КОНКУРСНАЯ РАБОТА

По уголовному процессу

на Тему:

«Допустимость доказательств в уголовном процессе»

Москва, 1999 год

ВВЕДЕНИЕ

Правила, регулирующие признаки доказательств, их виды, порядок собирания, проверки и оценки, в сово­купности образуют доказательственное право. Выделе­ние доказательственных норм из норм, регулирующих производство по уголовному делу, условно в силу взаи­мосвязи и обусловленности всех правил производства по делу. Обособленность норм в гл. 5 УПК РСФСР "Доказательства" важна тем, что в ней закреплены принципиально важные положения о средствах, кото­рые могут использоваться субъектами уголовно-процессуальной деятельности для решения задач уголовного судопроизводства, охраны прав и свобод человека и гражданина.

Установленные в законе признаки (свойства) дока­зательств, способы их собирания, проверки и оценки направлены на создание такой процедуры (процессу­альной формы), которая при ее соблюдении обеспечи­вает установление обстоятельств дела в соответствии с тем, что имело место в действительности.

Все, что разрешено законом для доказывания обсто­ятельств, имеющих значение для дела, должно исполь­зоваться. Наряду с разрешениями закон содержит и запреты, которые могут препятствовать установлению истины, но должны соблюдаться, поскольку направле­ны на защиту прав и свобод человека и гражданина. Дозволения и запреты в области доказывания установ­лены в соответствии с задачами судопроизводства, его принципами.

Доказательственные нормы в первую очередь уста­навливают признаки доказательств, В ч. 1 ст. 69 УПК говорится о том, что доказательствами являются "фак­тические данные". На практике эти "фактические дан­ные становятся известными следователю, суду из по­казаний свидетеля, обвиняемого или при осмотре места происшествия, изучении документов. "Фактические данные" — это, иначе говоря, сведения (информация), которые получают из показания свидетеля или путем осмотра вещей, предметов.

Любые фактические данные могут стать доказатель­ством по делу, если представляют собой сведения о фактах или предметах, которые подтверждают, опровер­гают или ставят под сомнение существование обстоя­тельств, имеющих значение по делу.

Для обеспечения достоверности полученных сведе­ний и возможности их проверки законодатель устанав­ливает, кто, откуда и каким путем может получить доказательства, на основе которых устанавливаются об­стоятельства дела. В законе указывается исчерпываю­щий перечень источников получения сведений, имею­щих значение по делу, и применительно к каждому источнику — порядок получения (допрос, осмотр и др.) и закрепления полученных сведений в надлежащей про­цессуальной форме в деле.

Доказательство по уголовному делу выступает в единстве своего содержания ("фактические данные") и процессуальной формы получения и закрепления фак­тических данных, а в целом характеризуется такими свойствами, как относимость и допустимость.

Важность указанных в законе признаков доказатель­ства обусловливает конституционное правило доказа­тельственной деятельности, состоящее в том, что "при осуществлении правосудия не допускается использова­ние доказательств, полученных с нарушением феде­рального закона" (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации). "Доказательства, полученные с нарушени­ем закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК" (ч. 3 ст. 69 УПК). Таким образом, совокупность правил УПК, закрепленных, в первую очередь, в ст.ст. 68, 69, 70 УПК, а также иные правила УПК содержат дозволения и запреты, которы­ми следует руководствоваться при собирании доказа­тельств, представлении их суду, решении судом вопроса о их допустимости или недопустимости.

Исторически сложившиеся правила деятельности суда привели к созданию правил не только о том, кто и какими сред­ствами доказывания может отстаивать свой интерес в суде, доказывать утверждаемое положение, но и о том, что не может служить доказательством, не должно до­пускаться в качестве доказательств,

Для суда важны такие правила деятельности, которые оградили бы их решения от побочных соображений и предвзятости. В этой связи в практике суда присяжных в Англии и США выраба­тывались правила о "наилучших доказательствах", ко­торые были бы наиболее достоверны и не вводили в заблуждение, не оказывали бы более сильное психологическое воздействие, чем их фактическая сторона. Поэтому, например, опасения, что документ можно подделать, изменить, что человек, не бывший очевидцем события, может исказить под­линные обстоятельства, если рассказывает о них с чужих слов, привели к правилу о недопустимости ис­пользовать в качестве доказательства копию документа, показания с чужих слов, т.е. к правилу о получении доказательств из первоисточника.

Многие правила о недопустимости доказательств направлены на то, чтобы оградить от таких сведений, которые могут оказать определенное нежелательное воздействие, сформиро­вать предвзятое отношение к обвиняемому, скло­нить к убеждению в виновности лица под влиянием ставших известными обстоятельств, необъективно представленных в суде, и т.п. Отсюда и появление раз­личных правил, способствующих решению вопроса о допустимости доказательств, записанных, например, в Федеральных правилах о доказательствах США, или выработанных практикой и применяемых в качестве судебных прецедентов в США, Великобритании и др.

К их числу относятся, например, следующие прави­ла: доказательство, которое считается относящимся к делу, может отводиться, если его доказательственная сила существенно меньше, чем опасность несправедли­вого осуждения лица, ввиду того что доказательство может ввести в заблуждение, оказать более сильное эмоциональное воздействие, чем иные доказательства по данному обстоятельству. Поэтому обвинение не должно представлять доказательства пло­хой репутации обвиняемого для доказывания возмож­ного совершения им того преступления, в котором он обвиняется.

В нашей уголовно-процессуальной теории и практике вопрос о невозможности использования доказательств, полученных с нарушением закона, решался по конкрет­ным делам, находил отражения в постановлениях Плену­ма Верховного Суда Российской Федерации. Однако на­рушение органами дознания, следствия правил собирания доказательств не влекло за собой процедуру исключения этих доказательств из рассмотрения в суде, а обычно использовалось защитой для обоснования в суде первой инстанции выводов о недоказанности обвинения или служило основанием для обжалования приговора ввиду существенных процессуальных нарушений, допущенных на предварительном следствии или в суде. Однако при принятии судом дела к рассмотрению, в ходе судебного следствия доказательства, полученные с нарушением за­кона, не исключались и, оставаясь в числе всех доказа­тельств, могли оказывать влияние на судей и народных заседателей при оценке совокупности доказательств и формировании их убеждения по делу.

Особую остроту вопрос о допустимости доказательств приобрел в связи с конституционным запретом исполь­зовать при осуществлении правосудия доказательства, полученные с нарушением федерального закона, а также с возвращением в Россию суда присяжных, в правилах деятельности которого установлен особый порядок ис­ключения недопустимых доказательств, что имеет целью своевременное ограждение присяжных от рассмотрения доказательств, полученных с нарушением закона.

Для уголовно-процессуального права России ха­рактерно строгое законодательное регулирование всей доказательственной деятельности, в том числе и уста­новление правил допустимости доказательств, что вмес­те с тем предполагает раскрытие содержания норм закона, их дозволений и запретов в судебной практике. Это раскрытие содержания закона применительно к кон­кретным случаям, когда приходится решать вопрос о допустимости доказательств, содержится в судебных решениях, условно именуемых "прецедентами" из практики суда в России, публикуемых в "Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации", журнале "Российская юстиция" и др. В этих публикациях содержится реше­ние различных возникающих перед судьями вопросов о допустимости доказательств.

Следует подчеркнуть, что для правильного решения конкретного вопроса о допустимости доказательств не­обходимо учитывать соотношение задач судопроизвод­ства, его принципов и норм доказательственного права.

В условиях, когда справедливость правосудия пред­полагает систему гарантий для защиты прав человека от неосновательного обвинения и осуждения, запрещает любые формы насилия над человеком для получения его показаний, защищает подозреваемого, обвиняемого от свидетельствования против самого себя, предостав­ляет ряду лиц свидетельский иммунитет, правила о допустимости доказательств приобретают особое значе­ние как гарантия прав и свобод человека и гражданина и справедливости правосудия.

Процессуальные нормы законодательства Россий­ской Федерации о доказательствах и доказывании должны рассматриваться в контексте с общепризнан­ными международно-правовыми нормами, содержа­щими гарантии прав человека, защиту от жестокого или унижающего достоинство обращения, презумп­цию невиновности и др.

Установленные в Конституции Российской Федера­ции правила о недопустимости использования доказа­тельства, полученного с нарушением федерального закона о свидетельском иммунитете и др., а также правила УПК, запрещающие использовать доказательства, полученные с нарушением правовых и нравственных запретов, свиде­тельствуют о предпочтениях, которые отдает законодатель законности и соблюдению прав человека перед установ­лением истины "во что бы то ни стало". С этим связана и обязанность суда в предварительном слушании и в судебном разбирательстве исключить все те доказательст­ва, которые собраны с нарушением этих норм и в то же время могут способствовать доказыванию обвинения или затруднить защиту обвиняемого.

Условия допустимости доказательств неразрывно свя­заны с нравственными началами судопроизводства, кото­рые либо включены в норму закона (например, ч. 3 ст. 20; ч. 2 ст. 72 УПК и др.), либо предполагают учет нравствен­ных требований в случаях, когда закон не содержит прямого указания на недопустимость доказательства.

В ряде случаев именно нравственные принципы вы­ступают критерием допустимости доказательства. Убеди­тельно об этом писал А.Ф. Кони: «Особенно обширным является влияние нравственных соображений в таком важном и сложном деле, как оценка доказательств по их источнику, содержанию и психологическим свойствам, как выяснение себе, позволительно ли, независимо от формального разрешения закона, с нравственной точки зрения пользоваться тем или другим доказательством вообще или взятым в его конкретном виде? Следует ли вообще и если следует, то можно ли безгранично пользо­ваться дневником подсудимого, потерпевшего как дока­зательством?» В результате рассуждений А.Ф. Кони при­ходит к выводу о том, что дневник — очень опасное, в смысле постижения правды, доказательство. Вот почему в дневнике следует пользоваться лишь фактическими указаниями, отбросив всю личную сторону.

Нравственные основы недопустимости доказатель­ства разъяснены, в частности, в постановлении № 9 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. "О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентиру­ющих производство в суде присяжных". Суд может устранить допустимое, с точки зрения соблюдения за­кона, доказательство, если оно не несет новой информации по сравнению с той, которую получили из других источников, но в то же время может оказать сильное психологическое, эмо­циональное воздействие на формирование их внутрен­него убеждения (п. 15).

В ст. 446 УПК содержатся нормы, исключающие исследование обстоятельств, а следовательно, доказа­тельств, связанных с прежней судимостью подсудимого и признанием его особо опасным преступником.

Этот запрет имеет целью оградить суд от пред­взятого отношения к подсудимому, которое может воз­никнуть у него при использовании стороной обвинения в качестве аргумента, убеждающего в его виновности в рассматриваемом деле, ссылки на прежнюю судимость.

Вместе с тем справедливы высказанные в печати соображения о том, что п. 16 постановления № 9 Пле­нума Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. значительно, по сравнению с чч. 1 и 6 ст. 446 УПК, ограничивает исследование обстоятельств, относящихся к личности подсудимого.

Действительно, в судебном разбирательстве, в том числе и при исследовании других доказательств, по ряду обстоятельств необходимо сообщение данных о тех или иных свойствах личности обвиняемого, чертах его харак­тера. Такие данные необходимы экспертам-медикам, пси­хиатрам, поскольку зачастую знание о перенесенных бо­лезнях, обследованиях лица и т.п. имеет значение для дачи заключения по поставленным перед экспертами вопросам. О личности обвиняемого, его поступках зачас­тую говорят в своих показаниях потерпевшие или соучаст­ники преступления, объясняя, например, свой страх перед обвиняемым, повиновение ему ввиду известной его жестокости и т.п. Очевидно, что доказательства такого рода обстоятельств не могут быть признаны недопусти­мыми, как это следует из п. 16 постановления Пленума.

Вопрос об исследовании доказательств, касающихся личности подсудимого, должен определяться их относимостью для установления обстоятельств, имеющих значение по делу.

Если исследованные доказательства свидетельствуют об отрицательных чертах характера обвиняемого, пред­седательствующий в своем напутственном слове должен предупредить присяжных, что эти сведения сами по себе не могут являться доказательствами совершения преступления, в котором он обвиняется. Они могут объяснить его поведение в той или иной ситуации, в совокупности с другими доказательствами свидетельст­вовать о побудительных мотивах действий обвиняемого или объяснять поведение потерпевшего и т.д.

Доказательства, свидетельствующие о личности под­судимого, относятся к делу настолько, насколько могут помочь в понимании события преступления, действий или бездействия обвиняемого, что важно для присяж­ных при ответе на вопрос о том, заслуживает ли подсу­димый снисхождения.

А.Ф. Кони писал по этому поводу: "Ознакомление с личностью подсудимого в значительной степени спаса­ет от судебной ошибки, которая одинаково возможна как в случаях осуждения только на основании сведений о дурном характере подсудимого, так и в случаях осуж­дения только на основании преступного факта...".

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Закон устанавливает специальный порядок призна­ния доказательств недопустимыми в суде присяжных.

В предварительном слушании, как и в судебном разбирательстве, по ходатайствам сторон и по усмотре­нию судьи рассматривается и решается вопрос о допус­тимости имеющихся в деле доказательств (чч. 5 и 6 ст. 432; ч. 3 ст. 433 УПК). Сторона, которая обнаружила недопустимое доказательство в ходе предварительного следствия или при ознакомлении с материалами дела в порядке ст. ст. 200, 201, 236 УПК, может заявить судье ходатайство о признании доказательства недопустимым и просить исключить его из совокупности доказа­тельств, подлежащих непосредственному исследованию судом.

Обсуждение вопроса об исключении доказательства на предварительном слушании относится, в первую очередь, к тем доказательствам, на которые сделаны ссылки в обвинительном заключении, и к тем, которые обвинитель предлагает исследовать в судебном заседа­нии (список свидетелей, приложенный к обвинитель­ному заключению, заключение эксперта, вещественные доказательства и др.).

Судья разрешает ходатайство о признании доказа­тельства недопустимым, выслушав мнения сторон. В случае необходимости в предварительном слушании могут быть оглашены документы, приобщенные к делу для проверки допустимости доказательств (ч. 6 ст. 432 УПК). Имеется в виду оглашение протоколов или иных документов, о недопустимости которых поставлен во­прос, и документов, представленных в подтверждение ходатайства об исключении конкретного доказательства как недопустимого (например, справка о родственных отношениях, освобождающих лицо от обязанности да­вать показания в качестве свидетеля).

Отказ в ходатайстве о признании доказательства недопустимым обжалованию не подлежит, однако оно может быть возобновлено в судебном заседании.

Указание закона о том, что судья по результатам предварительного слушания исключает из разбирательст­ва дела в суде доказательства, полученные с нарушением закона либо недопустимые по иным основа­ниям (ч. 3 ст. 433 УПК), означает, что, установив на предварительном слушании нарушения закона при полу­чении доказательств, в силу которых доказательство во всяком случае недопустимо, судья указывает в постанов­лении, какие доказательства признаны недопустимыми.

В постановлении судьи о лицах, подлежащих вызову в судебное заседание (ст. 228 УПК), не должны указы­ваться те свидетели, которые допрошены на предвари­тельном следствии вопреки прямому запрету закона (ст. 72 УПК), а поэтому их показания исключены как недопустимые.

Вопрос о недопустимости какого-либо доказательст­ва, хотя бы и не указанного в обвинительном заключе­нии, но имеющегося в деле, может поставить обвиняе­мый или его защитник, а судья должен принять решение по заявленному ходатайству, учитывая, что вопрос об этом доказательстве может возникнуть при судебном разбирательстве.

Судья и по собственной инициативе может признать имеющиеся в материалах дела доказательства недопус­тимыми и тем самым предотвратить их исследование в

суде.

Решение по заявленным ходатайствам о признании доказательств недопустимыми принимается сразу же по их заявлении и заносится в протокол. В постановление о назначении судебного заседания судья по результатам предварительного слушания дела включает свое реше­ние об исключении из разбирательства в суде доказа­тельств, полученных с нарушением закона либо недо­пустимых по другим основаниям (ч. 3 ст. 433 УПК).

"Исключение из разбирательства дела" доказа­тельств не означает, что они изымаются из материалов дела или, тем более, уничтожаются. Признанные недо­пустимыми в качестве доказательств материалы должны сохраняться в деле на случай оспаривания кем-либо из сторон правильности признания их недопустимыми или, например, для обоснования стороной довода о том, что признание ряда доказательств недопустимыми сви­детельствует о необъективном следствии или ином на­рушении прав обвиняемого на предварительном рассле­довании.

Исключение недопустимых доказательств уже на предварительном слушании имеет целью оградить суд от воздействия на него доказательств, получен­ных с нарушением закона и в то же время могущих оказать определенное влияние на формирование убеж­дения присяжных об обстоятельствах дела.

Вопрос о допустимости тех или иных фактических данных в качестве доказательств может возникнуть и в ходе судебного следствия.

Сторонами в ходе судебного следствия может быть поставлен вопрос о признании того или иного доказа­тельства, имеющегося в деле или вновь представленного в суде, недопустимым, об ошибочном исключении на предварительном слушании из разбирательства допус­тимого, по мнению сторон, доказательства, об исклю­чении доказательств ввиду применения на предвари­тельном следствии незаконных методов. Эти ходатайст­ва судья должен рассматривать сразу же после их по­ступления.

Допуская ходатайства сторон на судебном разбира­тельстве об исследовании доказательств, исключенных ранее судьей из разбирательства, закон не разрешает излагать при этом их существо (ч. 5 ст. 446 УПК).

На исключенные из разбирательства дела доказа­тельства нельзя ссылаться для обоснования своей пози­ции по делу (ст. 435 УПК). Исключение доказательств как недопустимых может привести прокурора к отказу от обвинения, на что он и укажет в своей речи.

В случаях, когда в ходе исследования доказательства в суде (по инициативе сторон или председательствую­щего) признано, что доказательство получено с наруше­нием закона, например, в качестве свидетеля допроше­но в суде лицо, которое в силу психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания (п. 2 ч. 2 ст. 72 УПК), председательствующий должен признать такое доказательство не имеющим юридической силы, а состоявшееся его исследование недействительным (ч. 3 ст. 435 УПК).

Ошибки, допущенные в решении вопроса о допустимости дока­зательств, являются основанием для отмены судебного решения Кассационной палатой Верховного Суда Российской Федерации. Такие последствия влечет, с одной стороны, ошибочное исключение из разбирательства дела допустимых доказательств, которые могут иметь существенное значение для исхода дела; необоснован­ный отказ стороне в исследовании доказательств, а с другой — исследование в судебном заседании недопус­тимых доказательств, если это могло иметь существен­ное значение по делу (ст. 465 УПК).

Кассационная палата Верховного Суда Российской Федерации не только устанавливает, что суд принял неправильное решение о допустимости (недопустимос­ти) доказательства, но и то, могло ли это доказательство иметь существенное значение. Здесь учитывается, какое именно обстоятельство по делу устанавливалось этим доказательством, каково его место в совокупности дру­гих доказательств, как повлияло или могло повлиять исследование или исключение доказательства на гаран­тированные законом права участников процесса, по­влияло ли оно или могло повлиять на полноту и всесто­ронность следствия. В зависимости от этого и прини­мается решение по делу.

Если Кассационная палата Верховного Суда Рос­сийской Федерации устанавливает, что нарушение правил о допустимости доказательств привело к одно­сторонности или неполноте судебного следствия, на­пример, при исследовании в судебном заседании не­допустимых доказательств (в конкретном деле подо­зреваемые, обвиняемые, подсудимые и их близкие родственники допрашивались без разъяснения ст. 51 Конституции), которые могли иметь существенное значение для разрешения дела, она отменяет приговор и возвращает дело на новое рассмотрение со стадии предварительного слушания или судебного разбира­тельства в зависимости от того, где было вынесено неправильное решение о допустимости или недопус­тимости доказательства.

Указания Кассационной палаты Верховного Суда Рос­сийской Федерации о недопустимости доказательства или, наоборот, о незаконном исключении доказательства обязательны для судьи при новом рассмотрении дела, поскольку речь идет об указаниях вышестоящего суда по поводу применения процессуального закона.

Как свидетельствует практика, наиболее часто ис­ключаются полученные с нарушением закона показа­ния, а также протоколы обысков, выемок, проверок показаний на месте и других следственных действий.

Часть 1

Ненадлежащий субьект

Доказательство должно быть получено надлежа­щим субъектом, т.е. лицом, правомочным по дан­ному делу проводить то процессуальное действие, в ходе которого это доказательство получено.

Субъекты, которые правомочны собирать доказатель­ства по уголовному делу определены Уголовно-процессуальным кодексом. На досудебных стадиях ими являются дознаватель, следователь и прокурор. В Уголовно-процессуальном кодексе также определены полномочия этих лиц по проведению дознания и предварительного следствия в целом и относительно отдельных следственных действий. Эти установления закона обеспечивают надлежащую ком­петенцию указанных выше лиц в пределах предоставленных им полномочий, ответственность за проведенное действие, объективность и беспристрастность лица, производящего действие, направленное на получение доказательств. По­этому при проверке допустимости доказательств должно быть выяснено, соблюдены ли эти требования уголовно-процессуального закона.

