уже утратившие свою актуальность. Поэтому в основном пришлось опираться на работы таких известных теоретиков гражданского права, как М.И. Брагинского, О.Н. Садикова, которые в своих комментариях к гражданскому кодексу уделяют рассмотрению данного вопроса немалое внимание. Небесполезны были и отдельные статьи в журналах "Хозяйство и право", "Законодательство", посвященные отдельным вопросам строительного подряда. Самым интересным для меня было изучение судебной практики по вопросам строительства, т.е. прежде всего ознакомление с Постановлениями Высшего Арбитражного суда по отдельным делам.

Таким образом, поскольку актуальность и необходимость разработки вопросов, возникающих при применении на практике норм о строительном подряде, не вызывает сомнений, думается, что эта тема представляет собой интерес для юристов, занимающихся как теорией, так и практикой.

1. Понятие договора строительного подряда. Правовое регулирование

В параграфе 37 ГК весьма широко установлены границы договора строительного подряда. Уже в самом определении договора (п. 1 ст. 740 ГК) его предметом названа постройка по заданию заказчика определенного объекта либо выполнение иных строительных работ. В незамкнутом перечне работ, отнесенных к строительству, указаны строительство или реконструкция предприятия, здания, сооружения или иного объекта, а также выполнение монтажных, пуско-наладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (п. 2 ст. 740 ). Особо выделено распространение правил о договоре строительного подряда на работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В случаях, когда по договору строительного подряда выполняются работы для удовлетворения бытовых или других личных потребностей гражданина-заказчика, к отношениям сторон соответственно применяются положения параграфа, посвященного правам заказчика по договору бытового подряда. Эта закрепленная в п. 3 ст. 740 норма отнюдь не исключает субсидиарного применения к указанным отношениям не противоречащих им норм о строительном подряде в силу аналогии закона.

Все предшествующие новому ГК кодифицированные акты в области гражданского права считали предметом подряда "выполнение определенных работ по заданию заказчика".

ГК в отличие от своих предшественников считает сутью подряда не работы сами по себе, а достижение "результата работ". Следовательно, за пределами подряда оказались договоры, которые либо вообще не имеют вещественного результата (именно они стали признаваться договорами услуг), либо, если и имеют, то все же признаются имеющими самостоятельное значение работами как таковыми, а значит при определенных условиях могут считаться исполненными, даже если результат не был достигнут (договоры на выполнение научно - исследовательских и опытно - конструкторских работ).

Результат работ, составляющий предмет подряда, выражается обычно в изготовлении либо переработке (обработке) вещи. Во всех подобных случаях возникает вопрос о том, чьим иждивением исполняются работы. Это, в частности, означает, какая именно из сторон - заказчик или подрядчик - должна представить материал. ГК РСФСР 1964 г. и Основы гражданского законодательства 1991 г., как и новый ГК, давали сторонам возможность предусмотреть в договоре любое решение, но оставляли открытой ситуацию, при которой в нем отсутствуют какие-либо указания на этот счет. С целью устранить такого рода неопределенность ГК, воспроизведя в значительной мере текст Кодекса 1922 г., установил: "Если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами" (п. 1 ст. 704).

Вопрос о том, за кем закрепляются указанные обязанности, имеет существенное значение для разграничения двух основных гражданско - правовых договоров: подряда и купли - продажи.

Речь идет о ситуации, при которой лицо реализует изготовленные им товары. Общий принцип, которым следует руководствоваться в этом случае, состоит в том, что продавец реализует товар, изготовленный из собственного материала, а подрядчик - как из своего, так и из давальческого (переданного ему заказчиком). Однако обращаться к этому признаку не всегда удается. Имеется в виду случай, когда определенное количество материалов дает тот, кто приобретает товар.

Интерес в указанном смысле представляет решение, содержащееся в Венской конвенции о договорах международной купли - продажи товаров[1] . В пункте 1 статьи 3 Конвенции предусмотрено, что "договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли - продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров".

Автор соответствующего раздела Комментария к указанной Конвенции М.Г. Розенберг обратил внимание на трудности, которые могут возникнуть при применении указанной нормы с ее критерием "существенная". Если орган, разрешающий спор, придет к выводу, что в обязанности заказывающей товар стороны входит поставка существенной части материалов, то договор может быть квалифицирован в соответствии с нормами национального права, например, как договор подряда или как договор на изготовление товара из давальческого сырья. В этой связи автор рекомендует "четко определять в договоре, что имели в виду стороны, включая обязательство о поставках части материалов стороной, заказывающей товар"[2] . Приведенную рекомендацию целесообразно использовать и во внутреннем обороте страны. Вместе с тем применительно к внутреннему законодательству, тем более, что в нем отсутствуют ссылки на "существенную" роль поставляемых заказчиком материалов, приобретает значение еще и другой признак подряда, выраженный в легальном определении этого договора. Речь идет о том, что подряд охватывает не только результат работ как таковой, но и их выполнение ("одна сторона обязуется выполнить по заданию другой стороны определенные работы" - п. 1. ст. 702). Из этого вытекает, что договорное регулирование охватывает права и обязанности сторон, относящиеся к самому ходу работ. Если их ход действительно составляет элемент договора, - налицо подряд. В противном случае следует считать, что речь идет о купле - продаже.

Что касается правового регулирования, то нельзя не отметить, что спецификой договора строительного подряда является весьма обширное правовое регулирование. Хотя, конечно, по сравнению с прежними временами количество императивных норм уменьшилось, и сторонам предоставлена несколько большая свобода.

До последнего времени для обозначения соответствующего законодательного массива использовался исключительно термин "капитальное строительство". Достаточно указать, что именно так именовался один из разделов Свода законов СССР, глава 31 ГК РСФСР 1964 года, ст. 95 Основ гражданского законодательства 1991 года, многочисленные акты, посвященные строительству.

Под "капитальным строительством" подразумевали прежде всего строительство, подчинявшееся во всех своих компонентах особо жесткому режиму регулирования со стороны государства. В подтверждение можно сослаться на п. 2 Правил о договорах подряда на капитальное строительство 1969 года . Устанавливая пределы своего применения, Правила указывали на то, что они распространяют действие на строительство новых, реконструкцию и расширение действующих объектов, включенных в план капитального строительства и в титульные списки, осуществляемые за счет централизованных капитальных вложений, а также за счет нецентрализованных источников финансирования. Таким образом, заведомо предполагалось, что существует строительство, лишенное признаков "капитального" и тем самым находящееся за пределами соответствующей системы актов.

Приведенное представление о капитальном строительстве не оказывало негативного влияния на законодательную практику, поскольку удельный вес строительства, не относящегося к "капитальному", был крайне незначителен.

В настоящее время ситуация коренным образом изменилась. Участниками гражданского оборота являются в основном частные предприниматели - заказчики и подрядчики, в том числе и иностранные; соответственно сузилась сфера применения строительства за счет государственного финансирования и в целом строительства, производимого согласно государственному плану. О том, насколько предмет и методы регулирования данной области законодательства изменились, можно судить по тому, что в разделе Свода законов СССР "Законодательство о капитальном строительстве" фактически не действует ни один из содержавшихся в нем специальных актов.

С учетом отмеченных обстоятельств есть основания признать необходимой унификацию правового режима для всего того, что охватывается понятием "строительство". Правовую основу этого унифицированного режима составляют общие положения о подряде, а также специальные нормы параграфа, посвященного строительному подряду, в главе 37 ГК.

При установлении пределов действия параграфа "Строительный подряд" определяющее значение должны иметь общие для всего строительства признаки. Имеется в виду, что в отличие от промышленности и сельского хозяйства в строительстве конечный продукт неподвижен (создаваемые и подготовленные к вводу в действие объекты производственного и непроизводственного характера всегда связаны с землей), индивидуален (даже объекты, построенные по одному и тому же проекту, отличаются один от другого) и рассчитан на продолжительную эксплуатацию.

Строительство обычно ведется на открытом воздухе, на действующих предприятиях, с постоянной сменой рабочего места; продолжается в течение длительного периода и требует на промежуточных стадиях определенного "задела"; производится в соответствии с утвержденной (согласованной) технической документацией, при этом предполагается активное и многостороннее участие заказчика на стадиях, предшествующих сдаче готового объекта.