Рассмотрим конкретные случаи, когда доказательства дол­жны признаваться полученными ненадлежащим субъектом, а следовательно должны признаваться недопустимыми.

Признание доказательств полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственных действии органом дознания

1. При проведении тех следственных действий, ко­торые орган дознания не правомочен проводить по делам, требующим обязательного производства предва­рительного следствия.

Перечень дел, по которым обязательно должно произ­водиться предварительное следствие, дан в ст.126 УПК РСФСР (в статье 164 по проекту УПК).

В соответствии с частью 1 статьи 119 УПК РСФСР (частью 1 статьи 174 проекта УПК) орган дознания по таким делам может провести: осмотр, обыск, выемку, ос­видетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей.

Перечень этих следственных действии является исчер­пывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Все эти следственные действия орган дознания может провести только после возбуждения уголовного дела.

2. Орган дознания признается ненадлежащим субъек­том при проведении следственных действий после ис­течения установленного законом срока.

По делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, дознание должно быть законче­но не позднее десяти суток со дня возбуждения дела (часть 1 статьи 121 УПК РСФСР), по проекту УПК (часть 2 ста­тьи 174) — не позднее пятидневого срока со дня возбуж­дения дела.

Продление этого срока законом не предусмотрено.

По делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно, дознание должно быть закон­чено не позднее одного месяца со дня возбуждения уго­ловного дела, включая в этот срок составление обвини­тельного заключения (ч.2 ст. 121 УПК РСФСР). По проекту УПК дознание по этой категории дел должно быть закон­чено в десятидневный срок с момента поступления заяв­ления о возбуждении уголовного дела до принятия реше­ния о направлении дела в суд (ч.2 ст.255).

Срок дознания по этим делам может быть продлен про­курором, осуществляющим надзор за дознанием: по дей­ствующему УПК — не более чем на один месяц (ч.З ст. 121); по проекту УПК — до двадцати суток (ч.2 ст.255).

Действующим УПК (ч.4 ст. 121) допускается (в исклю­чительных случаях) дальнейшее продление сроков, которое осуществляется по правилам, установленным ст. 133 УПК.

3. Орган дознания признается ненадлежащим субъек­том при проведении следственных и розыскных дей­ствий после передачи дела следователю без письмен­ного поручения на то следователя.

После передачи дела следователю следственные и опе­ративно-розыскные действия по делу органом дознания производятся исключительно при наличии поручения сле­дователя (ч.4 ст. 119 УПК РСФСР, ч. 3 ст. 174 проекта УПК). Здесь, однако, необходимо иметь ввиду, что в слу­чае передачи следователю дела, по которому не предста­вилось возможным обнаружить лицо, совершившее пре­ступление, орган дознания продолжает принимать оперативно-разыскные меры для установления преступни­ка, уведомляя следователя о результатах.

Следует особо подчеркнуть, что такие поручения дол­жны даваться следователем в письменном виде (ч.4 ст. 127 УПК). Нарушение этого требования приводит к ис­ключению доказательств. Орган дознания вправе проводить только те следствен­ные действия, проведение которых ему поручается, в про­тивном случае доказательства, полученные органом доз­нания, признаются недопустимыми.

4. Решение вопроса о ненадлежащем субъекте при участии органа дознания в составе следственно-розыс­кных. групп.

Практика создания следственно-оперативных групп (бри­гад) довольно распространена. Такие группы (бригады) создаются по раскрытию и расследованию тяжких много-эпизодных преступлений и являются одной из форм взаимодействия следователей и органов дознания. Смысл сложившейся правоприменительной практики следствен­но-оперативных групп (бригад) заключается в обеспече­нии оперативного сопровождения предварительного след­ствия, наиболее полного использования оперативных возможностей в раскрытии преступлений. Однако такая практика не основана на законе и отчас­ти даже противоречит ему.

Прежде всего стоит иметь в виду, что создание след­ственно-оперативных групп (бригад) не предусмотрено законом. УПК предусматривает лишь создание следствен­ных групп, в состав которых входят только следователи (ч.З ст. 129 УПК РСФСР, ст. 172 проекта нового УПК).

Чаще всего и создание следственно-оперативной груп­пы осуществляется с нарушением закона. Следователи включаются в эту группу как и предусмотрено законом (ч.З ст. 129 УПК РСФСР) постановлением прокурора, а вопрос о включении в группу конкретных оперативных работников решается на основании приказа соответству­ющего начальника органов внутренних дел, ФСНП и ФСБ. Тем самым оперативные работники, получающие доступ к проведению следственных действий, назначаются не про­цессуальным документом, а ведомственным приказом или распоряжением.

Далее. Оперативные работники, входящие в состав следственно-оперативных групп, производят отдельные следственные действия на основе устных поручений следователя, руководящего этой группы, или в соответ­ствии с планом следственно-оперативных мероприятий. Но, как мы уже отмечали, закон (ст. 127 УПК РСФСР) допускает осуществление органом дознания следствен­ных действий только по письменному поручению сле­дователя.

И последнее. В настоящее время очень часто в состав следственно-оперативных групп входят сотрудники специ­ализированных подразделений внутренних дел, прежде всего межрегиональных подразделений по борьбе с орга­низованной преступностью. В таких группах следователи (в основном из территориальных органов) как бы прида­ются этим подразделениям, и в результате нередко оказы­ваются как бы на «подхвате» у этих спецслужб, рассмат­риваются порой не как самостоятельная процессуальная фигура, а как своеобразный «технический оформитель» материалов дела. Кроме того, работа следователей в та­ких группах имеет обособленный режим, в значительной степени в отрыве от ведомственного процессуального кон­троля и прокурорского надзора.

Признание доказательств полученными ненадлежищим субъектом при проведении следственных действии следователем

Доказательства признаются полученными ненадлежа­щим субъектом при проведении следственный действий следователем в следующих случаях:

/. Когда следователь не принял дело к своему произ­водству.

Предварительное следствие производится только тем следователем, который принял дело к своему производ­ству. О принятии дела к своему производству следова­тель выносит постановление (часть 2 статьи 129 УПК РСФСР, часть 2 статьи 167 проекта нового УПК).

2. Когда следователь не включен в группу следова­телей.

В случае сложности дела или его большого объема пред­варительное следствие может быть поручено нескольким следователям. Об этом указывается в постановлении о возбуждении дела или выносится отдельное постановле­ние. Один из следователей принимает дело к производ­ству и руководит действиями других следователей (часть 3 статьи 129 УПК РСФСР, статьи 172 и 173 проекта ново­го УПК).

Решение о создании следственной группы вправе при­нять прокурор или начальник следственного отдела (ста­тья 211, часть 2 статьи 127-1 УПК РСФСР, статья 172 проекта нового УПК).

Проведение следственных действий членами групп, со­зданных иными лицами, влечет недопустимость получен­ных ими доказательств.

3. Когда следователем, нарушены требования зако­на о подследственности.

Подследственность — это совокупность закрепленных в законе юридических признаков уголовного дела, на ос­нове которых устанавливается конкретный орган, право­мочный осуществлять предварительное расследование дан­ного дела. Эти признаки закреплены в статьях 126 и 132 УПК РСФСР (в статьях 165 и 166 проекта нового УПК).

Четкое урегулирование вопросов о подследственности уголовных дел способствует укреплению законности при расследовании преступлений.

Следователь, установив, что расследуемое им дело не подследственно ему, обязан произвести все неотложные следственные действия, после чего направляет дело про­курору для передачи его по подследственности (часть 2 статьи 132 УПК РСФСР, часть 3 статьи 166 проекта ново­го УПК).

Типичными нарушениями требовании закона о подслед­ственности являются: получение доказательства каким-либо следователем, кроме следователя прокуратуры, по делу, не относящемуся к подследственности органа, со­трудником которого он является, если, разумеется, проку­рор, действующий в пределах своей компетенции, не вос­пользовался полномочием передать дело от одного органа предварительного следствия другому (пункт 9 части 1 ста­тьи 211 УПК РСФСР, п.15 части 1 статьи 170 проекта нового УПК); вторжение следователем в компетенцию сле­дователя военной прокуратуры (статья 32 Положения о военной прокуратуры, часть 3 статьи 165 проекта нового УПК); принятие военным следователем к своему произ­водству дела, относящегося к подследственности других органов.

4. При проведении, следственных действий следова­телем после истечения установленного в законе срока.

Сроки предварительного следствия и порядок их про­дления установлены в статье 133 УПК РСФСР (статья 169 проекта нового УПК).

Нарушения этого требования закона должно влечь при­знание полученного при этом нарушении доказательства недопустимым.

5. Иные случаи признания следователя ненадлежа­щим. субъектом:

• когда следователь не является гражданином Рос­сийской Федерации;

• когда следователь находится на излечении и имеет листок временной нетрудоспособности либо находится в отпуске.

В судебной практике разрешался вопрос о возможнос­ти проведения самостоятельного расследования уголовно­го дела стажером прокуратуры.

Верховный Суд РСФСР дал следующее разъяснение по этому вопросу. Стажировка в органах прокуратуры проводится на основании Инструкции организации рабо­ты в органах прокуратуры с молодыми специалистами, окончившими высшие юридические учебные заведения с отрывом от производства, и Программы стажировки мо­лодых специалистов в органах прокуратуры, утвержден­ных Заместителем Генерального прокурора СССР 6—9 июня 1975 года.

В период стажировки молодые специалисты должны научится самостоятельно... расследовать уголовные дела... Все процессуальные, а также другие документы состав­ленные стажером, подписываются им в качестве должнос­тного лица, исполняющего обязанности соответственно следователя либо помощника районного или городского прокурора¹.

В Ростовском областном суде, при рассмотрении дела Араканцева и Будько, разрешался вопрос о праве про­водить следственные действия прокурором-криминалис­том. Данное дело было направлено на дополнительное рас­следование, поскольку судья усмотрел наличие допущен­ных в ходе предварительного следствия существенных на­рушений уголовно-процессуального закона. В частности, как на одно из таких нарушений, судья указал на то, что ряд экспертиз были назначены ненадлежащим субъектом — прокурором-криминалистом прокуратуры города Ростова-на-Дону, который не входил в состав следственной группы. Кассационная палата Верховного Суда РФ, рассматри­вая указанное дело по частному протесту государственно­го обвинителя, постановление судьи Ростовского област­ного суда отменила, указав (в интересующей нас части) следующее. Согласно «Положению о прокурорах-криминалистах в органах прокуратуры Российской Федерации», прокурор-криминалист, в соответствии со ст. 211 УПК РСФСР, впра­ве участвовать в проведении предварительного следствия, а в необходимых случаях лично производить следствен­ные действия, то есть наделен полномочиями прокурора по осуществлению надзора за исполнением законов орга­нами дознания и предварительного следствия, поэтому прокурор-криминалист прокуратуры города Росгова-на-Дону Шевчук А.Б. вправе был проводить следственные действия (назначать вышеуказанные экспертизы) без при­нятия дела к производству¹.

Доказательства признаются полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственных действий лицом, подлежащим отводу

Обстоятельства, исключающие возможность участия в расследовании дела следователя, дознавателя и прокуро­ра, указаны в статьях 59, 63, 64 УПК РСФСР (в статьях 60, 64, 65 проекта нового УПК).

Следователь, дознаватель, а также прокурор не могут принимать участие в производстве по уголовному делу, если они:

1) являются по данному делу потерпевшими, граждан­скими истцами, гражданскими ответчиками, свидетелями;

2) участвовали в данном деле в качестве эксперта спе­циалиста, переводчика, защитника, законного представи­теля обвиняемого, представителя потерпевшего, граждан­ского истца или гражданского ответчика (проект нового УПК добавляет к этому перечню и секретаря судебного заседания);

3) если они являются родственниками потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их пред­ставителей, родственниками обвиняемого или его закон­ного представителя, родственниками защитника, следова­теля или лица, производившего дознание;

4) если имеются иные обстоятельства, дающие основа­ние считать, что они лично, прямо или косвенно, заинте­ресованы в данном деле.

Определенную сложность в судебной практике вызы­вают случаи, когда следователь допрашивается в суде в качестве свидетеля (для проверки заявлений участвую­щих в процессе лиц о незаконных методах ведения след­ствия), а затем дело возвращается на доследование и вновь расследование по этому делу ведет тот же следователь.

Подобный случай был предметом рассмотрения Вер­ховным Судом РСФСР. Закон, определяя недопустимость производства пред­варительного следствия лицом, имеющим родственные от­ношения с другими участниками процесса, не определил при этом степень родства.

В судебной практике также признавалось недопусти­мым участие в производстве по делу следователя и дознавателя, являющихся родственниками между собой. При таких обстоятельствах нельзя считать, что дозна­ние по данному делу проведено лицом, не заинтересован­ном в этом деле.

Часть 2

Ненадлежащий источник

Доказательства должны быть получены только из источников¹, перечисленных в части 2 статьи 69 УПК РСФСР (по проекту нового УПК — в части 2 статьи 71), а в указанных в законе случаях (ста­тья 79 УПК РСФСР, статья 213 проекта нового УПК) — из определенного вида источника.

Доказательство должно соответствовать требованиям закона относительно источника установления конкретных фактических данных. Перечень этих источников дан в ча­сти 2 статьи 69 УПК РСФСР (часть 2 статьи 71 проекта УПК), он является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. В этот перечень включены: по­казания свидетеля, показания потерпевшего, показания обвиняемого (подозреваемого), заключение эксперта, ве­щественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы.

Получение доказательства из не установленного источ­ника должно влечь за собой недопустимость этого доказа­тельства.

Виды источников доказательств

Показания

Показания свидетеля — это его сообщение об об­стоятельствах, имеющих значение для дела, сделанных в ходе допроса и запротоколированное в установ­ленном законом порядке².

Не являются показаниями объяснения свидетеля, дан­ные им не в ходе его допроса.

Показания потерпевшего — это его сообщение об обстоятельствах, имеющих значение для дела, сделан­ное в ходе допроса и запротоколированное в установ­ленном законом порядке³.

Показания подозреваемого — это его сообщение по поводу известных ему обстоятельств совершения пре­ступления, в котором он подозревается, сделанное при. допросе и зафиксированное в установленном, законом порядке⁴.

Не являются показаниями объяснения подозреваемого, данные при его задержании и изложенные в протоколе задержания (статья 122) либо данные органу дознания не в ходе допроса⁵.

Показания обвиняемого — это его сообщение по воп­росам, составляющим содержание предъявленного ему обвинения, а также об иных обстоятельствах, имею­щих значение для дела, и об имеющихся в деле доказа­тельствах, данные при. его допросе и зафиксированные в установленном законом порядке⁶.

Проблемы допустимости доказательств, связанные с допросом подозреваемого, обвиняемого, свидетеля и по­терпевшего будут рассмотрены ниже, соответственно «Допрос подозреваемого и обвиняемого» и «Допрос сви­детеля и потерпевшего» в главе 3 настоящей части.

Здесь же хотелось бы дополнительно отметить следую­щее, несмотря на то, что часть 2 статьи 69 УПК РСФСР (часть 2 статьи 71 проекта УПК) перечисляет среди ис­точников доказательств показания только 4 указанных выше категории лиц, есть основания полагать, что к этим показаниям можно добавить показания гражданского ист­ца, гражданского ответчика и их представителей, а также эксперта.

Этими основаниями являются:

- положение части 2 статьи 55 УПК РСФСР, предос­тавляющее гражданскому ответчику и его представителю право давать объяснения по существу предъявленного иска (По проекту нового УПК гражданскому истцу (на основании части 3 статьи 51) и его представителю (на основании части 3 статьи 52) пре­доставляется право давать объяснения и показания по предъявленному иску; гражданскому ответчику (на основании части 2 статьи 53) и его представителю (на основании части 2 статьи 54) предоставляется право давать объяснения и показания по существу предъявленного иска.)

- положение части 2 статьи 277 УПК РСФСР о праве суда допросить гражданского истца, гражданского ответ­чика и их представителей;

- положение статей 192 и 289 УПК РСФСР, которые определяют порядок допроса эксперта на предваритель­ном следствии и в суде.

Заключение эксперта

Заключение эксперта — это его письменное сообще­ние о ходе и результатах проведенного исследования и о его выводах по поставленным перед ним вопросам¹.

Проблемы допустимости доказательств, связанные с проведением экспертизы, будут рассмотрены ниже, в части «Экспертиза».

Здесь же хотелось бы в качестве дополнения остано­виться на вопросе о невозможности замены заключения эксперта актами ведомственных экспертиз и мнением спе­циалиста.

Использование вместо заключения эксперта акта ве­домственной экспертизы запрещено Пленумом Верховно­го Суда СССР, который в пункте 2 своего постановления от 16 марта 1971 года № 1 «О судебной экспертизе по уголовным делам» указывал, «что имеющиеся в деле акты либо справки о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, в том числе ведомственные заключения, именуемые экспертизой (о качестве товара, недостаче товарно-материальных ценностей и т.п.), хотя бы и полученные по запросу органов следствия или суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта»².

О том, что мнение специалиста не может быть прирав­нено к заключению эксперта указывается в пункте 11 по­становления Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 сен­тября 1975 года № 5 «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судеб­ном разбирательстве уголовных дел»³;

Вместе с тем Верховным Судом РФ в ряде случаев допус­кается подмена заключения эксперта мнением специалиста.

Так на основании разъяснения Верховного Суда, дан­ного им в пункте 8 Постановления Пленума от 22 марта 1966 года № 31 «О судебной практике по делам о грабеже и разбое», «свойства и характер действия» сильнодейству­ющих, ядовитых и одурманивающих веществ, использо­ванных при совершении разбойного нападения и грабежа «могут быть установлены с помощью соответствующего специалиста либо экспертным путем»⁴.

Подмену заключения экспертизы «суррогатами» (мне­ниями специалистов, заключениями разного рода комис­сий и учреждений, изготовленными вне процедуры экспертизы) справедливо критикуют С.А. Пашин⁵, А.М. Ларин⁶, М. Селезнев.

Вещественные доказательства

Вещественные доказательства — это предметы ма­териального мира (вещи), которые имеют относящую­ся к. предмету доказывания фактическую информацию и в установленном законом порядке приобщены к делу.

Уголовно-процессуальный закон (статья 83 УПК РСФСР, часть 1 статьи 78 проекта нового УПК) определяет следу­ющие виды вещественных доказательств:

1) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они служили орудиями преступлений.

К ним относятся, например, орудия убийства (нож, пистолет и др.) или предметы, посредством которых со­вершалось хищение (отмычка, лом. которым взламывался сейф и т.п.).

2) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они сохранили на себе следы преступления.

К таким предметам относятся, например, одежда со следами крови или с разрывами, предметы с огнестрель­ными повреждениями, взломанный сейф и т.п.

3) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они были объектами преступных действий.

К ним относятся предметы, на которые было направле­но преступное посягательство, например похищенные день­ги и вещи.

4) Деньги и иные ценности, нажитые преступным пу­тем (путем краж, грабежа, получения взятки и т.п.)

К ценностям, нажитыми преступным путем, относятся любое имущество, имеющее значительную стоимость, в том числе изделия из золота, серебра, платины, сплавов драгоценных металлов, изделия из драгоценных камней, ценные бумаги, произведения искусства, антикварные пред­меты, дом, автомашина, мебель и т.д., приобретенные на деньги, полученные в результате совершения преступле­ния или за счет реализации имущества, добытого преступ­лением¹.

К числу вещественных доказательств относится и не­законно добытая продукция по делам о преступных нару­шениях законодательства по охране природы.

5) Все другие предметы и документы, которые могут служить средствами к обнаружению преступления, уста­новлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных либо к опровержению обвинения или смягче­ния наказания.

Следует иметь в виду, что документы служат веще­ственными доказательствами, если они были объектами преступных действий, служили средствами их подготов­ки, совершения или если на них остались следы преступ­ных действий. Если же значение документа по делу опре­деляется справочными или удостоверительными данными, он является другим источником доказательств — «иным документом».

Фотоснимки являются вещественными доказательства­ми, если они сделаны в процессе совершения преступления либо факт их обнаружения в данном месте или у дан­ного лица имеет существенное значение (например, обна­ружение у обвиняемого фотографии, находившейся в по­хищенном чемодане). Фотоснимки, изготовленные в ходе следственных (судебных) действии, составляют приложе­ние к протоколу (статьи 87, 141, 264 УПК РСФСР).

Из приведенного выше понятия вещественного доказа­тельства следует, что к ним относятся предметы-носители доказательственной информации, которые приобщены к делу в установленном законом порядке. Поэтому веще­ственными доказательствами являются не все предметы — носители доказательственной информации, а только те, которые обнаружены, получены и приобщены к делу в установленном законом порядке. А этот порядок включа­ет следующие действия.

Во-первых, должен быть процессуально оформлен факт обнаружения или получения предмета следователем. Обыч­но вещи изымаются в ходе какого-то следственного дей­ствия (осмотра, обыска, выемки и др.), и факт изъятия фиксируется в протоколе данного действия. Вещи могут быть также представлены обвиняемым, потерпевшим, дру­гими участниками процесса, а также гражданами (ст. 70 УПК РСФСР, ст. 82 проекта УПК), что также должно быть оформлено соответствующим протоколом. И, нако­нец, они могут быть направлены следователю или в суд предприятиями, учреждениями и органами (ст. 70 УПК РСФСР, ст. 82 проекта УПК), о чем также должен свиде­тельствовать соответствующий официальный документ (сопроводительное письмо).

Во-вторых, вещественное доказательство должно быть осмотрено, подробно описано и — по возможности — сфо­тографировано (ст. 84 УПК, ст. 189 проекта УПК). Ос­мотр вещественного доказательства может быть произве­ден в ходе того следственного действия, при котором оно изъято (например, при осмотре места происшествия), и тогда его результаты фиксируются в протоколе, либо в ходе отдельного следственного действия — осмотра веще­ственного доказательства (предмета), оформляемого са­мостоятельным протоколом.

Если след или отпечаток нельзя изъять, вещественным доказательством (производным) будет копия, снятая при условиях, предусмотренных законом и обеспечивающих точность воспроизведения особенностей следа (статья 69, часть 5 статьи 141, часть 4 статьи 179 и статьи 264 УПК РСФСР).

И, в-третьих, вещественное доказательство должно быть приобщено к делу особым постановлением следователя или определением суда. Лишь после вынесения такого поста­новления (определения) на предмет может быть распрост­ранен режим вещественного доказательства. Постанов­ление (определение) о приобщении предмета к делу в качестве вещественного доказательства выражает реше­ние следователя (суда) об относимости данного предмета к делу и означает поступление его в исключительное рас­поряжение следователя или суда. Точная процессуальная фиксация факта приобщения предмета к делу в качестве вещественного доказательства необходима для предотвра­щения его утраты или замены¹.

Таким образом, следует иметь в виду, что предмет, пред­ставленный в качестве вещественного доказательства, и постановление о его приобщении к делу неразрывно меж­ду собой связаны (это «комплексное доказательство»). Поэтому отсутствие или утрата постановления о приоб­щении к делу вещественного доказательства, как и утрата самой вещи, указанной в постановлении, ведут к недопус­тимости вещественного доказательства.

Вещественное доказательство также может признавать­ся недопустимым при отсутствии протокола его осмотра.

Допустимость вещественных доказательств определя­ется не только соблюдением порядка их приобщения к делу, но и соблюдением порядка обнаружения и изъятия вещественных доказательств.

Практика показывает, что нередко процесс изъятия ве­щественных доказательств «оформляется» такими докумен­тами как протоколы «добровольной выдачи», «обнаруже­ния», «изъятия», «доставления». Все эти действия Уголовно-процессуальным законом не предусмотрены.

Протоколы следственных и судебных действий

Протоколы следственных и судебных действий — это письменные акты. в которых фиксируются ход и результаты таких следственных действий, как осмотр, освидетельствование, выемка, обыск, задержание, предъявления для опознания, следственный экспери­мент (статья 87 УПК РСФСР) (Проект нового УПК к этим протоколам добавляет протоколы экс­гумации трупа, проверки показаний на месте, а также протокол судеб­ного заседания (статья 79).)

Указанные выше протоколы следственных действии выделены в самостоятельный источник доказательств ввиду того, что в них фиксируются обстановка, предметы или явления, непосредственно воспринятые следователем, по­нятыми и другими участниками данного следственного действия. Поэтому к данному виду доказательств не отно­сятся протоколы допросов, поскольку они фиксируют дру­гой вид доказательств - показания свидетеля, потерпев­шего, обвиняемого или подозреваемого².

Порядок проведения и процессуального оформления следственных действий (указанных в статье 87 УПК РСФСР), подробно регламентирован законом и наруше­ние этого порядка может повлечь недопустимость прото­кола как доказательства.

Приложения к протоколу (фотографии, фонограммы, видеозаписи, схемы и т.д.) рассматриваются как их со­ставная часть. Их допустимость также обусловливается соблюдением всех требований закона при их получении. В протоколе должны быть зафиксированы факт и усло­вия применения соответствующих научно-технических средств. Результаты их применения должны быть удос­товерены.

Схемы дорожного происшествия должны рассматривать­ся как документы, а не как приложения к протоколу, если они суммируют данные, полученные из нескольких источ­ников¹.

Иные документы

Под документом в уголовном, процессе подразуме­ваются любые письменные или оформленные иными спо­собом акты, удостоверяющие или излагающие обстоя­тельства и факты, которые имеют значение для дела (часть 1 статьи 88 УПК РСФСР, части 1, 2 статьи 80 проекта нового УПК).

Под иными документами понимаются документы, изго­товленные не в ходе процессуальной деятельности.

Документ допустим как доказательство при наличии:

1) данных, указывающих на то, каким образом он по­пал в материалы дела (сопроводительное письмо, прото­кол в порядке части 2 статьи 70 УПК РСФСР и т.д.);

2) установленных реквизитов служебных документов или данных о гражданине, от которого документ исходит;

3) указаний на источник осведомленности составителя (ссылки на название нормативного акта, номер и дату ар­хивного документа, лиц, от которых получены данные, и т.д.). При отсутствии таких данных его составитель мо­жет быть допрошен в качестве свидетеля².

Постановление (определение) о приобщении докумен­та выносится при необходимости зафиксировать его про­исхождение или свойство³.

Документы, составленные или удостоверенные на тер­ритории иностранных государств, заключивших с Россией договоры о правовой помощи, компетентным органом или лицом и скрепленные гербовой печатью, принимаются в соответствии с условиями договора на территории России без какого-либо дополнительного удостоверения⁴.

Некоторые проблемы допустимости «иных документов» связанны с «уловками» восполнения «ущербных» доказа­тельств.

Такой источник доказательств как «иные документы» в судебной практике нередко используется как «запасной выход», через который проходят недопустимые доказатель­ства.

Прежде всего таким путем «проходят» «объяснения», полученные в ходе доследственной проверки, при выпол­нении требований статьи 109 УПК РСФСР (т.е. на стадии возбуждения уголовного дела). Обусловлено это тем, что такая практика имеет авторитетную поддержку в нашей процессуальной теории.

Так, по мнению авторов «Теории доказательств в со­ветском уголовном процессе», «то обстоятельство, что объяснение гражданина содержит фактические данные об обстоятельствах, которые должны быть предметом доп­роса, не лишает самостоятельного доказательственного значения объяснение»⁵. Признает доказательственное значение материалов, полученных в ходе доследственной проверки, рассматривая их как «иные документы», и Карнеева Л.М.⁶

Авторы одного из последних изданий научно-практи­ческого комментария к Уголовно-процессуальному кодек­су РСФСР (1998 года), комментируя статью 88 «Докумен­ты», также указывают, что «материалы предварительной проверки оснований к возбуждению уголовного дела (часть2 статьи 109) имеют значение документов, которые сохраняются и в том случае, если соответствующее лицо впоследствии допрошено по делу (статьи 74—77)».

На недопустимость использования объяснений как до­казательств (под видом «иных документов») указывают П.А. Лупинская, С.А. Пашин⁷, Н.М. Кипнис⁸ и другие авторы.

В частности, профессор П.А. Лупинская отмечает, что до возбуждения уголовного дела объяснения могут быть получены только от лиц, подавших заявление или жалобу, если необходимо получение каких-либо сведений, допол­няющих, уточняющих жалобу. В то же время получение объяснении от лиц по поводу действий, в отношении кото­рых поступила жалоба, заявление или иное сообщение, недопустимо, так как нарушает запрет, содержащийся в статье 51 Конституции РФ. Такого рода объяснения, если они были получены, недопустимо использовать в дальней­шем доказывании и ссылаться на них в любых решениях по делу.¹

В практике суда присяжных Ростовского областного суда, начиная с первого же дела, рассмотренного с учас­тием присяжных, объяснения не признаются допустимы­ми доказательствами и исключаются из разбирательства дела. Ни одно из этих решений не было признано непра­вильным Верховным Судом РФ при рассмотрении этих дел в кассационном порядке.

Аналогичные решения принимались и в суде присяж­ных Московского областного суда.

Обязательность получения доказательства из определенного вида источника

Доказательства могут быть получены из любого источ­ника, названного в статье 69 УПК РСФСР (в статье 71 проекта УПК). Однако в ряде случаев закон указывает на определенный источник, из которого могут быть получе­ны опять же указанные в законе данные. Так, в статье 79 УПК РСФСР (в статье 213 проекта УПК) указано, что только путем проведения экспертизы могут быть получе­ны данные:

1) относительно причин смерти и характера телесных повреждений;

2) относительно психического состояния обвиняемого или подозреваемого в тех случаях, когда возникает сомне­ние по поводу их вменяемости или способности к момен­ту производства по делу отдавать себе отчет в своих дей­ствиях или руководить ими;

3) относительно психического или физического состоя­ния свидетеля или потерпевшего в тех случаях, когда воз­никает сомнение в их способности правильно восприни­мать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания;

4) относительно возраста обвиняемого, подозреваемо­го и потерпевшего в тех случаях, когда установление их возраста имеет значение для дела, а документы о возрасте отсутствуют.

Это требование закона означает, что указанные данные и в соответствующих случаях должны быть получены не из любого источника, а только из заключения эксперта.

Судебная практика фактически признает обязательное проведение экспертизы и в других случаях, кроме пере­численных в статье 79 УПК РСФСР, а именно:

1) для решения вопроса об отнесении предмета к огне­стрельному или холодному оружию, боевым припасам или взрывчатым веществам;²

2) для определения вида средств и веществ (наркоти­ческое, психотропное, сильнодействующее или ядовитое), их названии и свойств происхождения, способов изготов­ления или переработки, а также для установления при­надлежности растений к культурам, содержащим нарко­тические вещества;³

3) для определения психического состояния обвиняе­мого (подозреваемого) по делам о преступлениях, за кото­рые по закону может быть применена смертная казнь.⁴

Часть 3

Ненадлежащая процедура

3.1 Общие положения

Доказательство должно быть получено с соблюдением надлежащей процедуры, т.е. с соблюдением требовании закона относительно порядка проведения соответствую­щего процессуального действия, порядка фиксирования его хода и результатов.

В части 1 статьи 70 УПК РСФСР (часть 1 статьи 82 проекта УПК) указано, что лицо, производящее дознание, следователь, прокурор или суд вправе в целях собирания доказательств по находящимся в их производстве делам производить следственные действия, предусмотренные настоящим Кодексом.

Уголовно-процессуальным законом предусмотрен сле­дующий перечень следственных действий:

— допрос подозреваемого (статья 123 УПК РСФСР, статьи 201—205 проекта УПК);

— допрос обвиняемого (глава II УПК РСФСР, статьи 201—205 проекта УПК);

— допрос свидетеля и потерпевшего (глава 12 УПК РСФСР, статьи 201—207 проекта УПК);

— проведение очной ставки (статьи 162, 163 УПК РСФСР, статья 208 проекта УПК);

— предъявление для опознания (статьи 164—166 УПК РСФСР, статьи 209, 210 проекта УПК);

— производство выемки и обыска (глава 14 УПК РСФСР, статьи 194—198 проекта УПК);

— производство осмотра (статьи 178-180, статья182 УПК РСФСР, статьи 186—189, 191 проекта УПК);

— проведение освидетельствования (статьи 181, ста­тья 182 УПК РСФСР, статьи 190, 191 проекта УПК);

— проведение следственного эксперимента (статья 183 УПК РСФСР, статьи 192, 193 проекта УПК);

— производство экспертизы (глава 16 УПК РСФСР, глава 25 проекта УПК), (проектом данного УПК также предусмотрена проверка показаний на месте (статья 211).)

Представляется, что доказательства, полученные путем проведения «процессуальных» действий, не предусмотрен­ных законом, во всех случаях должны признаваться недо­пустимыми. Процессуальная форма строго формальна, по­рядок проведения каждого процессуального действия детально регламентирован в законе с целью гарантиро­вать права участников процесса. Соответственно получе­ние доказательств путем действий, не предусмотренных в законе, нарушает права участников процесса.

Содержание третьей части заключается не только в том, чтобы доказательства были получены в результате следственных действий, указанных в Уголовно-процссуальном законе, но и в том, чтобы при проведении этих следственных действий были соблюдены требования зако­на относительно: а) порядка проведения соответствующего следственного действия; б) порядка фиксирования его хода; в) порядка фиксирования его результатов.

Общие требования, относящиеся к установлению усло­вии проведения следственных действии, содержатся в главе 10 УПК РСФСР (в главе 21 проекта УПК), в статьях 23, 25, 45, 46, 48, 49, 51, 52, 55 и 56 Конституции Российской Федерации, а также — в общепризнанных нормах между­народного права и международных договорах Российской Федерации.

Очевидно, что нарушение условий получения доказа­тельств, основанных на конституционных и общепризнан­ных международных гарантиях прав и свобод человека и гражданина, личной неприкосновенности, неприкосновен­ности жилища, тайны переписки, конечно же, делает та­кие доказательства недопустимыми.

3.2 Время, в течение которого возможно проведение следственных действии

Ненадлежащая процедура предполагает прежде всего нарушение требований закона относительно времени, в течение которого возможно проведение следственных дей­ствий.

В соответствии с уголовно-процессуальным законом (статьи 109, 120, 121, 129, 199 УПК РСФСР, статьи 157, 167, 168, 256, 259 проекта нового УПК) проведение след­ственных действий на досудебных стадиях возможно только после возбуждения уголовного дела и до принятия окон­чательного решения по предварительному следствию сле­дователем либо по дознанию дознавателем (т.е. до состав­ления обвинительного заключения либо постановления о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о при­менении мер медицинского характера, либо постановле­ния о прекращении дела).

Возбуждение уголовного дела — начальная стадия уголовного процесса, поэтому только после этой стадии возможно проведение следственных действий.

Из материалов, полученных до возбуждения уголовно­го дела, доказательством может быть признан только про­токол осмотра места происшествия, поскольку закон (часть 2 статьи 178 УПК РСФСР, часть 2 статьи 186 проекта УПК), как исключение из общего правила, разрешает про­ведение этого следственного действия до возбуждения уго­ловного дела.

Особый порядок установлен и для получения заявления лица о совершенном им преступлении («явка с повинной» — по УПК РСФСР, «заявление о повинной» — по проекту УПК). «В случае явки с повинной, — указывается в статье 111 УПК РСФСР (статья 152 проекта УПК), — устанавли­вается личность явившегося и составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление».

В качестве доказательств могут также использоваться материалы, полученные до возбуждения уголовного дела в ходе оперативно-розыскной деятельности.

Недопустимо проведение следственных действий в пе­риод приостановления предварительного следствия (ста­тья 195 УПК РСФСР, статья 234 проекта УПК).

3.3 Допрос подозреваемого и обвиняемого

Недопустимость допроса в качестве подозреваемого (обвиняемого) лица, непризнанного таковым.

В соответствии с частью 1 статьи 52 УПК РСФСР по­дозреваемым признается: лицо, задержанное по подозре­нию в совершении преступления (т.е. лицо, задержанное в порядке, установленном статьей 122 УПК РСФСР) либо лицо, к которому применена мера пресечения до предъяв­ления обвинения (в порядке статьи 90 УПК РСФСР).( Проект нового УПК (часть 1 статьи 42) среди условий признания лица подозреваемым дополнительно предусматривает и факт возбужде­ния уголовного дела в отношении конкретного лица.)

При отсутствии этих условий лицо не может быть при­знано подозреваемым и, следовательно, не может быть допрошено в качестве подозреваемого.

Если лицо задерживается по подозрению в совершении преступления с нарушением установленного порядка (ст. 122 УПК РСФСР), то протокол допроса такого лица в ка­честве подозреваемого также признается недопустимым доказательством.

Лицо может быть допрошено в качестве обвиняемого после того, как в отношении его в установленном уголовно-процессуальным законом порядке будет вынесено по­становление о привлечении в качестве обвиняемого (часть 1 статьи 46 УПК РСФСР, часть 1 статьи 41 проекта ново­го УПК) и когда оно будет ознакомлено с этим постанов­лением (статья 148, часть 5 статьи 150 УПК РСФСР, ста­тья 229, часть 6 статьи 231 проекта нового УПК).

Недопустимость допроса в качестве свидетеля лица, фактически подозреваемого в совершении преступления

Показания, данные лицом, которое фактически подо­зревается в совершении преступления и которое допра­шивалось по обстоятельствам причастности его к этому преступлению в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, а также — за дачу заведомо ложных показаний по стать­ям 307 и 308 Уголовного кодекса РФ, не имеют доказа­тельственной силы.

Данный вывод вытекает из существенных различий в процессуальном положении и порядке допроса свидетеля и подозреваемого (обвиняемого). И прежде всего это вы­ражается в том, что свидетель не может воспользоваться юридической помощью защитника; он (свидетель) обязан давать показания, под угрозой уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний; подозреваемый (обвиняемый) не только не обя­зан, но и вправе отказаться от дачи показаний; он вправе также воспользоваться при допросе помощью защитника.

Следует заметить, что на недопустимость допроса в качестве свидетелей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений указывали российские процессу­алисты еще в начале XX века.

Так, И.Я. Фойницкий писал: «Необходимо помнить, что запрещение допрашивать обвиняемых в качестве свидете­лей по существу направлено к тому, чтобы избегнуть вся­кого принуждения обвиняемых к показанию и обеспечить им полную свободу ответа; поэтому оно должно быть рас­пространяемо и на лиц, подозреваемых судебными органа­ми, если им еще грозит или может угрожать опасность судимости.

Нельзя поэтому признать правильным усвоенный в на­шей следственной практике прием, состоящий в том, что следователи, не собравшие еще достаточных данных для привлечения к делу определенного лица в качестве обви­няемого, но подозревающие его, первоначально допраши­вают его в качестве свидетеля; неправилен этот прием как потому, что им подозреваемый превращается в свиде­теля и принуждается к показанию, так и потому, что доп­рашиваемый в качестве свидетеля не пользуется теми про­цессуальными правами, какие принадлежат обвиняемому, так что этим способом в сущности обвиняемый лишается своих прав».¹

Н.Н. Розин также отмечал, что «по общему психологи­ческому и юридическому правилу никто не может быть свидетелем в своем деле».²

Наша современная следственная практика в этом воп­росе мало чем отличается от прежней, хотя суды уже в течение длительного времени пытаются эту практику уст­ранить.

Допрос фактически подозреваемого в качестве свиде­теля продолжает оставаться наиболее распространенным нарушением закона, влекущем признание доказательств недопустимыми.

Недопустимыми следует признавать и протоколы доп­росов подозреваемых и обвиняемых, в которых отсутству­ет изложение каких-либо обстоятельств дела и содержит­ся лишь ссылка на показания, данные подозреваемыми или обвиняемыми ранее, в качестве свидетеля.

В подобных протоколах обычно содержится такая за­пись: «Подтверждаю все показания, данные мною ранее при допросе в качестве свидетеля. Больше ничего доба­вить не могу»

В таких случаях, указывает П.А. Лупинская, и первые протоколы допросов (в качестве свидетеля), и последую­щие протоколы допросов (в качестве подозреваемого или обвиняемого), в которых имеется ссылка на первые про­токолы, следует признавать недопустимыми.³

Недопустимость допроса подозреваемого (обвиняемого) без разъяснения принадлежащих ему процессуальных прав

Перед допросом подозреваемому и обвиняемому долж­ны быть разъяснены их права, предусмотренные соответ­ственно статьей 52 и статьей 46 УПК РСФСР (статьи 58, 123, 149 УПК РСФСР, статьи 203 и 230 проекта УПК).

Помимо тех прав, которые предусмотрены статьями 46 и 52 УПК РСФСР, подозреваемому и обвиняемому перед их допросом должно быть разъяснено их право не свиде­тельствовать против себя самого (часть 1 статьи 51 Кон­ституции РФ; часть 3 статьи 446 УПК РСФСР; часть 3 статьи 41 и часть 3 статьи 42 проекта нового УПК).

Подчеркивая важность разъяснения данного конститу­ционного положения, Пленум Верховного Суда Российс­кой Федерации указал: «Если подозреваемому, обвиняе­мому... при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное положе­ние (т.е. часть 1 статьи 51 Конституции, — В.3.), показа­ния этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательства­ми виновности обвиняемого (подозреваемого)».¹

Следующий важный момент, который в обязательном порядке должен разъясняться задержанному, заключает­ся в том, что задержанный не обязан давать показания и может хранить молчание. С этим неразрывно связано и следующее предупреждение, основная цель которого по­ставить задержанного в известность относительно послед­ствий его согласия дать показания: все, сказанное задер­жанным, может и будет использовано против него в суде. Как отмечается в решении, « человек вырванный из при­вычной обстановки и помещенный в условия предвари­тельного заключения, в отношении которого применяется высококлассная техника убеждения, описанная в стандар­тных пособиях по тактике допроса, не может чувствовать ничего иного, кроме как обязанности начать говорить». Результатом этого, как правило, был квазидобровольный отказ от привилегии против самообвинения, проистекав­ший, кроме того, и из незнания задержанным своих прав.