В период существования "законодательства о капитальном строительстве" регламентация данного договора осуществлялась обширнейшим числом актов, принятых на разном уровне. И в результате сами договоры о капитальном строительстве были в еще большей степени, чем договоры о поставке, стандартизированы, чему способствовало и то, что возможности согласования отдельных условий договора до предела ограничивались императивным характером норм. Есть основания полагать, что в будущем число актов, которые регулируют эти отношения, окажется предельно суженным. В конечном счете речь должна идти о нормах ГК и относительно небольшом числе изданных в соответствии с ним нормативных актов. Следует ожидать, что основу строительного законодательства составят главным образом акты публичного права (административного, финансового, государственного), состоящие исключительно из императивных норм. Правомочия соответствующих органов должны иметь четкие границы, с тем чтобы были, помимо прочего, надежно защищены те, кто обращается к компетентным органам за получением разрешений (согласий).

Гражданско-правовые нормы должны, опираясь на Кодекс, развивать в случаях необходимости заложенные в нем принципы. Целесообразно сохранение акта типа правил о договорах подряда на капитальное строительство, большинство в которых будут составлять диспозитивные нормы.

Нормы гражданского права будут, очевидно, резко сокращены, с тем чтобы горизонтальные отношения, то есть отношения между различными участниками строительного процесса (заказчиком, подрядчиком, проектантом и т. п.), строились в основном на примерных договорах.

Постановлением Госстроя РФ от 17 мая 1994 года утвержден и введен в действие с 1 января 1995 года СНиП 10-01-94 "Система нормативных документов в строительстве. Основные положения"[3] . Указанный акт определяет систему нормативных документов в строительстве как совокупность взаимосвязанных документов, принимаемых компетентными органами исполнительной власти и управления строительством, предприятиями и организациями. Эта система должна применяться на всех этапах создания и эксплуатации строительной продукции в целях защиты прав и охраняемых законом интересов ее потребителей, общества и государства.

Объектами указанной системы служат организационно-методические и общие технические правила и нормы, необходимые для разработки, производства и применения строительной продукции, объекты градостроительной деятельности и строительная продукция (здания и сооружения, их комплексы), промышленная продукция, строительные изделия и материалы, инженерное оборудование, средства оснащения строительных организаций и предприятий стройиндустрии, а также экономические нормы, с помощью которых определяется эффективность инвестиций, стоимость строительства, материальных и трудовых затрат.

СНиП 10-01-94 устанавливает определенную иерархию соответствующих технико-экономических документов. Так, на федеральном уровне издаются СНиПы РФ, государственные стандарты в области строительства РФ, свод правил по проектированию и строительству, а также соответствующие руководящие документы указанной системы. На уровне субъектов Федерации должны действовать территориальные строительные нормы. Кроме того, в систему входят производственно-отраслевые нормативные документы (имеются в виду стандарты предприятий, объединений, строительного комплекса), а также стандарты общественных объединений.

Закон от 26 июня 1991 года "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"[4] различает два вида такой деятельности. Первый рассчитан на то, что пользователем инвестиционного объекта выступает сам инвестор. Тогда он от собственного имени заключает договор с подрядчиком. При втором виде пользователем объекта является другое лицо, которому объект передает инвестор. В последнем случае заказчиком в подрядном договоре становится будущий пользователь, в то же время между инвестором и пользователем заключается специальный договор - об инвестировании.

В регулировании новым ГК договора строительного подряда нашла отражение и международная практика использования рассматриваемых договоров. В частности, это проявилось в более широком представлении о "строительстве под ключ". Имеется в виду включение в данный договор среди прочего ранее не укладывавшейся в его рамки обязанности обеспечить эксплуатацию заказчиком объекта в течение согласованного срока после его принятия (п. 2 ст. 740 ). Такая обязанность может, к примеру, охватывать набор и обучение персонала, налаживание связей с поставщиками, поиск рынков сбыта и др.

Немаловажный вопрос о лицензировании строительной деятельности регулируется Постановлением Правительства от 24 декабря 1994 г. № 1418[5] , которым утверждено Положение о лицензировании строительной деятельности.

В 1992 г. Министерством архитектуры, строительства и жилищно - коммунального хозяйства РФ по согласованию с Министерствами экономики и финансов РФ было издано Руководство по составлению договоров подряда на строительство в РФ, которое учитывает изменения в роли и содержании таких договоров в условиях перехода к рыночным отношениям. Это руководство используется подрядчиками и заказчиками при заключении договоров строительного подряда как методическое пособие для определения соответствующих условий заключаемых договоров.

Говоря о таком виде договора как строительный подряд, нельзя не упомянуть нормативный акт, регулирующий вопросы застройки, планирования, соблюдения технических норм строительства, а именно Градостроительный кодекс[6] .

2. Техническая документация и смета

ГК содержит ряд норм, регулирующих вопросы, относящиеся к техническому проекту и иной технической документации, а также денежному выражению технического проекта - смете. Представление технической документации является предметом как административного, так и гражданско-правового регулирования. Поскольку строительство затрагивает государственные и общественные интересы, связанные с финансированием, охраной окружающей среды и др., государство устанавливает случаи и порядок утверждения проектов и смет и их предварительной экспертизы.

Вместе с тем проблемы, связанные с технической документацией и сметой, являются предметом договорного регулирования. Кодекс оставляет открытым и, следовательно, передает на усмотрение самих сторон вопрос о том, какая из них должна обеспечить утверждение проектов и смет, а также получать необходимое разрешение компетентных органов.

Из двух статей, посвященных технической документации и смете, одна (ст. 743 ) в основном закрепляет обязанности и права подрядчика, а другая (ст. 744 ) - обязанность и права заказчика.

В первой из этих статей содержатся общие требования о необходимости представления проектной документации и сметы. Состав и содержание технической документации должны определяться в договоре вместе с указанием, какая из сторон и в какой срок должна их представить. Редакция данной нормы позволяет сделать вывод, что перечисленные обязанности составляют существенные условия договора, а значит, при их отсутствии договор не признается заключенным.

В отношении требований к самой технической документации ГК ограничивается указанием на то, что она должна определять требования, предъявляемые к строительству и связанным с ним работам, включая непременно объем и содержание работ.

Думается, стороны договора должны обратить особое внимание на то, что техническая документация и смета должны соответствовать требованиям нормативных документов, регулирующих строительство, и заключаемому договору строительного подряда. В систему нормативных документов входят Строительные нормы и правила (СНиП) - федеральный документ; ГОСТы в области строительства (ранее утверждались Госстроем, в настоящее время - Министерством архитектуры, строительства и жилищно - коммунального хозяйства РФ - состоит из 4 частей), своды правил по проектированию, некоторые нормативные документы субъектов РФ, строительные нормы территориальных органов управления, издаваемые в пределах их компетенции. СНиП регламентируют порядок разработки, согласования, утверждения и состав проектной документации на строительство зданий, сооружений на территории РФ и предназначены для применения заказчиками (инвесторами), органами государственного управления и надзора, предприятиями, организациями, объединениями, иными юридическими и физическими лицами - участниками инвестиционного процесса.

Как указывает М.С. Кроль, в договоре стороны определяют, в зависимости от сложности предполагаемого объекта, стадийность и состав проектной документации[7] . Для сложных объектов, как правило, применяют двустадийное проектирование - технический проект и рабочая документация. Заказчик (в зависимости от источника финансирования) должен утвердить или одобрить обоснование инвестиций в строительство предприятий, зданий, сооружений. Разработка ТЭО (технико - экономического обоснования строительства), выполняемая чаще всего проектирующей организацией, является основанием для составления рабочей документации, которая в зависимости от условий договора готовится одной из сторон договора, но во всех случаях подлежит согласованию с заказчиком; при возложении проектирования на подрядчика заказчик в определяемые сторонами сроки должен передать исходные данные для проектирования, исходные данные по оборудованию, задание на проектирование, решение о согласовании места расположения объекта, технические условия на подключение объекта к сетям и коммуникациям и др. данные, необходимые для разработки проектной документации.

Заказчику предоставляется право своим односторонним решением изменить проектную документацию, но только при условии, если дополнительные работы не превышают 10 процентов общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных договором работ. Хотя на этот счет и нет прямых указаний в ст. 744 ГК, следует признать, что дополнительные работы должны в данном случае оплачиваться заказчиком.

Если изменение проектной документации превышает 10 процентов, необходимо соглашение сторон. В нем наряду с прочим может быть решен и вопрос об оплате дополнительных работ. Если в договоре нет никаких указаний по этому поводу, следует считать, что дополнительные работы будут выполняться за дополнительную плату. Имеется в виду, что соответствующим образом будет изменена смета.

Подрядчик может, в свою очередь, также в одностороннем порядке ставить вопрос о пересмотре сметы, но только при условии, если предполагается ее повышение в размере не менее 10 процентов указанной в ней общей стоимости строительства. Такой пересмотр должен осуществляться в порядке, предусмотренном ст. 450 , к которой отсылает п. 3 ст. 744 ГК. Норма, составляющая адресат отсылки, дает основания сделать вывод, что такое право возникает, если контрагент (в данном случае заказчик) существенно нарушил договор. При этом надо выполнять требования, установленные в указанной статье: подрядчику необходимо доказать не только факт нарушения договора заказчиком, но и то, что произошло нарушение, повлекшее для подрядчика ущерб, при котором он в значительной мере лишается того, на что мог рассчитывать при заключении договора. Отсылка к ст. 450 означает одновременно, что подрядчик вправе требовать изменения договора при наличии обстоятельств, указанных в ст. 451 ГК.

Существует и еще один случай, когда подрядчик имеет право на дополнительную оплату: если речь идет о разумных расходах, понесенных им в связи с установлением и устранением дефектов в технической документации (п. 4 ст. 744 ). Следует иметь в виду также норму, закрепленную в п. 3 ст. 10 ГК: если закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли они разумно, разумность действий участника гражданских правоотношений предполагается. Следовательно, не подрядчик обязан доказывать разумность своих действий, а заказчик, отказывающийся выплатить соответствующую сумму, должен доказать, что подрядчик действовал "неразумно".

3. Стороны в договоре строительного подряда. Обязанности сторон. Сотрудничество сторон

3.1. Стороны в договоре строительного подряда

Для характеристики того или иного вида гражданско-правовых договоров, для разграничения его от других видов необходимо определить, кто может являться стороной данного договора.

В соответствии с Гражданским кодексом, заказчиками по строительству могут выступать юридические и физические лица, имеющие финансовые средства (инвесторы), а также лица, которые специализируются на выполнении такого вида работ, являются доверенным лицом заказчика, действуют от его имени и в его интересах в течение всего инвестиционного цикла.

Подрядчиками могут быть, во-первых, независимо от форм собственности строительно-монтажные, строительные, проектно-строительные и другие организации и предприятия. Во-вторых, подрядчиками могут быть и физические лица либо организации посредников, принимающие на себя функции по координации работ, зарегистрированные и получившие в установленном порядке лицензию на строительную деятельность. Лицензирование строительной деятельности осуществляется с целью защиты прав и интересов потребителей строительной продукции. В настоящее время действует "Положение о лицензировании строительной деятельности"[8] , согласно которому лицензии выдаются Министерством строительства либо другим органом исполнительной власти. Этим нормативным актом установлено, что строительная деятельность на основании лицензий, выданных органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, на территории иных субъектов Российской Федерации может осуществляться после регистрации таких лицензий органами исполнительной власти соответствующих субъектов Российской Федерации. Регистрация же проводится в течение 30 дней по предъявлении оригинала лицензии с проверкой, при необходимости, указанных в лицензии данных, условий осуществления соответствующего вида деятельности и условий безопасности.

Теперь хотелось бы сказать о такой фигуре в договоре строительного подряда, как инженер, практика вовлечения которого в организацию строительства должна найти свое место в новых экономических условиях. Об "инженере" впервые сказано в ст. 749 ГК. Как считает М.И. Брагинский, "в определенной мере можно считать предшественником такой фигуры образование, именовавшееся "дирекцией строящегося предприятия", а теперь - "заказчиком-застройщиком"[9] . Однако между ними и "инженером" имеется существенное различие. Отношения с "инженером" (строительной инженерной фирмой) имеют своим основанием договор поручения. Следовательно, "инженер" действует от имени заказчика и соответственно последствия его действий ложатся на заказчика, в то время как дирекция строящегося предприятия выступала, а заказчик-застройщик выступает от собственного имени и предполагается последующая передача ими объекта лицу, которое будет его уже от собственного имени эксплуатировать.

Полномочия "инженера" выражаются в доверенности или, что более соответствует природе отношений с его участием, закреплены в самом договоре подряда. В том и в другом случае эти полномочия могут быть определенным образом ограничены. Заказчик сам выбирает "инженера" (инженерную фирму), и его выбор становится обязательным для подрядчика. Разумеется, это не исключает того, что стороны могут предварительно согласовать между собой фигуру "инженера". Ответственность за все юридические действия "инженера" (инженерной фирмы) несет заказчик, если такие действия совершены в пределах полномочий "инженера" (инженерной фирмы). За свои фактические действия по общему правилу несет ответственность он сам (сама фирма). Возможен вариант, при котором функции "инженера" выполняет работник организации или гражданина-заказчика. Тогда они несут ответственность за совершенные им противоправные действия по нормам о деликтной ответственности. Имеется в виду ст. 1068 , которая возлагает на юридическое лицо или гражданина ответственность за вред, причиненный их работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей.

3.2. Риск гибели объекта строительства и материалов

Одним из главных признаков подряда, определяющих основы взаимоотношений сторон данного договора, является распределение между ними риска. Решение вопроса применительно к договору подряда совпадает с тем, которое содержится в общих положениях о договоре подряда.

В п. 1 ст. 741 ГК предусмотрено, что риск случайной гибели или случайного повреждения предмета договора (объекта строительства) до его приемки заказчиком несет подрядчик. В риск подрядчика входят помимо прочего и последствия действий третьих лиц. Однако следует отметить, что в отличие от ст. 705 , посвященная распределению риска применительно к строительному подряду ст. 741 содержит императивные нормы. Следовательно, если стороны отступят от нее в договоре, все равно будут действовать положения этой статьи.

Статья 741 Кодекса не регулирует вопрос о риске случайной гибели или случайного повреждения материалов и оборудования, переданных для переработки или обработки вещи (например, для реконструкции здания). Это означает, что данная проблема урегулирована п. 1 ст. 705 (в частности, соответствующий риск несет сторона, предоставившая материалы).

Специальная норма, не имеющая аналога в общих положениях, закрепленная в п. 2 ст. 741 Кодекса, указывает на последствия гибели или повреждения объекта вследствие недоброкачественности предоставленного заказчиком материала (деталей, конструкций) или оборудования либо исполнения ошибочных указаний заказчика.

В подобных случаях заказчик приобретает право на оплату всей предусмотренной сметой стоимости работ, но только при условии, если соблюдены требования, установленные в п. 1 ст. 716 ГК. Таким образом, подрядчик, во-первых, должен доказать, что ненадлежащее качество материалов или выполнение ошибочных указаний заказчика послужило причиной гибели объекта и, во-вторых, он, подрядчик, исполнил свою обязанность предупредить заказчика о непригодности или недоброкачественности материалов, предоставленных заказчиком, либо возможных неблагоприятных для подрядчика последствиях выполнения указаний заказчика о способе исполнения работ, а также исполнил другие требования, о которых говорится в пп. 1 и 2 ст. 716 ГК. Подразумевается, что подрядчик после соответствующего предупреждения приостановил работы и приступил к ним только с момента получения подтверждения заказчика, а при отсутствии такого подтверждения только после истечения разумного срока для ответа. Вместе с тем соблюдения этих требований не всегда достаточно. Подрядчик наделен правом (п. 3 ст. 716 ) в случае, если заказчик, несмотря на предупреждение, не заменит непригодные материалы, оборудование, техническую документацию, не изменит указаний о способе выполнения работ или не примет других необходимых мер, расторгнуть договор и взыскать убытки. Если, однако, впоследствии окажется, что ненадлежащее качество работ имело своей причиной именно те обстоятельства, на которые указывал подрядчик в своем извещении, последний лишается возможности ссылаться на то, что действовал по указанию заказчика. При определенных обстоятельствах закрепленное в п. 3 ст. 716 право на отказ от исполнения должно рассматриваться как обязанность подрядчика.