Недопустимость протоколов допросов подозреваемых и обвиняемых, связанная с нарушением права этих лиц пользоваться помощью защитника

Подозреваемый и обвиняемый имеют право на защиту и это право должно быть им обеспечено (часть 1 статьи 19 , часть 3 статьи 46, часть 2 статьи 52 УПК РСФСР, часть 1 статьи 21, часть 3 статьи 41, часть 2 статьи 42 проекта нового УПК).

Конституция РФ гласит: «Каждому гарантируется пра­во на получение квалифицированной юридической помо­щи» (часть 1 статьи 48).

Обеспечение же этого права прежде всего состоит в реальном предоставлении подозреваемому и обвиняемому юридической помощи со стороны защитника.

а) Участие защитника в допросе подозреваемого (обвиняемого)

Каждый задержанный или заключенный под стражу подозреваемый, а также обвиняемый, имеет право пользо­ваться помощью защитника с момента соответственно за­держания, заключения под стражу или предъявления об­винения (часть 2 статьи 48 Конституции РФ, часть 1 статьи 47 УПК РСФСР). (По проекту нового УПК, с момента признания лица подозревае­мым или обвиняемым оно имеет право пользоваться помощью защитни­ка (часть 3 статьи 44).)

«При нарушении этого конституционного права, — отмечается в пункте 17 Постановления Пленума Верховно­го Суда РФ от 31 октября 1995 года № 8, — все показа­ния задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказатель­ства, полученные с нарушением закона».²

Судебная практика и до упомянутого постановления Пле­нума Верховного Суда РФ занимала такую же позицию.

Признавались не имеющими юридической силы показания подозреваемых и обвиняемых в случаях, когда они допраши­вались, вопреки их ходатайству, без участия защитника.

По определенной категории дел закон предусматривает обязательное участие защитника.

Так, в соответствии со статьей 49 УПК РСФСР учас­тие защитника обязательно по делам:

1) несовершеннолетних;

2) немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту;

3) лиц, не владеющих языком, на котором ведется су­допроизводство.

4) лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначе­на смертная казнь.( По проекту нового УПК участие защитника обязательно по делам указанной категории лиц и дополнительно в случаях, если об этом хо­датайствует подозреваемый или обвиняемый либо если лицо обвиняется в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначено лишение свободы на срок свыше десяти лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь (статья 46).)

Нарушение требований закона об обязательном учас­тии в деле защитника, влечет признание полученного до­казательства недопустимым.

Рассмотрим несколько конкретных примеров наруше­ний требований статьи 49 УПК РСФСР.

1) По делам несовершеннолетних.

При рассмотрении вопроса о соблюдении требований закона об обязательном участии защитника по делам не­совершеннолетних следует иметь в виду, что участие за­щитника по делу о преступлении несовершеннолетнего обязательно, независимо от того, достиг ли обвиняемый, совершивший преступление в возрасте до 18 лет, к этому времени совершеннолетия. Это правило относится и к слу­чаям, когда лицо обвиняется в преступлениях, одно из которых совершено им в возрасте до 18 лет, а другое — после достижения совершеннолетия.¹

2) По делам лиц, которые в силу своих физичес­ких и психических недостатков не могут сами осу­ществлять свое право на защиту.

Под «лицами, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту», следует понимать, в частности, лиц, хотя и признанных вменяемыми, но страдающих постоян­ным или временным расстройством душевной деятельнос­ти, существенным дефектом речи, зрения, слуха или дру­гим тяжелым недугом.²

Примерами разрешения вопроса о возможности самосто­ятельно осуществить свое право на защиту лицом, имею­щим психические недостатки, могут служить следующие дела.

Пункт 3 части первой статьи 49 УПК РСФСР содер­жит упоминание лишь о некоторых физических недостат­ках, наличие которых у подозреваемого и обвиняемого обусловливает обеспечение обязательного участия защит­ника. В иных случаях этот вопрос должен разрешаться в зависимости от того, может ли обладатель этих недостат­ков практически использовать свои субъективные права, т.е. реализовать свое право на защиту.³

3) По делам лиц, не владеющих языком, на ко­тором ведется судопроизводство.

«Владение языком на бытовом уровне может быть дос­таточным для осуществления защиты без участия защит­ника по делам с простыми, обыденными обстоятельствами дела, но может оказаться явно недостаточным для учас­тия в делах сложных, требующих уяснения смысла новых понятий. Заявление обвиняемого о том, что он закончил русскую школу, хотя сам является лицом другой нацио­нальности и повседневно общается с окружающими на родном языке, может послужить основанием для призна­ния его протокола допроса на русском языке без участия защитника недопустимым доказательством».⁴

Дополнительно по нарушениям закона по делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизвод­ство, смотри ниже в пункте 5 настоящего параграфа.

4) По делам лиц, обвиняемых в совершении пре­ступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь.

Рассмотрим другие вопросы, связанные с участием за­щитника в допросе подозреваемого и обвиняемого.

С момента допуска защитника к участию в деле допро­сы подозреваемого и обвиняемого проводятся в присут­ствии защитника (часть 2 статьи 51 УПК РСФСР, часть 2 статьи 48 проекта нового УПК).

Проведение допроса подозреваемого (обвиняемого) в отсутствии защитника после допуска его к участию в деле признается нарушением закона, влекущим исключение протокола этого допроса из разбирательства.

Неизвещение допущенных к участию в деле защитников о проведении допросов подозреваемого или обвиняемого (как и о производстве любых других следственных действий с участием подозреваемого и обвиняемого) лишает защит­ников возможности присутствовать при проведении этих допросов (следственных действий), что является наруше­нием закона, влекущим признание полученных доказательств не имеющими юридической силы.

В качестве защитников допускаются: адвокаты, представители профессиональных, союзов или других общественных, объединений (часть 4 статьи 47 УПК РСФСР).( По проекту нового УПК в качестве защитников на досудебных случаях допускаются только адвокаты (часть 2 статьи 44).)

Члены правовых кооперативов, юридических бюро и товариществ, лица, осуществляющие оказание юридичес­кой помощи по лицензиям, участвовать в качестве защит­ников на досудебных стадиях не могут и их участие в предварительном следствии рассматривается как наруше­ние прав подозреваемого и обвиняемого на защиту.

28 января 1997 года Конституционный Суд Российской Федерации рассмотрел дело о проверке конституционнос­ти части 4 статьи 47 УПК РСФСР.

Поводом к рассмотрению данного дела явились жало­бы граждан на нарушение их конституционных прав по­ложением части 4 статьи 47 УПК РСФСР, согласно кото­рому в качестве защитников при производстве по

уголовным делам допускаются лишь адвокаты и предста­вители профессиональных союзов и других обществен­ных объединений.

По смыслу постановления, принятого Конституционным Судом по данному делу, ограничение уголовно-процессуальным законом круга лиц, имеющих право участвовать в уголовном процессе в качестве защитника, признано не противоречащим Конституции.

Не противоречащим Конституции Конституционный Суд признал и положение части 4 статьи 47 УПК РСФСР, в части, касающейся допуска в качестве защитника адвоката.

Что же касается участия в уголовном процессе в каче­стве защитника представителя профессионального союза или другого общественного объединения, то Конституци­онный Суд высказал сомнение относительно соответствия этой части положения части 4 статьи 47 УПК РСФСР Конституции РФ по следующим причинам. Часть 1 статьи 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на полу­чение квалифицированной юридической помощи. Часть 4 статьи 47 УПК РСФСР предусматривает, что в качестве защитника допускается представитель профессионально­го союза или другого общественного объединения, предъя­вивший соответствующий протокол, а также документ, удостоверяющий его личность. При этом наличия у тако­го представителя юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует, что ставит под сомнение возможность обеспечить обвиняемо­му (подозреваемому) право на получение квалифициро­ванной юридической помощи в тех случаях, когда защит­ником на предварительном следствии является не адвокат, а представитель профсоюза или другого общественного объединения.

Непосредственно решение о конституционности поло­жения части 4 статьи 47 УПК РСФСР в части, касающей­ся представителя профессионального союза или другого общественного объединения, Конституционный Суд не принимал, поскольку заявителями такой вопрос не ста­вился и поэтому Суд не вправе был такое решение прини­мать.¹

Участие в деле ненадлежащего защитника устанавли­валось и по другим основаниям.

Не признаются основаниями для устранения защитни­ка от участия в деле:

— незнание защитником языка, на котором ведется су­допроизводство;²

— отсутствие у защитников допуска к документам, со­держащим государственную тайну.

Адвокат, представитель профессионального союза и другой общественный организации не вправе участво­вать в деле в качестве защитника, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую по­мощь лицу, интересы которого противоречат интере­сам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или если он ранее участвовал в качестве судьи, проку­рора, следователя, дознавателя, эксперта, специалис­та, переводчика, свидетеля или понятого, а также если в расследовании или рассмотрении дела принимает уча­стие должностное лицо, с которым адвокат, предста­витель профессионального союза и другой обществен­ной организации состоит в родственных, отношениях. (часть 1 статьи 67-1 УПК РСФСР, ст. 70 проекта но­вого У ПК).

Участие в деле защитника при наличии обстоятельств, указанных в части 1 статьи 67-1 УПК РСФСР, рассматри­вается как нарушение закона, влекущее недопустимость полученных с участием такого лица доказательств.

Не признается основанием для устранения защитника от участия в деле факт участия в деле в качестве защит­ника обвиняемого адвоката, который ранее поддерживал обвинение в отношении этого же лица, но по другому уго­ловному делу.

Одно и то же лицо не может, быть защитником двух подозреваемых, обвиняемых, если интересы одно­го из них противоречат интересам другого (часть 6 статьи 47 УПК РСФСР, часть 4 статьи. 44 проекта нового УПК).

Указанные противоречия могут быть обусловлены при­знанием обвинения одним обвиняемым и оспаривание дру­гим; изобличение одним обвиняемым другого. Эти проти­воречия могут быть вызваны также характером обвинения, предъявленного каждому из обвиняемых.¹

Верховный Суд РФ участие защитника на стороне двух обвиняемых, имеющих противоречивые интересы по делу, рассматривает как существенное нарушение уголовно-процессуального закона.²

в) Приглашение, назначение и замена защитника

Приглашение защитника.

Защитник приглашается подозреваемым или обвиняе­мым, их законными представителями, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, об­виняемого (часть 1 статьи 48 УПК РСФСР, часть 1 статьи 45 проекта нового УПК).

По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие за­щитника обеспечивается дознавателем, следователем или прокурором (часть 2 статьи 48 УПК РСФСР, часть 2 ста­тьи 45 проекта нового УПК).

Верховный Суд РФ признает существенным нарушени­ем закона факт необеспечения подозреваемому (обвиняе­мому) права пригласить защитника по своему выбору.

Подозреваемый или обвиняемый вправе пригласить для защиты нескольких защитников.

Хотя это право подозреваемого (обвиняемого) предус­мотрено только в проекте нового УПК (часть 1 статьи 45), а действующий УПК РСФСР его не предусматривает, в судебной практике отказ обвиняемому в ходатайстве о приглашении второго защитника признается нарушением уголовно-процессуального закона.

По приговору военного трибунала группы войск пра­порщик Почапский был осужден по пункту «г» статьи 102 УК РСФСР.

Военная коллегия Верховного Суда СССР, рассмотрев дело по кассационным жалобам осужденного и его защит­ника, нашла, что в ходе судебного разбирательства судом превой инстанции было нарушено право подсудимого на защиту.

Как видно из материалов дела, защиту интересов Почапского в судебном заседании осуществлял адвокат меж­республиканской коллегии адвокатов. В ходе судебного заседания подсудимый неоднократно заявлял ходатайство о предоставлении ему второго адвоката из другой юриди­ческой консультации, с которым он смог бы заключить соглашение.

Свое ходатайство Почапский обосновывал тем, что про­тив участия в судебном заседании предоставленного адво­ката у него возражений нет, но он считает, что защита его интересов, осуществляемая этим адвокатом, является не­достаточной.

Ходатайство подсудимого поддержал его защитник, ко­торый пояснил, что Почапский занимал на предваритель­ном следствии и в суде противоположные позиции по делу, а поэтому не мог в полной мере воспользоваться его услу­гами и осуществить свое право на защиту.

Суд же, необоснованно сославшись на неопределенный характер ходатайства подсудимого оставил его без удов­летворения.³

При таких обстоятельствах следует прийти к выводу, что судом допущено нарушение права подсудимого на за­щиту, поскольку участие второго защитника законом не запрещено и право Почапского на выбор защитника, пре­дусмотренное статьей 48 УПК РСФСР, было ущемлено. Это нарушение закона в силу статьи 345 УПК РСФСР является существенным и влечет отмену приговора.

Замена защитника.

Если явка защитника, избранного подозреваемым или обвиняемым, невозможна, дознаватель, следователь и про­курор вправе предложить подозреваемому или обвиняемо­му пригласить другого защитника либо обеспечить ему защитника через юридическую консультацию.

При этом уголовно-процессуальным законом предусмот­рено, что в случаях задержания или заключения под стра­жу подозреваемого или обвиняемого замена избранного ими защитника допускается при невозможности обеспе­чить явку избранного защитника в течение двадцати четы­рех часов с момента задержания или заключения под стра­жу подозреваемого или обвиняемого (часть 2 статьи 47 УПК РСФСР, часть 4 статьи 45 проекта нового УПК), а в остальных случаях — при невозможности обеспечить явку избранного защитника в течение длительного срока (часть 3 статьи 48 УПК РСФСР) (В проекте нового УПК (часть 3 статьи 45) указано в течение длительного (не менее 5 дней) срока».).

Верховный Суд РФ указывал, что, принимая решение о вынужденной замене защитника, необходимо объяснить заинтересованному лицу, чем вызвано принимаемое реше­ние, а также получить от него согласие на участие в качестве защитника другого адвоката.

Назначение защитника.

Если в случаях обязательного участия защитника он не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, их за­конными представителями или другими лицами по их по­ручению, дознаватель, следователь и прокурор обязаны обеспечить участие защитника в деле (часть 3 статьи 49 УПК РСФСР, часть 3 статьи 46 проекта нового УПК).

Говоря о назначении защитника, хотелось бы обратить внимание на заключение Европейского комитета по пра­вам человека о том, что «обвиняемые, которые получают право безвозмездно пользоваться услугами защитника, не могут сами выбирать себе защитника»¹

Аналогичные решения принимались и в российской до­революционной судебной практике.

Так, по делу Граматипа (решение Кассационного департамена Правительствующего Сената 1888 года № 595) было указано, что обвиняемый не имеет право требо­вать возложение защиты его на то лицо, которое он указывает.²

В прежней российской судебной практике также при­знавалось, что обвиняемый «не имеет право просить о на­значении более, чем одного защитника» (дело Данилова, решение 1867 года, № 178).

г) Отказ от защитника

Подозреваемый и обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника. Такой от­каз допускается только по инициативе самого подозревае­мого или обвиняемого (часть 1 статьи 50 УПК РСФСР, часть 1 статьи 47 проекта нового УПК).

Допуская право на отказ от защитника, закон форми­рует жесткое условие: такой отказ юридически значим только в том случае, если он сделан по инициативе са­мого обвиняемого (подозреваемого), о чем должно быть четко и однозначно указано в соответствующем протоко­ле либо в добровольно представленном обвиняемым (по­дозреваемым) письменном ходатайстве или заявлении.

При отказе обвиняемого (подозреваемого) от защитни­ка следователь должен выяснить, не является ли отказ от защитника вынужденным, например, ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката. Установив вынужден­ность отказа следователь обязан обеспечить участие за­щитника в деле.

Рассматривая поступившее заявление подозреваемого, обвиняемого об отказе от защитника, необходимо разли­чать отказ от помощи защитника вообще и от назначенно­го защитника, поскольку в указанных случаях должны на­ступить различные процессуальные последствия: в первом случае отказ может быть принят, во втором случае, поскольку по существу нет отказа от защитника, его участие должно быть обеспечено и должен быть решен вопрос о необходимости замены конкретного защитника.

Недопустимость протоколов допросов подозреваемого и обвиняемого, связанная с нарушением закона об обязательном участии в допросе переводчика и педагога

а) Участие переводчика

Право пользоваться услугами переводчика. Подозреваемый (обвиняемый), не владеющий языком на котором ведется судопроизводство, вправе давать по­казания на родном языке и пользоваться услугами пере­водчика (часть 2 статья 17 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23 проекта нового УПК).

Не владеющими языком судопроизводства признаются лица, не понимающие или плохо понимающие обычную разговорную речь на языке судопроизводства, не умею­щие свободно изъясняться на данном языке в понимании тех или иных терминов или обстоятельств, связанных с производством по делу.¹

Лицами, не владеющими языком судопроизводства при­знаются не только лица, владеющие этим языком в связи с их иной национальной принадлежностью, но и дру­гие лица.

Право подозреваемого и обвиняемого давать показа­ния на родном языке и пользоваться услугами перевод­чика должно быть разъяснено, а также должна быть обес­печена возможность реализации этого права. Пригласить переводчика для участия в допросах подозреваемого и обвиняемого обязано лицо, производящее допрос: дознаватель или следователь (статья 58, часть 1 статьи 134 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23, часть 1 статьи 184 проекта УПК).

Любое ограничение прав подозреваемого (обвиняемого), обусловленное незнанием ими языка, на котором ведется судопроизводство, и необеспсчение этим лицам возможно­сти пользоваться родным языком признается существен­ным нарушением норм уголовно-процессуального закона.

Допуск, переводчика к. участию в деле.

Переводчиком является лицо, владеющее языками, ко­торые необходимы для перевода, и назначенное органом дознания, следователем, прокурором в случаях, когда по­дозреваемый или обвиняемый не владеют языком, на ко­тором ведется производство по делу (часть 1 статьи 57 УПК РСФСР, часть 1 статьи 58 проекта УПК).

Переводчиком может быть только лицо, свободно вла­деющее языком судопроизводства и языками, знание ко­торых необходимо для перевода.

Переводчик не может принимать участия в производ­стве по делу при наличии следующих оснований:

1)если он является потерпевшим, гражданским ист­цом, гражданским ответчиком, свидетелем, а также если он участвовал в данном деле в качестве эксперта, специа­листа, лица, производившего дознание, следователя, обви­нителя, защитника, законного представителя обвиняемо­го, представителя потерпевшего.

2) если он является родственником потерпевшего, граж­данского истца, гражданского ответчика или их предста­вителей, родственником обвиняемого или его законного представителя, родственником обвинителя, защитника, следователя или лица, производившего дознание;

3) если имеются иные обстоятельства, дающие основа­ния считать, что переводчик лично, прямо или косвенно заинтересован в деле;

4) если обнаружится его некомпетентность. Предыдущее участие в деле лица в качестве переводчи­ка не является основанием для его отвода (статья 66 УПК РСФСР, статья 67 проекта нового УПК РФ).

Относительно запрета российским уголовно-процессуальным законом совмещения в одном лице функции пе­реводчика и защитника хотелось бы обратить внимание на практику Европейской комиссии по правам человека, которая заявила, что права, гарантированные статьей 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, являются правами защиты в целом, а не только обвиняемого. Из этого вытекает, что, если защитнику понятно обвинение, он сможет осуществить надлежащую защиту обвиняемого и, следовательно, участие перевод­чика во всех следственных действиях не обязательно. В деле «Х. против Австрии» обвиняемый, который не го­ворил по-немецки, а лишь по-французски и по-итальянс­ки, утверждал, что австрийский суд нарушил статью 14, отказав в предоставлении ему в полном объеме перевода судебной документации. Европейская комиссия отмети­ла, что часть документации была изложена на немецком языке, который понимал адвокат обвиняемого, а многие другие документы были составлены на французском язы­ке и, таким образом, могли быть прочитаны самим обви­няемым. Обвиняемому была предоставлена помощь пе­реводчика в тот момент, когда его уведомляли о выдвинутых против него обвинениях, а затем был предо­ставлен текст обвинительного заключения, переведенный на французский язык. Поэтому Комиссия не установила нарушений.²

Б)Участие педагога

В допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обви­няемого), не достигшего 16-летнего возраста, может уча­ствовать педагог. Участие педагога возможно и при доп­росе несовершеннолетнего старше 16 лет, если он признан умственно отсталым (часть 1 статьи 397 УПК РСФСР).(По проекту нового УПК в указанных случаях участие педагога обязательно (часть 1 статьи 488).

Необходимость участия в допросе указанных лиц опре­деляется по усмотрению следователя или прокурора. Пе­дагог может участвовать в допросах также по ходатай­ству защитника (часть 1 статьи 397 УПК РСФСР).