3.2.1. Страхование рисков

В новых условиях существования строительного подряда приобретает значение вопрос о страховании различного рода рисков, лежащих на соответствующей стороне. Страхование осуществляется в интересах обеих сторон - той, на которую падает риск, поскольку при наличии страхового случая она не несет потерь сверх общей суммы выплаченной ею страховой премии, и ее контрагента, который приобретает реальную гарантию получения страховой суммы при наступлении обстоятельств, представляющих собой страховой случай. Такого рода гарантия выражается в предположительно высокой платежеспособности страховых компаний, обеспечиваемой различными нормами страхового законодательства.

Страхование может охватывать в силу п. 1 ст. 742 ГК прежде всего риск случайной гибели или случайного повреждения всего используемого в строительстве имущества, включая различного рода материалы и оборудование, а также сам объект строительства. Применительно к материалам для строительства крупных объектов может быть использовано страхование по генеральному полису (ст. 941 ). Другим видом, упомянутым в том же п. 1 ст. 742 , является страхование ответственности за причинение при осуществлении строительства вреда жизни, здоровью или имуществу третьих лиц. Оно осуществляется прежде всего в пользу потенциальных потерпевших. Однако может представить особый интерес и для подрядчика как лица, которое призвано нести ответственность в подобных случаях причинения вреда. В частности, суммы выплачиваемых подрядчиком премий, связанных с такого рода страхованием, могут быть по условиям договора включены при определенных обстоятельствах (например, если ответственность перед третьими лицами наступила без вины подрядчика) в общую стоимость строительства.

В подрядном договоре, в котором предусмотрена необходимость страхования, целесообразно указать его виды, страховые риски, страховую сумму, сроки страхования. В этой связи п. 1 ст. 742 требует от стороны представления контрагенту доказательств заключения договора страхования на условиях, установленных договором (в частности, о размере страховой суммы и застрахованных рисках). Данные о страховщике, о которых идет речь в той же норме, предполагают подтверждение надежности избранного стороной страховщика.

Пункт 2 ст. 742 ГК, который указывает, что страхование не освобождает соответствующую сторону от обязанности принимать необходимые меры для предотвращения наступления страхового случая, имеет значение потому, что дает возможность стороне, в пользу которой осуществлено страхование, взыскать с контрагента сумму убытков, не покрытую страховым возмещением (имеется в виду главным образом договорное страхование). При страховании ответственности за причинение вреда другим лицам следует руководствоваться ст. 931.

3.2.2. Вопрос о моменте перехода собственности

Вопрос о распределении риска упирается в более общий: в какой момент заказчик становится собственником предмета подряда? На наш взгляд, определение подряда в ГК не как работы, а как достижения результата работы позволяет сделать вывод, что заказчик приобретает право собственности на изготовляемую вещь только с момента, когда он принял ее от подрядчика. Такое решение вряд ли вызовет сомнения применительно, например, к бытовому подряду. Имеется в виду, что до сдачи, например, портным заказанного ему костюма его собственником является подрядчик и соответственно распоряжаться им заказчик может только с момента получения костюма.

Иное дело капитальное строительство. Помимо сложности таких отношений следует иметь в виду, что до принятия ГК здесь совершенно явно действовал прямо противоположный принцип. Начиная с 1932 г. он сводился к следующему: возводимое строение - собственность заказчика[10] . Прямым следствием этого решения было и распределение риска случайной гибели предмета строительного подряда по началу, прямо противоположному тому, которое содержится теперь в ГК.

В пункте 48 Правил о договорах подряда на капитальное строительство[11] , применительно к случаю гибели предмета подряда вследствие стихийного бедствия устанавливалось: "Заказчик обязан оплатить подрядчику стоимость выполненных им до стихийного бедствия работ".

Становление новых экономических и юридических форм строительства привело к возникновению ряда острых проблем, которые в прежних условиях унифицированной модели подряда на капстроительство либо вовсе не возникали, либо решались сравнительно легко.

Если в силу ст. 219 ГК право собственности на объект недвижимости возникает с момента регистрации, то до этих пор соответствующий объект невозможно считать недвижимостью, на что обращает внимание Е.А.Суханов[12] . Объект строительства, таким образом, представляет собой некий имущественный комплекс, выступающий как определенное единство. Право собственности на этот объект у заказчика возникает с момента его приемки у подрядчика, что не вызывает сомнений. Трудности состоят в определении субъекта права на объект строительства до его передачи в порядке ст. 753 Гражданского кодекса.

Для иллюстрации основных проблем рассмотрим достаточно несложное на первый взгляд, и, безусловно, типичное, дело.

Строительная организация РСУ АО "Синтез", получив под застройку земельный участок в с. Шпаковском Ставропольского края, заключила договор подряда с АО "Канелс", выступившим в роли заказчика, на строительство 16-квартирного жилого дома.

В свою очередь, заказчик имел договор с миграционной службой, по которому он обязался за счет последней обеспечить строительство и передать ей в собственность жилое здание.

В связи с тем, что заказчик, приняв очередной этап работ, оплатил их не полностью (используя при этом средства миграционной службы), договор был после длительной переписки расторгнут, а объект остался недостроенным.

Подрядчик предъявил в суде иск к АО "Канелс" о взыскании суммы долга за принятые работы, а также расходов по охране объекта после прекращения строительства и в связи с отсутствием средств у ответчика просил обратить взыскание на сам объект застройки.

Естественно, что в первую очередь возник вопрос о том, кому принадлежит право собственности на объект.

Казалось бы, в любом случае истец в силу ст. 359-360 ГК РФ имеет право на удержание вещи как кредитор против неисправного должника, вплоть до реализации ее в порядке, установленном для залога. Однако совершенно очевидно, что определить принадлежность вещи все же необходимо, во-первых, для правильного указания номинального продавца и распределения налоговых обязательств при продаже, а во-вторых, для исполнения требований п. 6 ст. 350 ГК РФ, требующих вернуть остаток вырученной при реализации суммы залогодателю (в данном случае - собственнику), тем более что стоимость объекта явно превышала сумму долга. Кроме того, ситуация обострялась наличием еще одного кредитора того же должника - миграционной службы.

Вопрос о праве на объект строительного подряда в прямой форме законом не решен, а содержание норм о подряде не позволяет прийти к однозначному толкованию.

Как пишет К.Скловский, "упразднение в нашем законодательстве ранее существовавшего правила superfities solo cedit (то, что на поверхности, земле принадлежит), представлявшего собой частный случай правила "принадлежность следует главной вещи" (в соответствии с которым недвижимость принадлежала собственнику земли), исключает наиболее естественный для строительства ход рассуждений, согласно которому достаточно определить собственника земли и тем самым предрешить все прочие вопросы, и потому снимает в этом отношении специфику строительного подряда, заставляя искать решение в подрядном праве в целом"[13] .

Правило ст. 219 ГК РФ о моменте возникновения права собственности на вновь создаваемую недвижимость с момента ее государственной регистрации, как будто исключая собственность подрядчика (не затрагивая движимого имущества), также не решает всех возникающих вопросов, поскольку "объект строительства" как имеющее определенное единство имущество еще до возможности признания его зданием, сооружением или иной недвижимостью уже вовлекается в гражданский оборот и может служить предметом сделок (залога и других, в том числе и указанных в ст. 360 , 712 , 720 (п. 6) , 729, 742 ГК РФ). Однако в дальнейшем, говоря о собственности на объект, мы, конечно, должны всякий раз иметь в виду норму ст. 219 ГК РФ и понимать, что, поскольку не имеется регистрации, речь может идти не о праве собственности на недвижимое имущество, а о принадлежности полного права на объект строительного подряда, и прежде всего права распоряжения им.

Дилемма состоит в следующем: до передачи объекта он может быть либо в собственности подрядчика, либо в собственности заказчика. Следовательно, в момент исполнения подряда (передача вещи заказчику) происходит переход собственности, а во втором - это передача только владения.

М.И. Брагинский показал, что вопрос имеет непростую историю в нашем праве и решался в разные периоды по-разному. Он приводит аргументы, выдвинутые в процессе подготовки реформы законодательства в 1982 г.: "Ближайшей задачей должно быть возложение на подрядчика риска случайной гибели предмета подряда. Необходимо, чтобы материальный объект договора стал на стадии строительства "собственностью" подрядчика. Тогда можно будет прийти к выводу, что результат стал действительно объектом договора". В этой связи М.И. Брагинский полагает, что норма п. 2 ст. 703 ГК РФ, в силу которой "подрядчик передает свои права заказчику", подтверждает, что законодатель признает собственником вещи до такой передачи подрядчика[14] . Несомненно, эта норма является серьезным аргументом в пользу данного подхода, несмотря на то, что законодатель все же не указал, какие именно права передаются.

Именно такое толкование можно обнаружить в судебной практике. Например, давая оценку требованиям заказчика, который отстаивал свое право собственности на часть недостроенного здания (спор возник в связи с продажей здания подрядчиком третьему лицу, которое, в свою очередь, достроило здание и продало его четырем юридическим лицам на праве общей собственности), Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что "право собственности на спорное здание возникает с момента передачи подрядчиком заказчику здания по окончании его строительства. Поэтому право собственности на незавершенный объект строительства у истца отсутствовало"[15] .

Постановление принято с применением норм ст. 95 Основ гражданского законодательства, которые не содержат принципиальных отличий от норм ст. 703 ГК РФ. Однако, учитывая, что ГК определенно вносит новые иные положения в регулирование подряда, нельзя исключить, что выраженная в этом постановлении позиция может быть иной применительно к ГК.

То, что определенная линия еще не сложилась, можно, по-видимому, заключить из другого постановления Высшего Арбитражного Суда: в договор подряда был включен пункт, согласно которому в случае нефинансирования объекта заказчиком "его права и доля квартир" передаются другому лицу или подрядчику. Но когда подрядчик до исполнения договора потребовал исполнения этого условия, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отклонил данное требование, указав, что для принудительной передачи прав от заказчика подрядчику нет законных оснований[16] . Если бы суд твердо стоял на позиции принадлежности объекта подрядчику, то в постановлении это, несомненно, нашло бы какое-либо отражение, хотя речь шла прежде всего о распоряжении обязательственными правами. Ведь в этом случае "доля квартир" предполагалась бы принадлежащей подрядчику без дополнительных условий, пока не произведена передача готового объекта.

Вытекающее отсюда право подрядчика распорядиться объектом до его сдачи заказчику по своему усмотрению, в том числе путем отчуждения третьим лицам, имеет столь далеко идущие практические последствия, что сомневаться в актуальности вопроса или оценивать его как имеющий чисто академический интерес, конечно, уже невозможно.

Однако существуют определенные сомнения, которые все же не позволяют считать проблему исчерпанной.

Во-первых, в силу ст. 705 ГК РФ на подрядчика возложен риск случайной гибели предмета договора до его передачи заказчику (тем самым законодатель последовал обоснованным рекомендациям М.И. Брагинского). Однако если подрядчик предполагается собственником вещи, то нет никакой необходимости специально переносить на него риск, т.к. здесь достаточно прямого действия ст. 211 ГК РФ. Следовательно, это норма не столько подтверждает собственность подрядчика, сколько ставит ее под сомнение.

Во-вторых, в соответствии со ст. 729 ГК РФ заказчик праве требовать передачи ему результата незавершенной работы в случае прекращения договора до исполнения. На чем же основано такое требование, если собственником вещи предполагается подрядчик?

В-третьих, непонятно, какой смысл в предоставлении подрядчику права удержания вещи и особенно - права ее реализации по правилам, установленным для залога, т.е. для чужой вещи (ст. 712 , 360 ГК РФ), если он является ее собственником. Та же логика прослеживается и в норме п. 6 ст. 720 ГК РФ: если заказчик уклоняется от получения вещи, она реализуется, а вырученная сумма, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, вносится на имя заказчика в депозит. Такой порядок применяется только для чужих вещей.

В-четвертых, невозможно основать возникновение права собственности у подрядчика ни экономически, ни юридически.

С экономической точки зрения, если с момента заключения договора заказчик обязан оплатить работу, то одновременное возникновение у подрядчика права и на оплату работы, и на вещный результат этой работы лишено очевидного основания.

В юридическом отношении непонятно, по какому основанию собственником становится подрядчик. Вообще говоря, если отвлечься от разбора вариантов, когда материал передан той или иной из сторон договора, не способного в принципе изменить суть проблемы, то основанием для возникновения права собственности должно быть признано изготовление (производство) вещи (п. 1 ст. 218 ГК РФ). И здесь, мы, кажется, находим решающее обстоятельство: в силу указанной нормы изготовление вещи лишь тогда порождает право собственности для изготовителя, когда она создана последним для себя.

Очевидно, что суть, специфика подряда, выделяющего его из числа других договоров, состоит как раз в том, что вещь создается для другого. Следовательно, основание п. 1 ст. 218 ГК РФ не имеет силы для подрядчика и, напротив, применимо к заказчику (подобно тому, как передача вещи комиссионеру непосредственно порождает право собственности у комитента, поскольку комиссионер действует в чужих интересах).

Если это так, и подрядчик не может быть собственником вещи, необходимо определить характер права подрядчика на вещь до ее передачи.

Например, возложение на заказчика затрат на консервацию строительства без вины заказчика (ст. 752 ГК РФ) позволяет сделать вывод, что объект создается именно для заказчика.

Из этого вытекает, далее, что заказчик, наряду с подрядчиком, имеет право виндикации объекта против третьих лиц, уместность чего едва ли можно оспорить. В то же время попытки заказчика завладеть объектом в обход законного порядка дают и подрядчику право на защиту против заказчика на основании ст. 305 ГК РФ (такого рода споры бывают в практике).

Владение подрядчика, усиленное правом удержания и правом реализации объекта как залога, не приобретает однако характера вещного права и остается правом обязательственным. Соответственно мы должны признать, что подрядчик не имеет права распоряжаться объектом строительства как своей собственностью.

Наличие такого права, следовательно, признается за заказчиком. При распоряжении недостроенным объектом заказчик, таким образом, не передает владения (а без прекращения подряда это и невозможно, т. к. владение подрядчика защищено, как мы убедились, титулом), имея в виду, что вместе с прочими правами приобретатель получает право требовать передачи ему вещи в соответствии либо со ст. 703 , 720 ГК РФ (при завершении работ), либо со ст. 729 ГК РФ (если договор прекращен досрочно). При этом момент возникновения права собственности у приобретателя определяется по правилам ст. 223 ГК РФ.

Итак, подрядчик, по мнению К. Скловского, не вправе распорядиться объектом строительства как своим, а имеет на него лишь право владения, защищаемое, впрочем, как полноценное титульное владение против третьих лиц, в том числе против заказчика, если, например, последний без оснований пытается завладеть незавершенным строительством. С этой точкой зрения, на наш взгляд, можно вполне согласиться.

3.3. Права и обязанности сторон

3.3.1. Обеспечение материалами

Вопросы распределения между сторонами обязанностей по обеспечению строительства материалами и оборудованием решаются в ст. 745 в принципе так же, как и в общей норме - ст. 704 ГК. Предполагается, что данная обязанность лежит на подрядчике, если обязанность обеспечить строительство материалами и оборудованием полностью или частично не возложена договором на заказчика. Более полно урегулирован вопрос об ответственности стороны, предоставившей материалы и оборудование: она отвечает за обнаружившуюся невозможность их использования без ухудшения качества выполненных работ. От этой ответственности сторона освобождается, если сможет доказать, что негативные последствия, о которых идет речь, возникли из-за обстоятельств, за которые отвечает другая сторона (например, если оказывается, что материалы, переданные заказчиком, нельзя использовать только по причине отсутствия у подрядчика необходимого оборудования).

Пункт 3 ст. 745 Кодекса наделяет подрядчика правом отказаться от договора в случае, если предоставленные заказчиком материалы и оборудование невозможно использовать, а заказчик отказывается их заменить. Однако это право, как уже отмечалось при освещении общих положений, является при определенных условиях и обязанностью подрядчика со всеми вытекающими последствиями (если подрядчик принял на себя риск продолжения работ при описанных обстоятельствах).

3.3.2. Обязанности подрядчика

В других главах настоящей работы мы еще столкнемся с вопросами обязанности сторон, поэтому сейчас остановимся только на отдельных моментах.

Подрядчик обязан, если иное не предусмотрено договором, выполнить всю указанную в технической документации и смете работу. При этом не имеет значения, кто именно - заказчик или подрядчик - их предоставил.