Участие педагога в допросе несовершеннолетнего по­дозреваемого (обвиняемого), не достигшего 16 лет, обус­ловлено необходимостью использовать в связи со сложно­стью такого допроса данные педагогики и психологии при его подготовке, проведении и фиксации показаний, а так­же — необходимостью компенсировать слабость умствен­ного развития подозреваемого (обвиняемого).

Отсутствие педагога при допросе несовершеннолетне­го подозреваемого или обвиняемого может в определен­ных случаях влечь признание протокола такого допроса недопустимым доказательством.

Нарушения установленного законом порядка фиксирования хода и результатов проведения допросов подозреваемых и обвиняемых

О каждом допросе подозреваемого и обвиняемого дознаватель или следователь составляет протокол (часть 2 статьи 123, часть 1 статьи 151 УПК РСФСР, часть 1 ста­тьи 204 проекта УПК).

К составлению протокола допроса уголовно-процессуальный закон предъявляет ряд требований, нарушение которых влечет признание соответствующего протокола не­допустимым доказательством, а именно:

а) По прочтении протокола, составленного после про веденного допроса, обвиняемый (подозреваемый) должен своей подписью удостоверить правильность записи его показаний. Если протокол написан на нескольких страни­цах, обвиняемый (подозреваемый) подписывает каждую страницу отдельно (части 4 и 5 статьи 151 УПК РСФСР, часть 6 статьи 204 проекта нового УПК);

б) Все дополнения и поправки в протоколе должны быть удостоверены подписью обвиняемого (подозреваемого) и следователя (часть 5 статьи 151 УПК РСФСР).

в) В судебной практике возникал вопрос о допустимос­ти протокола допроса подозреваемого или обвиняемого в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый отказыва­лись подписать протокол и он заверялся подписью лица, производившего допрос, и, иногда, другими лицами, удос­товеряющими факт отказа подозреваемого (обвиняемого) подписать протокол.

Представляется, что такой протокол следует признать недопустимым. Статья 142 УПК РСФСР допускает возмож­ность заверения протокола допроса подозреваемого и обви­няемого, но только в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый не может подписать протокол в силу физических недостатков. Кроме того, для этих случаев предусмотрена особая процедура: следователь должен пригласить постороннее лицо, которое с согласия допрошенного лица удостоверяет своей подписью правильность записи его по­казаний. Этот протокол подписывает и следователь, произ­водивший допрос (часть 4 статьи 142 УПК РСФСР).

г) Если допрос обвиняемого (подозреваемого) прово­дится с участием переводчика, то протокол допроса дол­жен включать указание на разъяснение переводчику его обязанностей и предупреждение об ответственности за заведомо неправильный перевод, что удостоверяется под­писью переводчика. В протоколе также отмечается разъяс­нение обвиняемому (подозреваемому) его права на отвод переводчика и поступившие в связи с этим заявления об­виняемого (подозреваемого). Переводчик подписывает каж­дую страницу протокола и протокол в целом (части б и 7 статьи 151 УПК РСФСР, часть 7 статьи 208 проекта УПК).

Недозволенные приемы и методы ведения допросов подозреваемых и обвиняемых

а) Запрещение применения физического и психического насилия

Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, дру­гому жестокому или унижающему человеческое достоин­ство обращению (часть 2 статьи 21 Конституции РФ, ста­тья 5 Всеобщей декларации прав человека, статья 7 Международного пакта о гражданских и политических правах, часть 5 статьи 11 проекта нового УПК РФ). Зап­рещается домогаться показании подозреваемого, обвиняе­мого путем насилия, угроз и иных незаконных мер (часть 3 статьи 20 УПК РСФСР).

Принуждение подозреваемого, обвиняемого к даче по­казании с применением насилия, издевательств или пы­ток, а также путем применения угроз, шантажа или иных незаконных действии со стороны следователя или лица, производящего дознание, влечет уголовную ответствен­ность (статья 302 УК РФ).

Последствием применения недозволенных мер при доп­росе подозреваемого, обвиняемого должно являться бе­зусловное признание протоколов их допросов недопусти­мыми доказательствами.

При рассмотрении дел в кассационном порядке заявле­ния обвиняемых о применении к ним недозволенных мер являлись основанием к отмене состоявшихся судебных решении.

Запрет применения к обвиняемому физического наси­лия с целью получения признательных показаний не вы­зывает затруднения в интерпретации. Несколько сложнее обстоит дело с пониманием психического принуждения, а потому представляет несомненный интерес толкование этого вида принуждения Комитетом по правам человека и Комиссией по правам человека.

С.П. Пашин справедливо обращает внимание на то, что «в России содержание подозреваемых и обвиняемых в не­человеческих условиях следственных изоляторов входит в технологию признания».¹

Оценка С.А. Пашина относительно условий содержа­ния в следственных изоляторах подтверждается Комисси­ей по правам человека при Президенте РФ, которая при­шла к следующим выводам: «Не улучшается положение с соблюдением прав человека в местах лишения свободы и предварительного заключения в особенности. Условия со­держания арестованных и заключенных в некоторых уч­реждениях таковы, что могут квалифицироваться в соот­ветствии с международной Конвенцией ООН № 39/46 от 10 декабря 1984 года как жестокое и унижающие челове­ческое достоинство».²

Сложившееся положение с содержанием подозревае­мых и обвиняемых в следственных изоляторах, безуслов­но, известно органам прокуратуры.

Именно поэтому Генеральный прокурор Российской Федерации в своем приказе от 18 июня 1997 года № 31 потребовал «не допускать использования задержания и ареста как средства получения от подозреваемого или об­виняемого признания вины в совершении преступления».

б) Этические критерии допустимости применения некоторых тактических приемов при допросе подозреваемые и обвиняемых.

Говоря о недопустимых мерах воздействия на подозре­ваемого (обвиняемого), нельзя ограничиваться лишь пра­вовыми запретами относительно применения насилия. Важ­ное значение для определения допустимости того или иного тактического приема имеют нравственные (этические) критерии.

И в этой связи следует отметить недопустимость таких приемов, которые: основаны на обмане; связаны с шантажом; понуждают подозреваемого (обвиняемого) к амораль­ным поступкам; используют низменные побуждения (чув­ства корысти, мести, ревности, национальной вражды и др.); эксплуатируют невежество, предрассудки, суеверие; основаны на использовании религиозных чувств; направ­лены на разжигание конфликта между несколькими обви­няемыми (подозреваемыми).

Профессор Н.А. Селиванов приводит такие примеры недопустимых тактических приемов, связанных с обма­ном и имитацией действии, рассчитанных на то, чтобы запугать обвиняемого.

В последнее время особый интерес проявляется к воп­росу о возможности применения в ходе допроса полигра­фа (детектора лжи) — прибора, который, как предполага­ется, позволяет обнаружить ложность показания.³

Сторонники применения полиграфа (в частности про­фессор В. Комиссаров) отмечают, что: во-первых, с помо­щью полиграфа в более чем 90 случаях из 100 получали положительный для расследования эффект и, во-вторых, использование полиграфа никаким правовым актом не зап­рещено.¹

Относительно первого аргумента трудно возразить, по­скольку «положительность» для расследования эффекта вещь весьма неопределенная, да и плохо согласуемая с таким понятием как «законность» (особенно если иметь в виду, что в свое время положительным для расследования эффектом являлись пытки).

Кажется бесспорным и второй аргумент, т.к. действи­тельно не имеется ни одного правового акта, содержащего непосредственный запрет на использование полиграфа.

Однако сторонникам использования полиграфа не следует забывать о части 2 принципа № 21 «Свода принципов за­щиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключе­нию в какой бы то ни было форме», согласно которому ни одно задержанное лицо не должно подвергаться во время допроса «таким методам дознания, которые нарушают его способность принимать решения или выносить суждения».

Говоря о возможности использования полиграфа, невольно вспоминаешь замечания профессора А.М. Ларина о том, что «в последние годы участились попытки компен­сировать низкий профессионализм следователей и работников милиции внедрением в практику расследования при­емов, связанных с использованием иррационального. Предлагаются допросы под гипнозом, применение «детек­тора лжи» (полиграфа), привлечение к расследованию эк­страсенсов, астрологов, гадалок, лозоходцев, использова­ние в качестве экспертов собак («одорология») и т.п... Подобные ухищрения не только отвлекают силы и сред­ства, достойные лучшего применения, но и приводят к следственным и судебным ошибкам. Настала пора устано­вить в уголовно-процессуальном законе запрет приемов, ориентированных на использование иррационального, под­сознательного, лишенного надежного естественно-научно­го обоснования. В законодательстве Германии и Польши такие запреты есть».²

3.4 Допрос свидетеля и потерпевшего

Потерпевший

Потерпевшим как субъектом уголовного процесса яв­ляется лицо, в отношении которого дознавателем, следо­вателем прокурором или судьей вынесено постановление (а судом — определение) о признании его потерпевшим.

Лицо признается потерпевшим при наличии оснований полагать, что ему непосредственно преступлением причи­нен моральный, физический или имущественный вред (часть 1 статьи 53 УПК РСФСР, части 1 и 3 статьи 49 проекта нового УПК).( По проекту нового УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР, потерпев­шим может быть признано не только физическое , но и юридическое лицо, которому преступлением причинен моральный или материаль­ный вред (часть 11 статьи 49).)

Потерпевший обязан давать правдивые показания: со­общить все известное ему по делу и отвечать на постав­ленные вопросы (часть 1 статьи 75 УПК РСФСР, часть 7 статьи 49 проекта УПК).

Важное практическое значение имеет правильное ре­шение вопроса о том, каково процессуальное положе­ние лиц, принимающих участие по делам о преступле­ниях, связанных с убийством. В судебной практике по делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть гражданина, близкие родственники погибших в одних случаях признаются потерпевшими, в других — представителями потерпевших. Нет единой точки зре­ния по этому вопросу и в теории. Одни процессуалис­ты, к числу которых относится и В.М. Савицкий, счи­тают, что «близкие родственники сами не являются потерпевшими, потому что преступление не было на­правлено против них непосредственно; вред, причинен­ный им смертью потерпевшего, — это косвенный, по­бочный результат побочного посягательства».¹ Другие процессуалисты (и их большинство) считают, что близ­кие родственники потерпевшего, погибшего в результа­те преступления, сами являются потерпевшими, а не его представителями.²

Как нам представляется, следует согласиться с мне­нием В.М. Савицкого, который отмечает, что для рас­сматриваемого случая законодатель сконструировал спе­циальную норму, содержащуюся в части 4 статьи 53 УПК РСФСР (части 10 статьи 49 проекта УПК), которая гла­сит: «По делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права потерпевшего, предусмот­ренные настоящей статьей, осуществляют близкие род­ственники». Близкие родственники, согласно указанной норме, не признаются потерпевшими, им передаются права потерпевшего. Правами же, предусмотренными статьей 53 УПК РСФСР в силу этой же статьи и статьи 52 УПК РСФСР, могут пользоваться только потерпев­ший либо его представитель. Третьего не дано. Поэтому близкий родственник погибшего участвует в деле имен­но как представитель потерпевшего, и никем иным он быть не может.

Специальный характер части 4 статьи 53 УПК РСФСР заключается в том, что в отличие от обычного представи­теля потерпевшего, представитель погибшего потерпевшего наделяется всеми правами, предусмотренными статьей 53 УПК РСФСР, т.е. правом давать показания.³

Что же касается представителя потерпевшего по дру­гим делам, то уголовно-процессуальный закон не предус­матривает его обязанности давать показания.

Является ли это пробелом в законе либо объясняется это другими причинами, но так или иначе при допросе лица по делам о преступлениях, последствием которого явилась смерть его близкого родственника, это обстоя­тельство иметь в виду, на наш взгляд, необходимо.

Для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физи­ческому или психическому состоянию лишенными возмож­ности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в деле привлекаются их законные представители (статья 53 УПК РСФСР, часть 2 статьи 52 проекта нового УПК).

Законными представителями являются родители, усы­новители, опекуны, попечители потерпевшего, представи­тели учреждений и организаций, на попечении которых находится потерпевший (пункт 9 статьи 34 УПК РСФСР).

Законом не исключается возможность допроса закон­ных представителей потерпевшего в качестве свидетелей (часть 3 статьи 72 УПК РСФСР).

Не может быть допрошено в качестве потер­певшего лицо, которому преступными действиями дру­гого лица причинен пред, но которое само являлось участником или укрывателем соответствующих дей­ствий.⁴

Потерпевший вправе отказаться от дачи показаний про­тив себя и своих близких родственников (часть! статьи 51 Конституции РФ).

Свидетель

В качестве свидетеля может быть допрошено любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоя­тельства, подлежащие установлению по конкретному делу (часть 1 статьи 72 УПК РСФСР, часть 1 статьи 55 проек­та нового УПК РФ).

Свидетель обязан дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу и ответить на поставленные вопросы (часть 1 статьи 73 УПК РСФСР, часть 5 статьи 55 проекта нового УПК).

Свидетель имеет право не свидетельствовать против себя самого (часть 1 статьи 51 Конституции, часть 4 ста­тьи 55 проекта УПК).

Нарушения установленного законом порядка допроса свидетелей и потерпевших

а) Разъяснение свидетелю (потерпевшему) его прав, обязанностей и предупреждение об ответственности.

Перед допросом следователь должен удостовериться в личности свидетеля (потерпевшего), разъяснить ему его процессуальные права, обязанности и предупредить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показа­нии и за дачу заведомо ложных показании, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (потерпевшего) (статья 58, часть 2 статьи 158 УПК РСФСР, часть 2 статьи 206 проекта нового УПК РФ).

О разъяснении права отказаться от дачи, показа­ний (положений статьи 51 Конституции. РФ).

Свидетелям (потерпевшим) следователь обязан разъяс­нить, что они вправе отказаться от дачи показаний, улича­ющих в совершении преступлений их самих или близких родственников, о чем он должен сделать соответствую­щую отметку в протоколе.

Если при дознании или предварительном следствии сви­детелю (потерпевшему), являющемуся супругом или близ­ким родственником обвиняемого, не было разъяснено ука­занное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и эти показания не могут являться доказательства­ми виновности обвиняемого (подозреваемого).¹

О предупреждении об ответственности. Свидетеля (потерпевшего) следователь обязан предуп­редить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показании, о чем он должен сделать соответствующую отметку в протоколе.

Протоколы допросов, в которых отсутствуют отметки о предупреждении свидетеля (потерпевшего) об уголов­ной ответственности по статьям 181, 182 УК РСФСР (ста­тьи 307, 308 УК РФ), признаются недопустимыми доказа­тельствами и исключаются из разбирательства дела.

Свидетель (потерпевший), являющийся близким род­ственником обвиняемого, в случаях, когда он не восполь­зовался правом отказаться от дачи показаний и решил давать показания, предупреждается об уголовной ответ­ственности за дачу заведомо ложных показаний, об ответ­ственности за отказ или уклонение от дачи показаний эти лица не предупреждаются (часть 2 статья 206 проекта нового УПК РФ).

Представляется недопустимым разъяснение свидетелю (потерпевшему) права не свидетельствовать против близ­кого родственника с одновременным предупреждением об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний.

В первые годы применения положения Конституции относительно права не свидетельствовать против близких родственников соответствующих свидетелей не предупреж­дали и за дачу заведомо ложных показаний. При этом име­лось в виду законодательство дореволюционного суда (ста­тья 705 Устава уголовного судопроизводства)² и законо­дательство первых лет советской власти (статья 69 Поло­жения о военных полковых судах)³.

Однако в последнее время практика, при которой близ­кие родственники обвиняемых предупреждаются об ответ­ственности за дачу заведомо ложных показаний, признана соответствующей закону и единственно верной.⁴

Свидетелям (потерпевшим), не достигшим шестнадца­тилетнего возраста, следователь разъясняет необходимость правдиво рассказать все известное им по делу, но они не предупреждаются об ответственности за отказ или укло­нение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных пока­заний (часть 3 статьи 158 УПК РСФСР, часть 2 статьи 207 проекта УПК РФ).

б) Участие в допросе свидетеля (потерпевшего) переводчика, педагога, законного представителя, близких родственников

Участие переводчика.

Об участии в допросе свидетеля и потерпевшего пере­водчика смотри «Недопустимость про­токолов допросов подозреваемых и обвиняемых, связан­ная с нарушением закона об обязательности участия в деле переводчика».

Участие педагога, законного представителя и близ­ких родственников.

При допросе свидетелей в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя и при допросе свидете­лей в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет вызы­вается педагог. В случае необходимости вызываются так­же законные представители несовершеннолетнего или его близкие родственники (часть 1 статьи 159 УПК РСФСР, часть 1 статьи 207 проекта нового УПК РФ).

При разрешении вопроса о соблюдении требовании ча­сти 1 статьи 159 УПК РСФСР особое внимание следует обращать на то обстоятельство, что участие педагога при допросе несовершеннолетнего свидетеля является обяза­тельным только в случае, когда свидетель имеет возраст до 14 лет.

Нарушение установленного законом порядка фиксирования результатов допроса свидетелей и потерпевших

По окончании допроса протокол предъявляется свиде­телю (потерпевшему) для прочтения или по просьбе сви­детеля (потерпевшего) прочитывается ему следователем. Свидетель (потерпевший) имеет право требовать дополне­ния протокола и внесения в него поправок. Эти дополне­ния и поправки подлежат обязательному занесению в про­токол. По прочтении протокола свидетель (потерпевший) удостоверяет, что показания записаны правильно, о чем отмечается в протоколе перед подписью свидетеля (по­терпевшего). Если протокол написан на нескольких стра­ницах, свидетель (потерпевший) подписывает каждую стра­ницу отдельно.

В случаях, когда допрос производился с участием пере­водчика, протокол допроса должен включать указание на разъяснение переводчику его обязанностей и предупреж­дение об ответственности за заведомо неправильный пе­ревод, что удостоверяется подписью переводчика.

Переводчик подписывает каждую страницу протокола и протокол в целом. Свидетель (потерпевший) своей под­писью в конце протокола подтверждает, что сделанный ему в устной форме перевод протокола соответствует дан­ным им показаниям. Если протокол допроса был переве­ден на другой язык в письменном виде, то перевод в це­лом и каждая его страница в отдельности должны быть подписаны переводчиком и свидетелем (потерпевшим) (ча­сти 2 и 3 статьи 160, статья 161 УПК РСФСР, части 5, 6, 7, статьи 204 проекта нового УПК РФ).

Нарушения порядка фиксирования хода и результатов допросов свидетелей и потерпевших, влекущие признание протоколов этих допросов недопустимыми доказательства­ми, аналогичны нарушениям порядка фиксирования хода и результатов допросов подозреваемого и обвиняемого.

3.5 Очная ставка

При производстве очной ставки соблюдаются общие правила, установленные для допроса участвующих в ней лиц.

Нарушения закона, влекущие признание протоколов очной ставки недопустимыми доказательствами, аналогич­ны тем нарушениям, которые рассмотрены в «Допрос подозреваемого и обвиняемого» и в «Допрос свидетеля и потерпевшего».

3.6 Предъявление для опознания

Общие положения

а.) Объекты, предъявляемые для опознания

Предъявление для опознания — процессуальное дей­ствие, которое состоит в предъявлении опознающему ка­кого-либо лица или предмета для установления их тожде­ства, различия или сходства с тем лицом или предметом, который наблюдался опознающим ранее.

Для опознания может быть предъявлен и труп (часть 1 статьи 164 УПК РСФСР, часть 1 статьи 209 проекта ново­го УПК РФ).

В судебной практике встречаются случаи опознания лица не по внешности, а по голосу,¹ по походке,² проводятся опознания запаха (одорологические выборки). С.А. Пашин считает, что поскольку, согласно уголовно-процессуальному закону (часть 1 статья 164 УПК РСФСР), опознающими могут быть только лица и предметы, следует признать, что случаи проведения опознания голоса, запаха, звука шагов, а не внешности человека — незаконны.³

б) Круг лиц, которые могут быть опознающими

Опознающими, согласно части 1 статьи 164 УПК РСФСР (часть 1 статьи 209 проекта нового УПК РФ), могут быть свидетели, потерпевшие, подозреваемые и обвиняемые.

Представляется, что положение закона о недопусти­мости допроса в качестве свидетеля лиц, которые в силу своего малолетнего возраста, физических или психичес­ких недостатков не способны правильно воспринимать

обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания, должно распространяться и на определение круга лиц, которые могут быть опозна­ющими.

По нашему мнению близкие родственники обвиняемо­го на основании статьи 51 Конституции РФ также могут устраниться от опознания лиц и предметов — в случаях, когда обвиняемый, их близкий родственник, уличается таким образом в совершении преступления.

Это мнение основано на том, что опознание в таких случаях также можно рассматривать как свидетельствование против обвиняемого.

в) Лица, присутствие которых при предъявлении для опознания обязательно

Понятые.

В соответствии с частью 8 статьи 165 УПК РСФСР (части 8 статьи 210 проекта УПК РФ) предъявление для опознания производится в присутствии понятых.

Понятые вызываются в количестве не менее двух.

В качестве понятых могут быть вызваны любые неза­интересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК).