Подрядчик вправе, а при определенных обстоятельствах и обязан требовать изменения проектной документации и сметы. В случаях, указанных ГК, аналогичным правом обладает и заказчик.

На подрядчика возлагается обязанность при обнаружении в ходе строительства необходимости выполнить дополнительные, то есть не учтенные в технической документации, работы ставить об этом в известность заказчика, отмечая одновременно, каким изменениям должна подвергнуться проектная документация и смета.

Заказчику предоставляется срок в 10 дней для дачи ответа, после чего он обязан, если иное не предусмотрено договором, приостановить работы. Если подтверждается, что такие работы были действительно необходимы (а это в случае спора предполагается), подрядчик вправе требовать возмещения вызванных приостановлением работ убытков.

Если подрядчик не пошлет соответствующее уведомление заказчику либо, направив его, не станет дожидаться установленного срока для ответа или, несмотря на полученный от заказчика отказ, все же выполнит дополнительные работы, заказчик вправе отказаться от их оплаты, а равно от возмещения требуемых подрядчиком убытков. Единственное исключение связано с тем, что подрядчик может доказать необходимость действовать в интересах заказчика немедленно. Возможные гибель или повреждение объекта, о которых идет речь в п. 4 ст. 743 , - только частный случай. Аналогичная обязанность лежит на заказчике и при любых других ситуациях, когда подрядчик действовал в его интересах (например, если тем самым заказчику удалось избежать больших расходов).

В ГК содержится также и новая норма, направленная на безопасное ведение строительства, в соответствии с которой подрядчик обязан принимать от заказчика или проектирующей организации (когда заказчиком проектно - сметной документации был подрядчик) для исполнения техническую документацию после согласования ее с соответствующими органами, в том числе санитарно - эпидемиологической службой, с учетом возможности размещения вновь создаваемых промышленных объектов, правильности выбора земельных участков под строительство, а также с учетом планировки и застройки населенных пунктов. Выбор водоисточников, осуществление мероприятий по охране водоемов от загрязнения подрядчик производит с соблюдением санитарно - эпидемиологических правил. По результатам контроля государственные компетентные органы выдают заключение, обязательное для подрядчика и заказчика.

В процессе строительства должны соблюдаться положения СНиП, требования природоохранного законодательства, предупреждающие ведение работ, следствием которых бывает эрозия и деградация земель, химическое и биологическое их загрязнение, др. нарушения экологических норм и правил. Подрядчик должен выполнять после окончания строительства основного объекта, до сдачи его в эксплуатацию, рекультивацию земель и восстановление лесонасаждений своими силами или с привлечением специализированных организаций. Подрядчик при приемке проекта организации строительства и в проекте производства работ предусматривает оснащение строительной площадки и отдельных видов работ средствами безопасности. В период выполнения работ по сооружению объекта на подрядчике лежит обязательство проведения инструктажей лиц, работающих на строительной площадке и местах, обслуживающих строительство (подсобных сооружениях), по соблюдению правил безопасности.

Еще одна немаловажная обязанность подрядчика - соблюдение правил технической безопасности. Подрядчик обеспечивает надлежащее состояние средств соблюдения правил технической безопасности. Поскольку ответственность за соблюдение этих правил несет подрядчик, его указания в части соблюдения правил техники безопасности обязательны как для его, так и для работников других организаций, непосредственно принимающих участие в сооружении объекта на строительной площадке.

3.3.3.Дополнительные обязанности заказчика

ГК особо выделяет случаи, при которых на заказчика возлагаются дополнительные обязанности, вытекающие из особенностей отношений сторон. При строительстве зданий и сооружений возникает необходимость своевременного предоставления заказчиком земельного участка. Диспозитивная на этот счет норма (п. 1 ст. 747 ) возлагает на заказчика такую обязанность. Площадь и состояние участка обычно уточняются в договоре. Если такое указание в нем отсутствует, следует руководствоваться общим, содержащимся в соответствующей статье требованием: площадь и состояние участка должны обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение, а также завершение в срок. Та же ст. 747 ГК предусматривает в значительной части то, что обычно именовалось в правилах выполнения подрядных работ "услугами заказчика". Речь идет о передаче заказчиком в случаях и в порядке, предусмотренных договором, в пользование подрядчику необходимых ему для работ зданий и сооружений, обеспечении транспортировки грузов в его адрес, временной подводке сетей энергоснабжения, водо- и паропровода, а также об оказании других услуг. В частности, содержавшихся ранее в Правилах о договорах подряда на капитальное строительство услуг, которые относятся к социально-бытовой области. Рекомендуется до принятия новых нормативных актов при составлении договора использовать развернутый перечень услуг, включенный в пп. 5 и 6 Правил о договорах подряда на капитальное строительство 1986 года, с учетом, разумеется, современных взаимоотношений сторон. О значении, которое имеет указанная обязанность заказчика, можно судить по тому, что она отражена уже в самом определении договора ("заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ").

Естественно, еще одной обязанностью заказчика является обязанность оплатить работу подрядчика.

Статья 746 ГК предполагает оплату работ в порядке, установленном законом или договором, а при отсутствии в них такого указания - в порядке, который предусмотрен для расчетов общими положениями о подряде (ст. 711 ). Обычно в договоре указывается стоимость работ в виде паушальной, то есть определенной в целом, суммы. При этом оплата работ может осуществляться единовременно и в полном объеме после приемки объекта. Возможна, исходя из п. 2 ст. 711 , и выплата аванса. Нет никаких препятствий к тому, чтобы вместо аванса шла речь о задатке.

3.3.4. Контроль за ходом и качеством работ

Одно из ключевых прав заказчика состоит в осуществлении контроля и надзора за ходом и качеством работ, соблюдением сроков их выполнения (графиков), качеством предоставляемых подрядчиком материалов, а также правильностью их использования (при этом, однако, не должно происходить вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика).

Заказчик, обнаруживший отступления от договора, способные ухудшить качество результата работ, или иные недостатки (например, угрожающие своевременности завершения работ), обязан немедленно заявить об этом подрядчику (под страхом утраты возможности в дальнейшем ссылаться на них). Особо выделена также корреспондирующая праву заказчика на осуществление контроля и надзора обязанность подрядчика выполнить полученные от заказчика указания, которые не противоречат условиям договора и не составляют вмешательства в его административно-хозяйственную деятельность. Наконец, следует помнить, что контроль и надзор - это только право заказчика, а не его обязанность. В связи с этим подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не может ссылаться на то, что это произошло по причине отсутствия контроля и надзора со стороны заказчика (кроме случаев, когда иное предусмотрено в законе).

3.4. Способы обеспечения обязательств в договоре строительного подряда

Договором могут быть предусмотрены различные способы обеспечения интересов сторон: подрядчика - к получению стоимости работ, а заказчика - к тому, чтобы подрядчик выполнил все работы, перечисленные в договоре, и особенно те, которые эквивалентны выплаченному авансу.

При заключении договора строительного подряда, учитывая возможность банкротства контрагента, каждая из сторон особенно заинтересована в таких способах обеспечения исполнения его обязательств, которые исключали бы необходимость конкурировать с другими кредиторами контрагента.

Практика подтверждает эффективность для стороны, чьи интересы нуждаются в защите, трех способов обеспечения. Имеются в виду кроме задатка поручительство, безотзывный аккредитив и особенно банковская гарантия (в частности, банковская гарантия на случай, если подрядчик не отработает аванс). К этому следует добавить применяемое в строго определенных случаях удержание (ст. 712 ).

Существует и еще один специфический для подряда способ обеспечения, о котором упоминалось применительно к общим положениям. Это удержание заказчиком части предназначенной для полного расчета суммы на время до истечения гарантийного срока. Соответствующие средства могут быть использованы при уклонении подрядчика от исправления недостатков для оплаты услуг третьих лиц, с которыми заключается договор на устранение недостатков вместо подрядчика.

3.5. Сотрудничество сторон

Для получения желаемого результата в договоре строительного подряда необходимо сотрудничество сторон. На всем протяжении периода исполнения договора, т.е. непосредственно строительства, необходима двустороння связь между заказчиком и подрядчиком. Это выражается, например, в праве контроля заказчика за ходом строительства, но также необходимо оказание помощи подрядчику.

Традиционная норма, посвященная сотрудничеству сторон (ст. 750 ), устанавливает более узкие, чем ранее, его границы, что в большей степени отвечает современным экономическим отношениям участников оборота. Суть сотрудничества заключается в том, что в случае обнаружения препятствий к надлежащему исполнению договора строительного подряда обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены. Вместе с тем сторонам предоставляется возможность расширить сотрудничество за пределами, обозначенными ст. 750 , а также предусмотреть отличное от содержащегося в этой статье решение вопроса о возмещении расходов, связанных с осуществлением сотрудничества.

Данная норма о сотрудничестве является факультативной, а следовательно, у сторон есть возможность либо воспроизвести ее в договоре (понесенные для осуществления сотрудничества расходы сторона вправе истребовать от контрагента), либо включить любое иное решение в договор, либо ничего не указывать на этот счет в договоре, и тогда каждая из них будет сама нести материальные последствия осуществленного ею сотрудничества.

3.6. Сдача и приемка работ

Подробно урегулированы в ГК вопросы, относящиеся к сдаче и приемке работ. Прежде всего, установлена обязанность заказчика по получении извещения о готовности к сдаче результата работ приступить к его принятию. В п. 1 ст. 753 специально оговорено, что сдачу по частям (по этапам) работ подрядчик обязан производить, если только на это дал согласие заказчик. При этом может возникнуть вопрос о сдаче работ до срока. В данном случае, как вытекает из ст. 315 , заказчик должен принять работы лишь при условии, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или его существом. В остальных случаях приемка досрочно сдаваемых работ зависит от согласованной воли сторон.

В приемке могут, а если это указано в законе или иных правовых актах, должны участвовать кроме заказчика представители государственных органов и органов местного самоуправления.

Следует иметь в виду, что заказчики обязаны показывать в статье "Незавершенное производство" затраты по незавершенному производству и незавершенным работам (услугам), учитываемые на счетах бухгалтерского учета раздела "Затраты производства" Плана счетов бухгалтерского учета. К этому надо добавить, что строительные и другие организации, которые осуществляют в текущем году расчеты с заказчиками в соответствии с заключенными договорами за законченные этапы работ, имеющие самостоятельное значение, используя для такого учета счет 36 "Выполненные этапы по незавершенным работам", отражают по указанной статье стоимость полностью оплаченных заказчиком этапов. Важно подчеркнуть, что заказчик зачисляет на свой баланс стоимость работ только по окончании всех этапов.

В соответствии с Положением о бухгалтерском учете и отчетности в Российской Федерации[17] объекты капитального строительства, находящиеся во временной эксплуатации, до ввода их в постоянную эксплуатацию не включаются в состав основных средств. В бухгалтерском учете и отчетности затраты по этим объектам отражаются как незавершенные капитальные вложения. Отмеченные положения не препятствуют тому, что в виде исключения при строительном подряде собственником результата строительства и до сдачи объекта будет заказчик, поскольку ему принадлежит земля, на которой расположен объект.

Из договора, а при отсутствии в нем такого условия из характера работ может вытекать необходимость предварительных испытаний, предшествующих приемке. Если результаты испытаний окажутся отрицательными, приемка работ не производится и наступают установленные ГК последствия нарушения условия о качестве.

Кодекс предоставляет заказчику право отказаться от приемки работ только в случае, когда обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результаты работ для указанной в договоре цели и ни одна из сторон эти недостатки устранить не в состоянии.

ГК меняет определенным образом отношение к односторонним актам приемки выполненных работ. Он признает их юридическую силу во всех случаях, когда мотивы отказа стороны от подписания акта, по мнению суда, являются необоснованными. Суд во всяком случае не может считать отказ необоснованным, если отказавшаяся от подписания сторона ссылается на допущенные контрагентом нарушения договора.

4. Ответственность сторон

Для договора строительного подряда вопрос об ответственности сторон, как мне кажется, наиболее актуален. Ведь в случае постройки здания с существенными недостатками их устранение достаточно затруднительно, требует больших дополнительных расходов, не говоря уже о случаях, когда здание оказывается вообще не пригодным к эксплуатации.

Вот почему, думается, ГК (ст. 754 ) усилил требования к качеству строительных работ, выполняемых подрядчиком. Общая ссылка на необходимость надлежащего исполнения им договора заменена конкретными указаниями относительно того, что признается нарушением договора по качеству и какое последствие это влечет за собой для подрядчика. Он несет ответственность за допущенные отступления от требований, которые содержатся в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах (СНиПах). К этому добавляется особая ответственность за недостижение указанной в технической документации производственной мощности предприятия, а также других предусмотренных в технической документации требований. Таким же образом конкретизированы случаи ответственности за нарушение условий о качестве в договорах, направленных на обновление, перестройку, реставрацию или иную реконструкцию здания или сооружения: подрядчик отвечает за снижение и потерю их прочности, устойчивости, а также надежности.

Конкретные санкции, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств подрядчиком и обеспечивающие имущественные интересы заказчика при несоблюдении подрядчиком требований по качеству, в главе 37 не установлены. В этих случаях применяют общие правила договора подряда - ст. 723 ГК, в соответствии с которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Кроме того, в договоре могут быть предусмотрены условия об уплате неустойки (штрафа) при выявлении дефектов строительных работ и несвоевременном их устранении подрядчиком.

Кодекс установил, что подрядчик освобождается от ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации (п. 2 ст. 754 ). Из приведенной нормы вытекает, что, во-первых, подрядчик, не получивший согласия заказчика на такого рода отступления от технической документации, должен доказать, что они не повлияли на качество объекта и, во-вторых, что отступления, не относящиеся к категории мелких, влекут за собой ответственность подрядчика, даже если они и не повлияли на качество объекта строительства.

Из статьи 756 следует, что на отношения по строительному подряду распространяются правила о сроках обнаружения ненадлежащего качества результата строительных работ, включенные в общие положения о подряде. Исключение составляет следующее: при строительном подряде предельный срок обнаружения недостатков равен не двум, а пяти годам.

Некоторые особенности существуют и в отношении гарантии качества результата работ. Прежде всего этого относится к ее предмету. При строительном подряде (п. 1 ст. 755 ) гарантируется достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Другая особенность состоит в допустимости удлинения гарантийных сроков, предусмотренных законом. Конкретизированы также ситуации, при которых подрядчик может освобождаться от ответственности за обнаруженные в пределах гарантийного срока недостатки. Он должен для этого доказать, что недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной эксплуатации объекта или неверных инструкций по его эксплуатации, которые разработаны самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, либо ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. При этом редакция п. 2 ст. 755 ГК дает основания полагать, что указанный перечень является исчерпывающим. Следует также иметь в виду, что на время, в течение которого заказчик не мог эксплуатировать объект, гарантийный срок приостанавливается. Принятый в некоторых странах порядок, при котором с момента ремонта гарантийный срок течет заново, в нашем законодательстве о строительстве не предусмотрен. Наконец, надо отметить обязанность заказчика в разумный срок сообщить об обнаруженных недостатках.

Одну из новелл составляет предоставление заказчику права требовать от подрядчика устранения недостатков, возникших не по вине заказчика. При этом предполагается, что устранение недостатков происходит за счет заказчика. Таким образом, налицо случай, когда соответствующая сторона может требовать от подрядчика заключения договора в обязательном порядке, установленном ст. 445 ГК. Вместе с тем Кодекс вводит ограниченный круг случаев, при которых подрядчик может быть освобожден от необходимости заключить договор на устранение недостатков: если устранение не связано непосредственно с предметом договора или не может быть осуществлено подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Министерство строительства РФ Приказом от 6 декабря 1994 года утвердило Положение о порядке расследования причин аварий зданий и сооружений, их частей и конструктивных элементов на территории Российской Федерации[18] . Им предусмотрена обязательность проведения расследований аварий на всех отнесенных к 1-му и 2-му классам по степени ответственности зданиях и сооружениях, кроме специальных, указанных в самом Положении. Для проведения аналогичных расследований применительно к зданиям и сооружениям 3-го класса необходимо решение территориальных органов исполнительной власти, министерств и ведомств РФ. Положение определяет понятие "аварии", порядок передачи соответствующих донесений, а также расследования причин аварии (подразумевается формирование компетентных комиссий и порядок их деятельности). Составленные комиссиями акты, предварительные и окончательные, должны позволить, среди прочего, оценить размеры аварии и ее причины.