Нарушение указанных требований влечет признание протокола предъявления для опознания недопустимым до­казательством.

Защитник.

Право обвиняемого (подозреваемого) пользоваться ус­лугами защитника предполагает и обязательное его при­сутствие в предъявлении обвиняемого (подозреваемого) для опознания.

Участие педагога.

При предъявлении для опознания лиц или предметов свидетелю или потерпевшему, не достигшему 14 лет, обя­зательно участие педагога. Производя допрос этих лиц пе­ред предъявлением для опознания, а также предъявляя им объекты для опознания, следует учитывать их возрастные и индивидуальные особенности, а также степень развития.

Участие переводчика.

Об участии переводчика смотри часть «Не­допустимость протоколов допросов подозреваемых и об­виняемых, связанная с нарушением закона об обязатель­ности участия в деле переводчика».

Условия, соблюдение которых обязательно перед проведением опознания

а) Предварительный, допрос опознающего

Опознающие предварительно допрашиваются об обсто­ятельствах, при которых они наблюдали соответствующее лицо или предмет, и о приметах и особенностях, по кото­рым они могут произвести опознание (часть 2 статьи 164 УПК РСФСР, часть 2 статьи 209 проекта УПК РФ).

Верховный Суд РФ рассматривает как грубое наруше­ние норм уголовно-процессуального закона невыполнение требовании о предварительном допросе опознающего. Верховный Суд РФ признавал наличие нарушения уго­ловно-процессуального закона и в тех случаях, когда в ходе предварительного допроса опознающего не выясни­лись с достаточной полнотой данные о приметах и особен­ностях опознаваемого объекта.

б) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

Если опознающим является свидетель или потерпев­ший, они перед опознанием предупреждаются об ответ­ственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, что отмечается в прото­коле (часть 5 статьи 165 УПК РСФСР, часть 5 статьи 210 проекта нового УПК РФ).

Как уже указывалось выше, если опознающий являет­ся близким родственником обвиняемого, ему сначала разъясняется его право не свидетельствовать против об­виняемого, а затем он предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. За отказ или ук­лонение от дачи показании он не предупреждается.

Неразъяснение близкому родственнику обвиняемого его права не свидетельствовать против обвиняемого должно влечь, по нашему мнению, признание протокола опозна­ния недопустимым доказательством.

Понятым перед началом опознания следователь обязан разъяснить их права и ответственность (часть 4 статьи 135 УПК РСФСР).

Нарушения установленного законом порядка проведения опознания

а) Нарушения порядка предъявления опознаваемого объекта

Лицо, опознание которого производится, предъяв­ляется опознающему вместе с другими лицами, по воз­можности сходными по внешности с опознаваемым (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 про­екта УПК).

Лица, предъявляемые для опознания, могут считаться сходными по внешним признакам, если они не имеют рез­ких различий:

1. по возрасту

2. по сложению тела и росту

3. по форме и цвету лица, волос, глаз, прическе

4. по цвету и фасону одежды

5. по особым приметам

Общее число лиц, предъявляемых, для опознания, дол­жно быть не менее трех (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 проекта УПК).

Это правило не распространяется на опознание трупа (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 про­екта УПК).

При невозможности предъявления лица опознание может быть произведено по его фотокарточке, предъявляемой одновременно с другими фотокарточ­ками в количестве не. менее трех. (часть 3 статьи 165 УПК РСФСР, часть 3 статьи 210 проекта УПК).

Требования закона о внешнем сходстве лиц, предъяв­ляемых для опознания, распространяются на случаи про­ведения опознания по фотокарточкам.¹

Поскольку в части 3 статьи 165 УПК РСФСР указано, что опознание по фотокарточке допускается лишь тогда, когда невозможно предъявить для опознания само лицо, в судебной практике исключаются протоколы опознания лица по фотокарточке при нарушении указанного условия.

Профессор В. Комиссаров полагает, что тот случаи, когда у опознающего имеются основания опасаться «рас­правы или иного воздействия со стороны обвиняемого как раз и представляет собой «невозможность предъявления лица» для опознания (статья 165 УПК). В подобных ситу­ациях опознание можно производить по фотографии».¹

Следует отметить, что практика не идет по такому пути Здесь хотелось бы обратить внимание на то, что проект нового УПК РФ не предусматривает возможности опозна­ния по фотокарточке при таких ситуациях. Проектом УПК предусмотрен другой выход — «В целях обеспечения бе­зопасности опознающего предъявление лица для опозна­ния может быть произведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего» (часть 9 статьи 210).

Перед началом предъявления опознаваемому пред­лагается занять любое место среди предъявляемых лиц, что отмечается в протоколе (часть 4 статьи 165 УПК РСФСР, часть 2 статьи 210 проекта УПК).

Предмет предъявляется в группе однородных пред­метов (часть 5 статьи 165 УПК РСФСР, часть 4 статьи 210 проекта УПК).

Обычно на практике предметы для опознания предъяв­ляются в числе не менее трех — пяти. Предметы предъяв­ляемы для опознания, могут считаться однородными, если они не имеют резких различий по размеру, форме, моде­ли, цвету, особым приметам.

б) Нарушение порядка опознания

Опознающему предлагается указать лицо или пред­мет, о котором он дал показания. Наводящие вопросы не допускаются.

Если опознающий указал на одно из предъявленных ему лиц или один из предметов, ему предлагается объяс­нить, по каким, приметам или особенностям он узнал данное лицо или предмет (части 6 и 7 статьи 165 УПК РСФСР, части 6 и 7 статьи 210 проекта УПК).

Нарушения установленного законом порядка фиксирования хода и результатов предъявления для опознания

Требования, предъявляемые к составлению протокола предъявления для опознания

О предъявлении для опознания составляется прото­кол с соблюдением требований статей 141 и 142 УПК РСФСР (а по проекту УПК — с соблюдением требова­ний статей 176 и 177). В протоколе указываются све­дения о личности опознающего, о лицах и предметах, предъявленных для опознания, и по возможности дос­ловно излагаются показания опознающего (статья 166 УПК РСФСР, часть 10 статьи 210 проекта нового УПК РФ).

Понятой обязан удостоверить факт, содержание и результат действий, при. производстве которых он присутствовал. Понятой вправе делать замечания по поводу произведенных действий. Замечания понятого подлежат занесению в протокол предъявления для опоз­нания (часть 3 статьи 135 УПК РСФСР, части 3 и 4 ста­тьи 59 проекта нового УПК РФ).

Недозволенные приемы и методы при предъявлении для опознания

К таким приемам относятся действия правоохранитель­ных органов, которые до предъявления лица или предмета для опознания показывают опознающему это лицо (пред­мет) либо показывают его фотокарточку.

Подобные действия должностных лиц правоохранитель­ных органов по сути являются фальсификацией такого доказательства, как опознание.

Некоторые проблемы «нейтрализации» нарушений, допущенных при предъявлении для опознания

По мнению профессора Н.В. Радутной «отсутствие в протоколе записи о предложении занять любое место сре­ди опознаваемых лиц или о признаках личности статистов вряд ли может безусловно влечь устранение протокола из числа доказательств. Этот пробел может быть восполнен при допросе подсудимого, потерпевшего, свидетелей о фактических действиях следователя при проведении опознания. Вместе с тем нарушение, связанное с предложени­ем объяснить, по каким приметам или особенностям опоз­нающий узнал данное лицо, является достаточным для применения процессуальных санкции, поскольку сущность опознания и состоит в идентификации конкретного лица на основе объективной оценки присущих ему признаков. Принимая решение, суду следует учитывать и показания опознающего о том, соответствуют ли записи в протоколе фактическим действиям следователя на момент проведе­ния опознания».¹

Относительно повторного предъявления для опознания следует иметь в виду, что одно и то же лицо не может быть опознаваемо одним и тем же свидетелем или потер­певшим повторно, кроме случаев, когда повторное опоз­нание производится по другим признакам внешности. На­пример, если в первый раз очевидец видел лица опознаваемых, то затем ему может быть предложено опоз­нать, например, татуировку на спине либо походку, жес­тикуляцию, но так, чтобы лица подозреваемого и статис­тов были сокрыты от опознающего.²

3.7 Выемка и обыск

Общие положения

а) Основания для производства:

— выемки

В случае необходимости изъятия определенных, пред­метов и документов, имеющих значение для дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, сле­дователь производит выемку (часть 1 статьи 167 УПК РСФСР, статья 195 проекта нового УПК РФ).

— обыска

Следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия преступления, пред­меты и ценности, добытые преступным путем, а так­же другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела, производит обыск для их отыска­ния и изъятия.

Обыск может производиться и для обнаружения ра­зыскиваемых. лиц, а также трупов (части 1 и 2 статьи 168 УПК РСФСР, статья 194 проекта нового УПК РФ).

б) Лица. присутствующие при выемке и обыске

Понятые

При производстве выемки или обыска обязательно присутствие понятых ( часть 1 статьи 169 УПК РСФСР, часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

Понятые вызываются в количестве не менее двух.

В качестве понятых могут быть вызваны любые не за­интересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК РСФСР, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК).

Лица, у которых производится обыск или выемка. При обыске и выемки должно быть обеспечено при­сутствие лица, у которого производится обыск или выемка, либо совершеннолетних членов его семьи.

В случае невозможности их. присутствия пригла­шаются представители жилищно-эксплуатационной. организации или местной администрации.

Выемки или обыски в помещениях, занятых пред­приятиями, учреждениями, организациями, производят­ся в присутствии представителя данного предприя­тия, учреждения, организации (части 2 и 3 статьи 169 УПК РСФСР, часть 9 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

Специалист

В необходимых случаях для участия в производстве выемки или обыска следователь вправе вызвать соот­ветствующего специалиста (часть 1 статьи 170 УПК РСФСР, часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

В качестве специалиста для участия в обыске или вы­емки следователь (на основании части 1 статьи 133-1 УПК РСФСР, части 1 статьи 183 и части 1 статьи 57 проекта УПК) вправе вызвать любое не заинтересованное в исходе дела лицо, обладающее специальными познаниями, не­обходимыми для оказания содействия в обнаружении, зак­реплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств.

Специалист, как это предусмотрено статьей 66-1 УПК РСФСР (статьей 69 проекта УПК), не может принимать участие в производстве по делу:

1) при наличии оснований, предусмотренных статьей 59 УПК РСФСР (статьей 60 проекта УПК); предыду­щее участие в деле лица в качестве специалиста не явля­ется основанием для его отвода;

2) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от обвиняемого, потерпевшего, граж­данского истца или гражданского ответчика;

3) если он производил по данному делу ревизию, мате­риалы которой послужили основанием к возбуждению уго­ловного дела;

4) в случае, когда обнаружится его некомпетентность.

Переводчик

При производстве обыска и выемки в необходимых слу­чаях участвует переводчик (часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности.

Лицам., у которых производится выемка или обыск, понятым, представителям должно быть разъяснено их право присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления по поводу этих действий, подлежащих занесению в протокол (часть 4 статьи 169 УПК РСФСР).

Понятым., в соответствии с требованием части 4 ста­тьи 135 УПК РСФСР (часть 2 статьи 185 проекта УПК) также разъясняются их права и обязанности, предусмот­ренные частью 3 статьи 135 УПК РСФСР (части 4 и 5 статьи 59 проекта нового УПК РФ).

Специалисту, в соответствии с требованием части 2 статьи 133-1 УПК РСФСР (часть 2 статьи 183 проекта УПК), разъясняются его права и обязанности, предусмот­ренные статьей 133-1 УПК PC ФСР (статьей 57 проекта УПК), и он предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверя­ется подписью специалиста.

Переводчику, в соответствии с требованием части 2 статьи 134 УПК РСФСР (часть 3 статьи 184 проекта УПК), разъясняются его обязанности, предусмотренные статьей 57 УПК РСФСР (статьей 58 проекта УПК) и он предуп­реждается об ответственности за заведомо неправильный перевод, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверяется подписью переводчика.

г) Постановления о производстве выемки и обыска

Выемка производится по мотивированному поста­новлению следователя (часть 3 статьи 167 УПК РСФСР, часть 1 статьи 196 проекта УПК).

Обыск производится по мотивированному постанов­лению следователя и только с санкции прокурора.

Санкционирование обыска производится прокурором или его заместителем (часть 3 статьи 168 УПК РСФСР, часть 1 статьи 196 проекта УПК).

В случаях, не терпящих отлагательства, обыск может быть произведен без санкции прокурора, но с последую­щим сообщением прокурору в суточный срок о проведен­ном обыске, (часть 3 статьи 168 УПК РСФСР, часть 3 статьи 196 проекта УПК)

Производство обыска или выемки без постановления следователя рассматривается судом как нарушение зако­на, влекущее признание полученных в результате таких обысков или выемок доказательств недопустимыми.

Личный обыск может производиться без вынесения о том отдельного постановления и без санкции прокурора при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных основании полагать, что лицо находящееся в помещении или ином месте, в кото­ром производится выемка или обыск, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для дела (часть 2 статьи 172 УПК РСФСР, часть 2 статьи 197 проекта УПК).

д) Дополнительные требования по порядку

производства обыска и выемки в особых случаях

Выемка документов, содержащих сведения, яв­ляющиеся государственной тайной, производится только с санкции прокурора или его заместителя и в порядке, согласованном с руководителем соответству­ющего учреждения (часть 2 статьи 167 УПК РСФСР, часть 1 статья 196 проекта УПК).

Выемка и обыск в помещениях, занимаемых дип­ломатическими представительствами, а равно в помещениях в которых проживают, члены дипло­матических представительств и их семьи, могут производиться лишь по просьбе или с согласия дипло­матического представителя.

При производстве выемки и обыска в указанных, по­мещениях обязательно присутствие прокурора и пред­ставителя Министерства иностранных дел (статья 173 УПК РСФСР, часть 10 статьи 196 проекта УПК).

Выемка корреспонденции в почтово-телеграфных учреждениях может производиться только по опре­делению или постановлению суда. Выемка производится в присутствии понятых из числа работников почтово-телеграфного учреждения (части 1 и 2 статьи 174 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23 Конституции РФ, части 2 и 5 статьи 199 проекта УПК).

Порядок производства выемки и обыска

1) Приступая к выемке или обыску, следователь обя­зан предъявить постановление об этом (часть 1 статьи 170 УПК РСФСР, часть 5 статьи 196 проекта УПК).

2) После предъявления постановления:

а) при производстве выемки следователь предлагает выдать предметы или документы, подлежащие изъятию, а в случае отказа в этом производит выемку принуди­тельно;

б) при производстве обыска следователь предлагает выдать орудия преступления, предметы и ценности, добы­тые преступным путем, а также другие предметы или до кументы, могущие иметь значение для дела или они вы­даны добровольно и нет оснований опасаться сокрытия разыскиваемых предметов и документов следователь впра­ве ограничиться изъятием выданной и не производить дальнейших поисков (части 2 и 3 статьи ПО УПК РСФСР, части 6 и 8 статьи 196 проекта УПК).

3) При производстве обыска и выемки следователь вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно открыть их, при этом следователь должен избегать не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и других предметов (часть 4 статьи 170 УПК PC Ф^Р, часть 7 статьи 196 проекта УПК).

4) Следователь вправе запретить лицам, находящимся в помещении или месте, в котором производится обыск, а также лицам, приходящим в это помещение или место, покидать его, а также сноситься друг с другом или иными лицами до окончания обыска (часть 6 статьи 170 УПК РСФСР, часть 12 статьи 196 проекта УПК).

5) Следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке об­стоятельства интимной жизни лица, занимающего данное помещение, или других лиц (часть 5 статьи 170 УПК РСФСР, часть 11 статьи 196 проекта УПК).

6) При производстве выемки и обыска следователь должен строго ограничиваться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу. Предметы и документы, запрещенные к обращению, подле­жат изъятию независимо от их отношения к делу (часть 1 статьи 171 УПК РСФСР, часть 13 статьи 196 проек­та УПК)

7) Все изымаемые предметы и документы предъявля­ются понятым и другим присутствующим лицам и в слу­чае необходимости упаковываются и опечатываются на месте выемки или обыска (часть 2 статьи 171 УПК РСФСР, часть 14 статьи 196 проекта УПК)

8) Производство выемки и обыска в ночное время, кро­ме случаев, не терпящих отлагательств, не допускаются (часть 1 статьи по УПК РСФСР)

Порядок фиксирования хода и результатов производства выемки и обыска

а) Требования, предъявляемые к составлению протокола выемки, и обыска

О производстве выемки и обыска следователь со­ставляет протокол с соблюдением требований, ста­тей 141 и 142 УПК РСФСР.

Протокол выемки и обыска должен содержать ука­зание на разъяснение присутствующим лицам прав, пре­дусмотренных статьей 169 УПК РСФСР, и сделанные ими заявления.

В отношении предметов и документов, подлежащих изъятию, должно быть указано, выданы ли они добро­вольно или изъяты, принудительно, в каком именно месте и при каких обстоятельствах они обнаружены. Все изымаемые предметы и документы, а равно все описываемое имущество, должны быть перечислены в протоколе или приложенной к нему описи с точным указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и, по возможности, их стоимости.

Если при выемке или обыске имели место попытки уничтожить или спрятать предметы и документы либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемых или других лиц, протокол должен содержать указание на это и на меры, принятые следователем.

Если, кроме протоколов, составляется особая опись изъятых или передаваемых на особое хранение предме­тов и документов, опись прилагается к протоколу (ста­тья 176 УПК РСФСР, статья 198 проекта УПК).

О допустимости «протоколов добровольной выдачи (изъятии)»

В практике изъятие предметов или документов часто оформляется «протоколом добровольной выдачи», «прото­колом изъятия», либо иными протоколами. Проведенный С. Анненковым и В. Пономаревым опрос 150 сотрудников Средневолжского УВДТ и УВД Самарской области пока­зал, что следователи и дознаватели составляют в связи с изъятием предметов или документов самые разнообраз­ные документы. Так, в 60 случаях они фиксировались «про­токолами добровольной выдачи», в 32 случаях — «прото­колами изъятия». Всего же были составлены документы 12 наименований.¹

Ученые признают такие протоколы и изъятые таким путем предметы и документы недопустимыми², практи­ки же (как отмечает профессор Н.В. Радутная, «по види­мому, из-за привычки к многолетним уступкам органам предварительного следствия») допускают эти протоколы и изъятые предметы и документы; и если встречаются слу­чаи их исключения, то не потому, что закон не предусмат­ривает таких следственных действии как добровольная выдача или изъятие, а по другим основаниям.

Недозволенные приемы и методы производства обыска и выемки

Относительно общей характеристики недозволенных приемов и методов ведения следствия см. «Недозволенные приёмы и методы ведения допросов…»

Что же касается недозволенных приемов непосредствен­но при обысках, то следует отметить следующее. Нередко органы предварительного следствия, чтобы не обременять себя «излишними» формальностями, произве­денный фактически обыск оформляют протоколами осмотра места происшествия.

3.8 Осмотр

Общие положения

а) Основания для производства осмотра

Следователь производит осмотр места происше­ствия, местности, помещений, предметов и докумен­тов в целях обнаружения следов преступления и других вещественных доказательств, выяснения обстановки происшествия, а равно иных обстоятельств, имеющих значение для дела (часть 1 статьи 178 УПК РСФСР, часть 1 статьи 186 проекта УПК РФ).

б) Лица, участвующие в осмотре

Понятые

Осмотр производится с участием понятых (часть 1 ста­тьи 179 УПК РСФСР, часть 1 статьи 187 проекта УПК РФ)

Понятые вызываются в количестве не менее двух.

В качестве понятых могут быть вызваны любые не за­интересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК РСФСР, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК РФ)

Следователь, обвиняемый (подозреваемый), потер­певший, свидетель вправе привлечь к участию в ос­мотре обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, сви­детеля (часть 2 статьи 179 УПК РСФСР, часть 2 статьи 187 проекта УПК РФ).

Здесь необходимо отметить, что когда к участию в про­изводстве осмотра привлекаются обвиняемые (подозрева­емые), в ходе этого следственного действия должны быть обеспечены все предусмотренные законом права обвиняе­мого (подозреваемого). Несоблюдение этого требования признается нарушением закона, влекущим исключение полученных доказательств из разбирательства дела.

Защитник вправе (в соответствии с частью 2 статьи 51 УПК РСФСР) участвовать в осмотре, проводимом с учас­тием обвиняемого (подозреваемого).

Защитник, также имеет право (на основании пунк­та 7 статьи 202 УПК РСФСР) с разрешения следова­теля присутствовать при осмотре, если осмотр про­водится по ходатайству обвиняемого или его защитника.

Специалист

В необходимых случаях для участия в производстве осмотра следователь может пригласить соответству­ющего специалиста (часть 3 статьи 179 УПК РСФСР, часть 2 статьи 187 проекта УПК).

в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

Лицам, участвующим в осмотре, должно быть разъяс­нено их право делать замечания, подлежащие внесению в протокол (часть 3 статьи 141 УПК РСФСР); обращать вни­мание следователя на все, что, по их мнению, может спо­собствовать выяснению обстоятельств дела (часть 7 ста­тьи 187 проекта УПК).