Поскольку на подрядчика возлагается обязанность в ходе строительства соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и о безопасности строительных работ, постольку на него возлагается ответственность за нарушение отмеченной обязанности.

Ответственность за нарушение требований об охране окружающей среды применительно к области гражданского права может принимать для подрядчика главным образом форму обязательства возместить внедоговорный вред непосредственно потерпевшему. По общему правилу ответственность заказчика перед подрядчиком, возникающая из нарушения указанных требований, носит регрессный характер, то есть наступает после того, как соответствующие выплаты государству или непосредственно потерпевшему произвел заказчик. Эта ответственность в отношении безопасности строительных работ связана, в частности, со ст. 1095 ГК, которая относится к области деликтных обязательств. Упомянутая статья устанавливает, что за вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица, отвечает перед потерпевшим тот, кто выполнял работы (подрядчик), а не тот, в чьих интересах он действовал (заказчик). К тому же важно подчеркнуть, что ответственность, о которой идет речь, носит повышенный характер: она наступает независимо от вины подрядчика.

Итак, установление жестких правил об ответственности сторон создает определенные гарантии интересов как заказчика, так и подрядчика. Нарушение условий договора строительного подряда является достаточно распространенным явлением, о чем свидетельствует тот факт, что в судах (в основном, арбитражных) очень часто рассматриваются именно дела по искам из договора строительного подряда.

5. Консервация строительства

В ГК (ст. 752 ) предусмотрены основания и последствия консервации строительства. Основанием служит любая причина, которая не зависит от сторон (различного рода стихийные бедствия, невыделение инвестиций и др.). Во всех таких случаях, независимо от воли подрядчика, работы приостанавливаются, а объект строительства консервируется. Норма, посвященная последствиям консервации, носит императивный характер. Она возлагает на заказчика обязанность оплатить подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы, которые вызваны необходимостью прекращения работ и консервации строительства, с одновременным зачетом выгод, полученных вследствие прекращения работ. Например, если в связи с изменением экономической конъюнктуры подрядчик смог заключить договоры с другими заказчиками на более выгодных условиях. Консервация, как правило, оформляется специальным соглашением сторон. При этом целесообразно среди прочего записать в нем обязанность подрядчика после отмены консервации возобновить договор на прежних или иных условиях. Такая возможность имеется у сторон, поскольку ГК, в отличие от Правил о договорах подряда на капитальное строительство 1986 года, не содержит нормы, которая связывает консервацию непременно с полным прекращением договорных отношений сторон (п. 22 Правил).

Консервация объекта строительства может вызываться как решениями компетентных государственных органов, например при нарушении требований экологической безопасности, так и невозможностью продолжить строительство по другим причинам, в том числе - вследствие отсутствия финансирования.

Предусматривается, что при консервации ее последствия несет заказчик, который должен возместить расходы подрядчика, вызванные консервацией.

В договоре строительного подряда должен предусматриваться порядок прекращения договора в случаях консервации: письменное уведомление о консервации, порядок расчетов за выполненные работы, составление соответствующего акта.

Заключение

Итак, в данной работе были рассмотрены основные вопросы, касающиеся договора строительного подряда. В процессе работы были изучены основные нормативные документы (прежде всего положения ГК), а также материалы в периодических изданиях за последние 5 лет.

Наиболее интересным мне показался вопрос о переходе права собственности на объект строительства, что вызывает споры и разногласия. Между тем практическое значение этого вопроса велико, поскольку в зависимости от решения его будет зависеть, когда к заказчику перейдет риск гибели объекта строительства. Также важен этот вопрос при расторжении договора строительного подряда.

В целом можно констатировать то обстоятельство, что отношения между сторонами в процессе исполнения договора строительного подряда достаточно сложные. Я считаю, что поскольку споры, вытекающие из данного вида договора, возникают очень часто, то нужны квалифицированные юристы для правильного и грамотного отстаивания в суде интересов одного из контрагентов. Поэтому детальное изучение как теоретических, так и практических моментов, связанных с договором строительного подряда, представляется перспективным направлением деятельности.

Список литературы:

1. Венская Конвенция о международных договорах купли-продажи 1980 г. М., 1985.

2. Гражданский кодекс РФ (часть 2)// СЗ РФ от 29 января 1996 г. N 5, ст. 410

3. Градостроительный кодекс РФ от 7 мая 1998 г. N 73-ФЗ//СЗ РФ 11 мая 1998 г., N 19, ст. 2069.

4. Постановление Правительства РФ от 25 марта 1996 г. N 351 "Об утверждении Положения о лицензировании строительной деятельности"//СЗ РФ, 1 апреля 1996 г., N 14.

5. Строительные нормы и правила СНиП 10-01-94 "Cистема нормативных документов в строительстве. Основные положения" (утв. постановлением Госстроя РФ от 17 мая 1994 г. N 18-38)//ГП ЦПП, Москва, 1996 г..

6. Приказ Минстроя РФ от 6 декабря 1994 г. N 17-48 "О порядке расследования причин аварий зданий и сооружений на территории Российской Федерации"//Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ, 1995 г., N 3.

7. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комм., алф.-предм. указ. // Под ред. Козырь О.М., Маковского А.Л., Хохлова С.А. М., 1996.

8. Комментарий к части второй Гражданского кодекса для предпринимателей. М., 1996.

9. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Общие положения. М., 1997.

10. Завидов А. Договорное право. М., 1997 г.

11. Завидов Б. Общие положения о подряде // Российская юстиция, 1996, N 11.

12. Скловский К.И. Право на объект строительства // "Законодательство", 1997, N 3.

13. Скловский К.И. Квалификация отношений по застройке и право на объект строительства в судебной практике //"Хозяйство и право", 1997, N 10

14. Гражданское право. Учебник. Часть 2./ Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997.

15. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 9.

16. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 1

[1] Венская конвенция о договорах международной купли-продажи. М., 1981.

[2] Венская конвенция о договорах международной купли - продажи товаров. Комментарий. М.: Юрид. лит., 1994, с. 16 - 17.

[3] Строительные нормы и правила СНиП 10-01-94 "Cистема нормативных документов в строительстве. Основные положения" (утв. постановлением Госстроя РФ от 17 мая 1994 г. N 18-38)//ГП ЦПП, Москва, 1996 г..

[4] Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"//Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и ВС РСФСР от 18 июля 1991 г., N 29, ст. 1005.

[5] Постановление Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. N 1418 "О лицензировании отдельных видов деятельности"//СЗ РФ от 2 января 1995 г., N 1, ст.69.

[6] Градостроительный кодекс РФ от 7 мая 1998 г. N 73-ФЗ//СЗ РФ от 11 мая 1998 г., N 19, ст. 2069.

[7] Кроль М.С. Строительный подряд//Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) (под ред. Садикова О.Н.) . С. 315.

[8] Постановление Правительства РФ от 25 марта 1996 г. N 351 "Об утверждении Положения о лицензировании строительной деятельности"//СЗ РФ, 1 апреля 1996 г., N 14.

[9] Комментарий к части второй Гражданского кодекса для предпринимателей. М., 1996. С. 204.

[10] П. 5 Постановления ВЦИК и СНК РСФСР от 1 августа 1932 г. "О предоставлении учреждениям, предприятиям и организациям обобществленного сектора земельных участков для строительства на праве бессрочного пользования" - СУ РСФСР, 1932, N 66, ст. 295.

[11] Постановление Совета Министров СССР от 24 декабря 1969 - СП СССР, 1970, N 2, с. 11.

[12] Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. - М.: Фонд "Правовая культура", Редакция журнала "Хозяйство и право", 1995, с. 241.

[13] Скловский К.И. Право на объект строительства//"Законодательство", 1997, N 3, стр. 20.

[14] Брагинский М.И. Подряд / Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комм., алф.-предм. указ. // Под ред. Козырь О.М., Маковского А.Л., Хохлова С.А. М., 1996. С. 368.

[15] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 9. С. 81.

[16] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 11. С. 58-59.

[17] Приказ Минфина РФ от 26 декабря 1994 г. N 170 "Об утверждении Положения о бухгалтерском учете и отчетности в Российской Федерации"//"Экономика и жизнь", 1995, N 10.

[18] Приказ Минстроя РФ от 6 декабря 1994 г. N 17-48 "О порядке расследования причин аварий зданий и сооружений на территории Российской Федерации"//Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ, 1995 г., N 3.