Понятым, в соответствии с требованием части 4 ста­тьи 135 УПК РСФСР (часть 2 статьи 185 проекта УПК) также разъясняются их права и обязанности, предусмот­ренные частью 3 статьи 135 УПК РСФСР (части 4 и 5 статьи 159 проекта нового УПК РФ).

Специалисту, в соответствии с требованиями части 2 статьи 133-1 УПК РСФСР (часть 2 статьи 183 проекта УПК) разъясняются его права и обязанности, предусмот­ренные статьей 133-1 УПК РСФСР (статьей 57 проекта УПК), и он предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверя­ется подписью специалиста.

Порядок производства осмотра

а) Общий порядок

1. В случаях, не терпящих, отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до воз­буждения уголовного дела. В этих случаях, при нали­чии к тому оснований, уголовное дело возбуждается немедленно после проведения осмотра места происше­ствия (часть 2 статьи 178 УПК РСФСР, часть 2 статьи 186 проекта УПК РФ).

2. Осмотр предметов и документов, обнаруженных при выемке или обыске, осмотре места происшествия, местности, и помещения, следователь производит на месте, производства соответствующего следственно­го действия. В этом случае результаты осмотра запи­сываются в протокол указанного следственного дей­ствия.

В случае если для осмотра предметов или докумен­тов потребуется продолжительное время, или по иным основаниям, следователь производит осмотр по месту производства следствия (часть 5 статьи 179 УПК РСФСР, часть 4 статьи 186 УПК РФ).

3.В необходимых случаях изымаемые предметы упа­ковываются и опечатываются (часть 5 статьи 179 УПК РСФСР).

Обязательно подлежат упаковке и опечатываются изъя­тые в процессе осмотра предметы, которые направляются на экспертизу.¹

б) Особый порядок производства осмотра

Осмотр почтово-телеграфной корреспонденции.

Осмотр почтово-телеграфной корреспонденции может производиться только на основании судебного решения (часть 2 статьи 23 Конституции РФ, часть 3 статьи 199 проекта УПК РФ).

Осмотр производится в присутствии понятых из числа работников почтово-телеграфного учреждения (часть 2 статьи 174, часть 6 статьи 179 УПК РСФСР, часть 5 ста­тьи 199 проекта УПК РФ).

Осмотр трупа.

Наружный осмотр трупа на месте его обнаружения производит следователь в присутствии понятых и с учас­тием врача — специалиста в области судебной медицины, а при невозможности его участия — иного врача. При необходимости для осмотра трупа привлекается также другой специалист (часть 1 статьи 180 УПК РСФСР, часть 1 статьи 188 проекта УПК РФ).

Осмотр жилого помещения.

Осмотр жилого помещения производится только с со­гласия проживающих в нем лиц или на основании судеб­ного решения (статья 25 Конституции РФ, часть 8 статьи 187 проекта УПК РФ).

Осмотр помещений дипломатических представи­тельств.

Осмотр в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами, а равно в помещениях, в которых проживают члены дипломатических представительств и их семьи, может производиться лишь по просьбе или с согласия дипломатического представителя и в его присут­ствии. Согласие дипломатического представителя испра­

шивается через Министерство иностранных дел Российс­кой Федерации.

При производстве осмотра обязательно присутствие про­курора и представителя Министерства иностранных дел Рос­сийской Федерации (часть 12 статьи 187 проекта УПК РФ).

Порядок фиксирования хода и результатов производства осмотра

О производстве осмотра следователем составляется протокол с соблюдением требований статей 141 и 142 УПК РСФСР

В протоколе описываются все действия следовате­ля. а равно все обнаруженное при осмотре в той после­довательности, как производился осмотр, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмот­ра. В протоколе перечисляется и описывается также все изъятое при осмотре (статья 182 УПК РСФСР, ста­тья 191 проекта УПК РФ).

В необходимых, случаях следователь производит при осмотре измерения, фотографирование, киносъемку, составляет планы и схемы, изготовляет слепки и от­тиски следов (часть 4 статья 179 УПК РСФСР, часть 3 статьи 187 проекта УПК РФ).

Относительно нарушений общего порядка составления протокола см. п. 6 §3 настоящей главы.

Примеры нарушений порядка фиксирования хода и ре­зультатов производства осмотра, повлекших исключения из разбирательства дела полученных доказательств.

3.9 Освидетельствование

Общие положения

а) Основания, для производства освидетельствования

Следователь вправе произвести освидетельствование обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпев­шего для установления на их теле следов преступления или наличия особых, примет, если при этом не требует­ся судебно-медицинской экспертизы (часть 1 статьи 181 УПК РСФСР, часть 1 статьи 190 проекта УПК РФ).

О производстве освидетельствования следователь составляет постановление (часть 2 статьи 181 УПК РСФСР, часть 1 статьи 190 проекта УПК РФ)

Постановление о производстве освидетельствования обязательно для лица, в отношении которого оно вы­несено (часть 2 статьи 181 УПК РСФСР).( По проекту нового УПК РФ постановление о производстве осви­детельствования обязательно только для подозреваемого и обвиняемого (часть 2 статьи 190).

б) Лица, участвующие

в производстве освидетельствования

Освидетельствование производится в присутствии понятых, а в необходимых случаях с участием врача.

Освидетельствование в тех случаях, когда это след­ственное действие сопровождается обнажением освидетельствуемого лица, производится в присутствии понятых, того же пола.

Следователь не присутствует при освидетельство­вании лица другого пола, если освидетельствование сопровождается обнажением этого лица. В этом слу­чае освидетельствование производится врачом в при­сутствии понятых (части 3, 4, 5 статьи 181 УПК РСФСР, части 3 и 4 статьи 190 проекта УПК).

Порядок фиксирования хода и результатов освидетельствования

О производстве освидетельствования следователем составляется протокол с соблюдением требований статей 141, 142 УПК РСФСР

В протоколе описываются все действия следовате­ля, а равно все обнаруженное при освидетельствова­нии, в той последовательности и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент освидетельство­вания.В протоколе перечисляется и описывается так­же все изъятое при освидетельствовании (статья 182 УПК РСФСР, статья 191 проекта УПК).

Недозволенные приемы и методы производства освидетельствования

При освидетельствовании не допускаются действия, унижающие достоинство или опасные для здоровья освидетельствуемого лица (п. 6 статьи 181 УПК РСФСР).

3.10 Следственный эксперимент

Общие положения

а) Основания для производства следственного эксперимента

В целях проверки и. уточнения данных, имеющих значение для дела, следователь вправе произвести след­ственный эксперимент путем воспроизведения дей­ствий, обстановки или. иных. обстоятельств опреде­ленного события и совершения необходимых опытных действий (часть 1 статьи 183 УПК РСФСР, часть 1 ста­тьи 192 проекта УПК РФ).

б) Лица, участвующие в производстве следственного эксперимента

При производстве следственного эксперимента дол­жны присутствовать понятые.

В случае необходимости в производстве следствен­ного эксперимента могут участвовать подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель.

Следователь вправе пригласить для участия в про­изводстве следственного эксперимента и специалиста (часть 3 статьи 183 УПК РСФСР, часть 2 статьи 192 про­екта УПК).

в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

г) Условия проведения следственного эксперимента

Следственный эксперимент — это следственное дей­ствие, проводимое, как указано в законе, путем воспро­изведения действий, обстановки и иных обстоятельств определенного события. Поэтому, прежде чем проводить следственный эксперимент, необходимо воспроизвести

(реконструировать) обстановку, в которой он будет про­водиться.

Несоблюдение условий, максимально приближенных к тем, в которых совершено проверяемое действие, расце­нивается как нарушение требований уголовно-процессуального закона, регулирующего проведение следственно­го эксперимента, влекущее потерю доказательственного значения полученных данных.

Порядок фиксирования хода и результатов следственного эксперимента

О производстве следственного эксперимента состав­ляется протокол с соблюдением требований, статей 141 и 142 УПК РСФСР.

В протоколе подробно излагаются условия, ход и ре­зультаты произведенного следственного эксперимента (часть 4 статьи 183 УПК РСФСР, статья 193 проекта УПК).

В необходимых случаях при производстве следствен­ного эксперимента следователь производит измерения, фотографирование, киносъемку, составляет планы и схемы (часть 1 статьи 183 УПК РСФСР, часть 3 статьи 192 проекта УПК).

Недозволенные приемы и методы производства следственного эксперимента

Производство следственного эксперимента допуска­ется при условии, если при этом не унижается достоин­ство и честь участвующих в нем лиц и окружающих и не создается опасность для их здоровья (часть 2 статьи 183 УПК РСФСР, часть 1 статьи 192 проекта УПК РФ).

3.11 Экспертиза

Общие положения

а) Основания для производства экспертизы

Экспертиза назначается в случаях, когда при про­изводстве дознания, предварительного следствия и при судебном разбирательстве необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле (ста­тья 78 УПК РСФСР).

В случае недостаточной ясности или полноты зак­лючения может быть назначена дополнительная экс­пертиза, поручаемая тому же или другому эксперту.

В случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности может быть назначена повторная экспертиза, поручаемая другому эксперту или другим экспертам (статья 81 УПК РСФСР и части 1. 2 статьи 225 проекта УПК РФ).

Повторная экспертиза назначается также в слу­чаях существенного нарушения правил производства экспертизы.

Дополнительная и повторная экспертизы назнача­ются и производятся с соблюдением требований ста­тей 184-193 УПК РСФСР³⁰⁴ (статья 194 УПК РСФСР, часть 3 статьи 225 проекта УПК).

б) Эксперт

Экспертиза производится экспертами соответству­ющих учреждений либо иными специалистами, назна­ченными лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или судом. В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми позна­ниями для дачи заключения (статья 78 УПК РСФСР, часть 1 статьи 56 и часть 2 статьи 212 проекта УПК).

Обязанности и права эксперта.

Эксперт обязан явиться по вызову лица, производяще­го дознание, следователя, прокурора и суда и дать объек­тивное заключение по поставленным перед ним вопросам Если поставленный вопрос выходит за пределы специаль­ных знаний эксперта или представленные ему материалы не достаточны для дачи заключения, эксперт в письмен нон форме сообщает органу, назначившему экспертизу, о невозможности дать заключение. Эксперт вправе:

1) знакомиться с материалами дела, относящимися к предмету экспертизы;

2) заявлять ходатайство о представлении ему дополни­тельных материалов, необходимых для дачи заключения;

3) с разрешения лица, производящего дознание, следо­вателя, прокурора или суда присутствовать при производ­стве допросов и других следственных и судебных действии и задавать допрашиваемым вопросы, относящиеся к пред­мету экспертизы. За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет ответственность по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (статья 82 УПК РСФСР, части 3, 4, 5, 6 статьи 56 проекта УПК).

Эксперт не может принимать участие в производ­стве по делу:

1)если он является потерпевшим, гражданским ист­цом, гражданским ответчиком, свидетелем, а также если он участвовал в данном деле в качестве переводчика, лица, производившего дознание, следователя, обвинителя, защит­ника, законного представителя обвиняемого, представите­ля потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика;

2) если он участвовал в деле в качестве специалиста, за исключением случая участия врача-специалиста в об­ласти судебной медицины, в наружном осмотре трупа;( Согласно части 2 статьи 68 проекта УПК не является основанием для отвода эксперта то обстоятельство, что он участвовал в данном деле в качестве специалиста.)

3) если он производил по данному делу ревизию, мате­риалы которой послужили основанием к возбуждению уго­ловного дела;

4) если он является родственником потерпевшего, граж­данского истца, гражданского ответчика или их предста­вителей, родственником обвиняемого или его законного представителя, родственником обвинителя, защитника, следователя или лица, производившего дознание;

5) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от обвиняемого, потерпевшего, граж­данского истца или гражданского ответчика;

6) в случае, когда обнаружится его некомпетентность,

7) если имеются иные обстоятельства, дающие основа­ния считать, что эксперт лично, прямо или косвенно, за­интересован в этом деле (статья 67 УПК РСФСР, статья 68 проекта УПК)

Эксперт не может давать заключение, если он являет­ся свидетелем по уголовному делу, независимо от того, был ли он допрошен в установленном законом порядке или нет.

Лицо, производившее по делу следственные действия, не может участвовать в качестве эксперта в этом же деле. Нарушение этого запрета влечет признание заключения эксперта недопустимым доказательством.

Специалист, участвовавший в осмотре места преступ­ления, не может принимать участие в производстве по делу в качестве эксперта.

Порядок назначения экспертизы

а) Постановление о назначении экспертизы

Признав необходимым производство экспертизы, сле­дователь составляет об этом постановление, в кото­ром. указываются основания для назначения экспер­тизы, фамилия эксперта или наименование учреждения, в котором, должна быть проведена экспертиза, вопро­сы, поставленные перед экспертом, и материалы, пре­доставляемые в распоряжение эксперта.

До назначения эксперта следователь выясняет не­обходимые данные о его специальности и компетент­ности (части 1 и 2 статьи 184 УПК РСФСР, часть 1 ста­тьи 212 проекта УПК РФ).

б) Ознакомление обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснения обвиняемому его прав

Следователь обязан ознакомить обвиняемого с по­становлением о назначении экспертизы и разъяснить его права, установленные статьей 185 УПК РСФСР (статья 215 проекта УПК). Об этом составляется про­токол, подписываемый следователем и обвиняемым. (По проекту УПК РФ следователь обязан ознакомить с постанов­лением о назначении экспертизы и разъяснить права, установленные статьей 215, не только обвиняемому, но и подозреваемому (часть 4 ста­тьи 212). Кроме того, следователь обязан разъяснить потерпевшему, а также свидетелю, подвергаемому экспертизе, их право ознакомиться с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить им права, уста­новленные статьей 215 {часть 5 статьи 212).)

Постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы и заключение экспертов не объявля­ются обвиняемому, если. его психическое состояние де­лает это невозможным (части 3 и 4 статьи 184 УПК РСФСР, части 4 и 6 статьи 212 проекта УПК).

При назначении и производстве экспертизы обвиня­емый имеет право:

1) заявить отвод эксперту,

2) просить о назначении эксперта из числа указан­ных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для полу­чения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения следователя при про­изводстве экспертизы и давать объяснения эксперту:

5) знакомиться с заключением эксперта.

В случае удовлетворения ходатайства обвиняемого следователь соответственно изменяет или дополняет свое постановление о назначении экспертизы.

В случае отказа в ходатайстве следователь выно­сит постановление, которое объявляется обвиняемо­му под расписку (статья 185 УПК РСФСР, часть 1 статьи 215 проекта УПК РФ).

Нарушения следователем требовании части 3 статьи 184 УПК (неознакомление следователем обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и неразъясне­ние обвиняемому его прав, установленных статьей 185 УПК) в судебной практике в одних случаях признаются нарушениями закона, влекущими признание доказательства (заключения эксперта) недопустимым, в других слу­чаях при таких нарушениях заключение эксперта допускается к исследованию.

в) Получение образцов для сравнительного анализа

Следователь вправе получить у подозреваемого или. обвиняемого образцы почерка или. другие образцы, не­обходимые для сравнительного исследования, о чем со­ставляется постановление.

Следователь вправе также получить образцы по­черка или иные образцы для сравнительного исследо­вания у свидетеля или потерпевшего, но лишь при не­обходимости проверить, не оставлены ли указанными лицами следы на месте происшествия или на веществен­ных доказательствах.¹

В необходимых случаях изъятие образцов для срав­нительного исследования производится с участием спе­циалиста.

Об изъятии образцов для сравнительного исследо­вания составляется протокол с соблюдение требова­ний статей 141 и. 142 У ПК РСФСР (статья 186 УПК РСФСР, статья 220 проект УПК РФ)

Закон не требует участия понятых при получении об­разцов для сравнительного анализа.

Проведение экспертизы по документам (без получения образцов) не противоречит статьям 184-187 УПК РСФСР.

Порядок производства экспертизы

а) Производство экспертизы в экспертном учреждении

При поручении производства экспертизы эксперту со­ответствующего экспертного учреждения следователь направляет в это учреждение свое постановление и ма­териалы, необходимые для производства экспертизы.

По получении постановления следователя руково­дитель экспертного учреждения поручает производство экспертизы одному или нескольким сотрудникам данного учреждения. По поручению следователя руково­дитель экспертного учреждения разъясняет сотруд­никам, которым поручено производство экспертизы, права и обязанности эксперта, предусмотренные ста­тьей 82 настоящего Кодекса, предупреждает их об ответственности за дачу заведомо ложного заключе­ния по статье 307 Уголовного кодекса Российской Фе­дерации, о чем отбирает у них подписку, которая вме­сте с заключением эксперта направляется следователю (статья 187 УПК РСФСР, 216 проекта УПК).

Не имеет доказательственной силы заключение экспер­та, не предупрежденного при поручении экспертизы об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Производство экспертизы в отношении обвиняемого или подозреваемого в медицинском учреждении предусматри­вает особый порядок.

Если при производстве судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы возникает необхо­димость в стационарном наблюдении, следователь помещает обвиняемого или подозреваемого в соответ­ствующее медицинское учреждение, о чем указывает­ся в постановлении о назначении экспертизы.

Помещение в лечебно психиатрическое учреждение обвиняемого или подозреваемого, не содержащегося под стражей, производится с санкции прокурора или его заместителя.

Если в судебно-медицинское учреждение в связи с производством экспертизы направляется подозревае­мый, то ему предоставляются права, установленные статьями 184 и 185 настоящего Кодекса (статья 188 УПК РСФСР, часть 1 статьи 221 проекта УПК).

Стационарная судебно-психиатрическая экспертиза в отношении потерпевшего и свидетеля может быть проведена только с их согласия.

б) Производство экспертизы вне экспертного учреждения

Если экспертиза производится вне экспертного уч­реждения, следователь после вынесения постановления о назначении, экспертизы вызывает к себе лицо, кото­рому поручается экспертиза, удостоверяется в его личности, специальности и компетентности, устанав­ливает отношение эксперта к обвиняемому, подозре­ваемому и потерпевшему, а также проверяет, нет ли оснований к отводу эксперта.( В отличие от УПК РСФСР по проекту УПК РФ перечисленные действия следователь должен выполнять не после, а до вынесения по­становления о назначении экспертизы (часть 1 статьи 217).)

Следователь вручает эксперту постановление о на­значении экспертизы, разъясняет эксперту права и обя­занности, предусмотренные статьей 82 УПК РСФСР (статьей 56 проекта УПК), и предупреждает его об ответственности за дачу заведомо ложного заключе­ния. О выполнении этих действий следователь делает отметку в постановлении, о назначении экспертизы, которая удостоверяется подписью эксперта.

Если эксперт делает какие-либо заявления или воз­буждает ходатайство по делу, следователь обязан со­ставить протокол с соблюдением требований статей 141 и 142 настоящего Кодекса (статья 189 УПК РСФСР, статья 217 проекта УПК РФ).

Порядок фиксирования хода и результатов экспертизы

После производства необходимых исследований экс­перт составляет заключение, в котором, должно быть указано: когда, где, кем (фамилия, имя и отчество, образование, специальность, ученая степень и звание, занимаемая должность), на каком основании была про­изведена экспертиза, кто присутствовал при. произ­водстве экспертизы, какие материалы эксперт исполь­зовал, какие исследования произвел, какие вопросы были поставлены эксперту и его мотивированные ответы Если при производстве экспертизы, эксперт устано­вит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе указать на них в своем заключении..

Заключение дается в письменном виде и подписыва­ется экспертом (статья 191 УПК РСФСР, статья 222 проекта УПК)

Следователь вправе допросить эксперта для разъяс­нения или дополнения данного им заключения. Эксперт вправе изложить свои ответы собственноручно. Про­токол допроса эксперта составляется с соблюдение требований статьи 142 УПК РСФСР (статья 192 УПК РСФСР, часть 1 статьи 223 УПК).

Эксперт может допрашиваться только после дачи заключения, поскольку его показания являются состав­ной частью (продолжением) заключения, а не самостоя­тельным видом доказательства.

В проекте УПК РФ (в части 2 статьи 223) прямо указа­но: «Допрос эксперта до представления им заключе­ния не допускается».

Заключение эксперта или его сообщение о невозмож­ности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются обвиняемому, который име­ет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных воп­росов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы. О выполнении указанных, дей­ствий отмечается в протоколе допроса обвиняемого.

Правила настоящей статьи применяются и в слу­чаях, когда экспертиза была произведена до привлече­ния лица в качестве обвиняемого (статья 193 УПК РСФСР, статья 224 проекта УПК РФ).

Недозволенные приемы и методы производства экспертизы

В соответствии с положениями статьи 21 Конституции РФ при производстве экспертизы никто не должен под­вергаться жестокому или унижающему человеческое дос­тоинство обращению; никто не может быть без доброволь­ного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам.

Частью третьей статьи 220 проекта УПК РФ предус­мотрено, что при получении образцов для сравнительного исследования не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство.

3.12 Проверка показаний на месте

Проверка показании на месте как следственное дей­ствие довольно-таки часто используется органами дозна­ния и предварительного следствия, однако действующий УПК такого следственного действия не предусматривает.( В проекте УПК РФ (в статье 211) проверка показаний на место предусмотрена как самостоятельное следственное действие.)

На первый взгляд, казалось бы, здесь не должно было бы возникать каких-либо проблем: поскольку перечень след­ственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, имеет исчерпывающий характер и расширительному толкованию не подлежит, получение доказательств путем проведения следственных действий, не предусмотренных законом, должно быть признано не­допустимым.

Так и поступали, например, ростовские судьи в первые годы деятельности суда присяжных.

Однако затем следователи стали именовать протоколы проводимой проверки показаний на месте названиями тех следственных действий, которые предусмотрены в УПК Например, осмотр места происшествия, следственный эк­сперимента и т.п.), и такие протоколы уже в суде не ис­ключались.

Попытки защитников вскрыть такую маскировку непре­дусмотренного законом следственного действия к измене­нию судебной практики не привели.

Такая практика, с молчаливого согласия Верховного Суда РФ, в настоящее время стала общепринятой.

Представители прокуратуры также признают такую практику допустимой

Обсуждая вопрос о допустимости протоколов провер­ки показаний на месте нельзя не привести и аргументы противников сложившийся судебной практики.

Критикуя как практику использования протоколов про­верки показаний на месте, так и авторов проекта УПК РФ, профессор М.А. Ларин, в частности, отмечает: «В статье 211 проекта в качестве следственного действия предлага­ется новшество не первой свежести — так называемая про­верка показаний на месте, на протяжении ряда лет неза­конно практиковавшаяся некоторыми следователями, оперативными работниками органов милиции и безопасно­сти. Это действие представляет собой не поддающийся чет­кой правовой регламентации конгломерат повторного доп­роса, осмотра, следственного эксперимента, предъявления для опознания неподвижного объекта. Фактически цель «проверки на месте» состоит в том, чтобы обвиняемый по­вторил свое признание в преступлении при понятых и не решился затем от него отказаться — независимо от прав­дивости или ложности этого признания, а также в том, чтобы искусственно создать свидетелей путем допроса по­нятых, присутствовавших при этом мероприятии».¹

3.13 Явка с повинной

Явка с повинной представляет собой добровольное за­явление лица о совершенном им преступлении.

В соответствии со статьей 111 УПК РСФСР в случае явки с повинной составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление.

Вопрос допустимости протоколов явок с повинной дол­жен разрешаться путем проверки:

1. добровольности сде­ланного заявления;

2) соблюдения порядка фиксации его;

3) законности получения заявления

Протокол явки с повинной используется в уголовном процессе в качестве доказательства, хотя такой протокол в перечне доказательств, предусмотренном частью 2 ста­тьи 69 УПК РСФСР, отсутствует. И в судебной практике, и в процессуальной теории общепризнанной является точ­ка зрения, согласно которой протоколы явок с повинной рассматриваются как «иные документы».

Дискуссионным остается вопрос о возможности исполь­зования протоколов явок с повинной в качестве доказа­тельства обвинения, И тем не менее протоколы явок с по­винной чаще всего именно в таком качестве и используются.

Ряд ученых¹ и судей² признают такую практику не­допустимой.

Они полагают, что сам по себе факт явки с повинной не может рассматриваться как доказательство виновнос­ти лица или использоваться как признание обвиняемым своей вины. Явка с повинной (на основании статьи 108 УПК РСФСР) является лишь поводом к возбуждению уго­ловного дела. Фактические данные, сообщенные обвиняе­мым (подозреваемым) и которые в дальнейшем могут быть использованы в качестве доказательств, должны быть за­фиксированы только в протоколах допросов обвиняемого (подозреваемого). Протоколы явок с повинной в случаях, когда подсудимый в суде не признает себя виновным, мо­гут свидетельствовать о вынужденности сделанного заяв­ления и, кроме того, усиливают функцию обвинения. Су­дьи, допускающие такого рода протоколы в качестве доказательств обвинения, невольно способствуют незакон­ной практике органов предварительного следствия.

В случаях же, когда обвиняемый последовательно дает показания, подтверждающие зафиксированное в протоко­ле явки с повинной признание, нет оснований исключать этот документ из совокупности всех доказательств, тем более, что именно он служит основанием для смягчения осужденному наказания.

Вот как мотивировала Н.В. Григорьева свои решения об исключении протоколов явок с повинной из разбирательства по конкретным делам.

Безусловно являются недопустимыми разного рода «чи­стосердечные признания» и «заявления» на имя следова­теля или прокурора. В этих случаях происходит преобра­зование такого вида доказательств, как «показание подозреваемого (обвиняемого)» в доказательство другого вида — «иные документы». Такие «преобразования» свя­заны с нарушением процессуального порядка получения определенного вида доказательства — показаний обвиня­емого (подозреваемого) и с созданием искусственных до­казательств обвинения.

Часть 4

Недопустимость доказательства, если оно получено на основании другого доказательства, добытого с нарушением закона.

Если на основании незаконно добытых доказательств были получены другие доказатель­ства, то они исключаются из разбирательства дела как являющиеся производными от незаконно полученных до­казательств (как плоды отравленного дерева). Чаще всего по правилу «о плодах отравленного дерева» исключаются доказательства, полученные на основании произведенных с нарушением закона изъятии различных предметов, являющихся вещественными доказательствами.

Так, если какие-либо предметы изымались в ходе обыс­ков, выемок или осмотров с нарушением закона, то исклю­чаются из дела не только соответствующие протоколы обыс­ков, выемок или осмотров, но и изъятые таким образом предметы — вещественные доказательства, а также заклю­чения экспертов по исследованию этих предметов.

Органами предварительного расследования Каменеву предъяв­лялось обвинение в получении взятки и незаконном приобретении и хранении огнестрельного оружия и боеприпасов (часть 3 статьи 173 и часть 1 статьи 218 УК РСФСР).

Судом присяжных Московского областного суда Каменев был оправдан.

В кассационном протесте прокурор просил об отмене приговора в связи с существенными нарушениями требований УПК РСФСР, одно из которых, по его мнению, выразилось в следующем: судья необоснованно исключил из разбирательства дела протокол обыска в служебном кабинете Каменева, вещественные доказательства — гранату и два стреляющих устройства, заключения экспертов, про­водивших баллистическую и взрывотехническую экспертизы.

Кассационная палата Верховного Суда РФ оправдательный при­говор оставила без изменения, указав относительно исключения указанных доказательств следующее.

Доводы прокурора, изложенные в кассационном протесте, о том, что судья необоснованно исключил из разбирательства дела часть доказательств, противоречат действующему законодательству.

Судья правильно исключил из разбирательства дела такие дока­зательства, как протокол обыска в служебном кабинете Каменева, гранату ф-1, два металлических предмета в виде авторучек, при­знанных огнестрельным оружием, заключения баллистической и взрывотехнической экспертиз, так как эти доказательства получе­ны в нарушение закона.

Указав на те нарушения требований УПК, которые были допу­щены при обыске в кабинете Каменева, кассационная палата отме­тила следующее.

Учитывая, что в данном конкретном случае изъятие предметов произведено с нарушение закона, судья правильно исключил из раз­бирательства дела вещественные доказательства и заключения экс­пертов по ним.¹

Часть 5

НЕДОПУСТИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ, СОДЕРЖАЩИХ СВЕДЕНИЯ НЕИЗВЕСТНОГО ПРОИСХОЖДЕНИЯ

Доказательство признается допустимым, если оно содержит сведения, происхождение которых извес­тно и которые могут быть проверены.

Не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые свидетелем (потерпевшим), если он не может указать источник своей осведомленности. (статья 74, часть 2 статьи 75 УПК РСФСР, часть 2 статьи 75 и часть 2 статьи 76 проекта УПК РФ)

Профессор В.И. Зажицкий, в частности, писал. «Источники осведомленности представляют собой объек­тивную основу, на которой возникают, формируются фак­тические данные, являющиеся содержанием уголовно-процессуальных доказательств. Источник осведомленности обнаруживается при возникновении и формировании всех видов доказательств».¹

Выше, при рассмотрении вопросов о допустимости ве­щественных доказательств и документов, полученных в результате осмотров, выемок, обысков, а также получен­ных в ходе непроцессуальной деятельности, отмечалось, что неясность по поводу того, как, где и при каких обсто­ятельствах получен тот или иной предмет или документ, несущий ту или иную информацию, лишает его доказа­тельственной силы.

В этой связи хотелось бы обратить внимание и на то обстоятельство, что наша прежняя судебная практика так­же шла по пути исключения доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения.

В Англии и США существует положение, имеющее не­которые черты, сходные с правилом о недопустимости до­казательств, содержащих сведения неизвестного происхож­дения. Здесь имеется в виду правило о «Показаниях с чужих слов» или о «Доказательстве по слуху (hearsay evidence).²

Показаниями с чужих слов признаются показания лица по какому-либо факту, который стал известен этому лицу от кого-либо (пересказанная информация).

Как в Англии, так и в США показания с чужих слов, как правило, исключаются по следующим основаниям.

«Человек, являвшийся первоисточником сообщения о каком-либо обстоятельстве, не присутствует в суде и не приводится к присяге; защита не имеет возможности про­верить правильность сообщения, подвергнув свидетеля перекрестному допросу; нарушается право обвиняемого встречаться лицом к лицу со свидетелями, выставляемы­ми против него; при передаче сведения от одного лица к другому может произойти ошибка в изложении факта».³

Исходя из общей тенденции широкого использования опыта США в российском уголовном судопроизводстве, некоторыми учеными предлагается правило «о показани­ях с чужих слов» использовать в нашем процессе. По существу такое предложение было сделано авторами про­екта Общей части УПК РФ, подготовленного Государствен­но-правовым управлением Президента РФ (в части 3 ста­тьи 153).⁴

Будет ли правило о показаниях с чужих слов воспринято новым российским УПК, покажет время. Что же касается судебной практики, то она должна соответствовать действу­ющему УПК, согласно которому не могут использоваться лишь те доказательства, которые содержат сведения неиз­вестного происхождения. При этом нам следует помнить и слова профессора И.Я. Фойницкого о том, что «относясь чересчур отрицательно к свидетельству по слуху (hearsay), английское право ставит в опасность правосудие; и гораздо вернее решает вопрос русское законодательство, которое отсекает лишь свидетельские показания по слухам неизвес­тного происхождения (статья 718 УУС), которые не могут быть проверены по неуказанию источника».¹

Часть 6

НЕСПРАВЕДЛИВОЕ ПРЕДУБЕЖДЕНИЕ

1. Понятие и содержание правила о несправедливом предубеждении

Доказательственную силу проверяемого доказа­тельства не должно существенно превышать опас­ность несправедливого предубеждения.

В российской судебной практике это правило стало применяться с первых же процессов суда присяжных и уже к концу первого года деятельности этого суда прави­ло о несправедливом предубеждении было закреплено в Постановлении Пленума Верховного Суда России.

В пункте 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1994 года № 9 ука­зано: «Установив, что исследование того или иного дока­зательства может повлиять на объективность и бесприст­растие присяжных заседателей, председательствующий в соответствии со статьей 243 УПК РСФСР вправе устра­нить такое доказательство из судебного разбирательства с обязательным приведением в постановлении мотивов принятого решения».²

Часть 6 «о несправедливом предубеждении» направлено на то, чтобы оградить присяжных заседателей от влияния доказательств, которые могли бы отрицательно сказаться на степени их объективности и привести к противозакон­ным решениям, т.е. к таким решениям, которые принима­ются не на надлежащих принципах, а на основе эмоций, несправедливом предубеждении.

Любое доказательство, представленное стороной обви­нения против подсудимого, имеет целью ослабить позицию подсудимого на суде и убедить присяжных и судью в виновности подсудимого. Это справедливо и соответству­ет сущности состязательности. Однако в тех случаях, ког­да доказательства могут вызвать несправедливую преду­бежденность, они подлежат исключению.

Как правило, такими доказательствами являются фото­графии, прилагаемые к протоколу осмотра места проис­шествия, на которых запечатлены изуродованные трупы. Такие фотографии способны вызвать слишком сильные эмоции присяжных и помешать им объективно и бесприс­трастно (как того требует закон) оценить имеющиеся по делу доказательства и решать вопрос о виновности подсу­димого. Вместо предъявления таких фотографий присяж­ным достаточно будет просто огласить протокол осмотра трупа, допросить лиц, присутствовавших при обнаруже­нии трупа.

Однако, если на фотографиях видны следы преступле­ния (в чем и заключается их доказательственная сила), такие фотографии могут быть предъявлены присяжным. Это безусловно необходимо делать, когда между сторона­ми возникает спор относительно следов преступления и когда такие фотографии могут снять этот спор.

Несправедливое предубеждение и исследование данных о личности подсудимого

Согласно части 6 статьи 446 УПК РСФСР, с участием присяжных заседателей не исследуются обстоятельства, связанные с прежней судимостью подсудимого.

Проект нового УПК это положение развивает и, по су­ществу, формулирует правило о несправедливом преду­беждении в части, касающейся исследования данных о личности подсудимого. Так, в части 5 статьи 383 проекта УПК РФ указано: «данные о личности подсудимого ис­следуются с участием присяжных заседателей в той мере, в какой они проявились в деянии, в совершении которого он обвиняется. Запрещается исследовать факты прежней судимости, признания хроническим, алкоголиком, а также иные данные, способные вызы­вать необоснованное предубеждение присяжных в ви­новности подсудимого».

Вопрос о том, возможно ли в суде присяжных прово­дить исследование данных о личности подсудимого, моти­вов его деятельности и прошлого его поведения возник не сегодня и не у нас. Во Франции данные о личности подсу­димом исследуются без какого-либо ограничения, а в Ан­глии — такое исследование весьма ограничено, что объяс­няется своеобразными историческими условиями английского процесса, по которому присяжные заседатели не принимают никакого участия в решении вопроса об обстоятельствах, могущих влиять на наказание, и не име­ют права признания снисхождения. Поскольку в нашем суде присяжные заседатели принимают активное участие в решении указанных выше вопросов, проблема с допус­тимостью исследования данных о личности подсудимого требует самостоятельной разработки. В этой связи пред­ставляет определенный интерес практика нашего прежне­го суда присяжных и мнения по этому вопросу русских ученых-юристов.

Первоначально Уголовный Кассационный Департамент Правительствующего Сената запрещал исследование дан­ных о личности. Так, в своем решении по делу Палем 1895 года № 17 он указал: «учинение преступного деяния дает судебной власти право и даже обязанность привлечь его (обвиняемого, — В.3.) к уголовной ответственности, но не лишает привлекаемого общих гражданских прав, а потому и не дает основания исследовать такие обстоя­тельства его прошлой жизни, его семейных и обществен­ных отношений, которые, не состоя в связи с преступле­нием, кладут в том или другому отношении нравственную тень на его личность». «Этот взгляд, — писал Розин, — является единственно правильным и отвечающим задачам правосудия и интересам ограждения личности. При ином решении эти блага приносятся в жертву общей уголовной политике и на суд возлагаются задачи, которые, по приро­де своей, должны быть возложены на органы исполнения судебного приговора».¹

Затем Н.С. Таганцев и В.К. Случевский обосновали иной подход к данной проблеме. Так, В.К. Случевский считал, что «исходя из того взгляда, что преступное действие лица служит конечной целью действий уголовного суда, необ­ходимо вывести заключение, что личность подсудимого только настолько должна подлежать этому исследованию, насколько она проявилась в этом действии»². «Нередко в судебной практике, — отмечал далее Случевский, — проявляется склонность рыться в тайниках души преступ­ника и выводить на свет Божий такие стороны его лично­сти, которые никакой пользы в оценке данного преступно­го деяния оказать не могут. Провести точное a priori разграничение между мотивами и личными свойствами ви­новника преступления, подлежащими исследованию, и теми, которые должны стоять за этими пределами, невоз­можно при помощи какого-либо определенного критерия. Индивидуальные обстоятельства каждого отдельного дела, а также разумность и добросовестность знакомого с жиз­нью судьи должны при этом служить единственною руко-водною нитью».

И.Я. Фойцицкий сделал еще один шаг к расширению возможности суда в исследовании данных, характеризую­щих личность подсудимого. Фойницкий пришел к выводу о том, что «личность подсудимого вообще, в частности, ее прежняя судимость, может быть предметом судебно-уголовного исследования, насколько она вкладывается не толь­ко в преступное деяние, но и в наказание, подлежащее применению».¹

Настаивая именно на таком подходе к проблеме ис­следования данных о личности подсудимого, А.Ф. Кони писал: «Ознакомление с личностью подсудимого в значи­тельной степени спасает от судебной ошибки, которая одинаково возможна как в случаях осуждения только на основании сведений о дурном характере подсудимого, так и в случаях осуждения только на основании преступного факта».²

Правило о недопустимости исследования при присяж­ных заседателях данных о личности подсудимого, как и «правило о несправедливом предубеждении», в целом, имеет своей целью оградить присяжных от предвзятого отношения к подсудимому; и здесь, прежде всего, имеется в виду исследование обстоятельств, свидетельствующих о совершенных подсудимым в прошлом преступлениях, от­рицательных качествах личности подсудимого.

Но может ли этот запрет быть абсолютным?

1. Имеются преступления, которые вообще не могут быть установлены без исследования данных о личности подсудимого. Например, преступления связанные со зло­стными уклонением от уплаты средств на содержание де­тей или нетрудоспособных детей (статья 157 УК РФ).

2. Имеются обстоятельства, которые уменьшают сте­пень виновности либо изменяют ее характер, и к таким обстоятельствам вполне могут относиться и те, которые связаны с данными о личности подсудимого. Вопросы по таким обстоятельствам, в соответствии с частью 2 статьи 449 УПК РСФСР, могут быть поставлены перед присяж­ными, а если о постановке таких вопросов ходатайствуют участники процесса, то председательствующий судья, в соответствии с частью 1 статьи 450 УПК РСФСР, даже обязан их поставить.

3. Подсудимый, на основании предоставленного ему статьей 46 УПК РСФСР права, может защищать свои пра­ва и законные интересы любыми средствами и способами, не противоречащими закону. Может ли ссылка на свою хорошую, безупречную репутацию признаваться средством или способом, противоречащим закону? Представляется что нет.

Во всех приведенных случаях без исследования при присяжных заседателях данных о личности подсудимо­го нельзя обойтись. Однако в двух последних случаях исследование таких данных возможно только по иници­ативе стороны защиты. И в этих случаях сторона обви­нения (как гос. обвинитель, так и потерпевший) не мо­жет быть связана запретом на исследование данных о личности подсудимого и ей должна быть предоставлена возможность привести доказательства, характеризующие подсудимого. Американцы это право стороны обвине­ния назвали «правилом открытых дверей»: если защита открыла двери в запретное место, то пройти туда могут и другие.

Есть четвертый случай, когда, на наш взгляд, допус­тимо исследовать данные о личности подсудимого при присяжных. Это тот случай, когда стороной защиты бу­дет затронута с отрицательной стороны личность потер­певшего.

В российском уголовно-процессуальном законодатель­стве этот вывод вытекает из толкования принципов равноправия сторон и состязательности. В Англии же это положение непосредственно закреплено в законе, а имен­но в разделе 31 Закона об уголовном правосудии и обще­ственном порядке от 1994 года.

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Часть 1 (Ненадлежащий субъект)

Часть 2 (Ненадлежащий источник)

Часть 3 (Ненадлежащая процедура)

Общие положения

Время, в течение которого возможно проведение следственных действий

Допрос подозреваемого и обвиняемого

Допрос свидетеля и потерпевшего

Очная ставка

Предъявление для опознания

Выемка и обыск

Осмотр

Освидетельствование

Следственный эксперимент

Экспертиза

Проверка показаний на месте

Явка с повинной

Часть 4 (Недопустимость доказательства, если оно получено на основании другого доказательства, добытого с нарушением закона)

Часть 5 (Недопустимость доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения)

Часть 6 (Несправедливое предубеждение)

Заключение

Список использованной литературы

1. Конституция Российской Федерации. М., Юридическая литература, 1993 год

2. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР (с изменениями и дополнениями по состоянию на 15 июня 1997 года). Москва, Спарк, 1998 год

3. Проект Уголовно-процессуального кодекса РФ. Юридический вестник

4. Уголовно-процессальный кодекс РФ. (Общая часть). Проект Государственно-правового управления Администрации президента РФ. Российская юстиция 1994 год.

5. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Теоретическая модель. Москва, 1989 год

6. Декларация прав и свобод человека и гражданина (принята Верховным Судом РСФСР 22 ноября 1991 года). Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР Верховного совета РСФСР, 1991 год, № 52, ст. 1865.

7. Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР. 1974 – 1979 г.г. Москва, юридическая литература 1981 год.

8. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу, под редакцией Лебедева В.М. Издание второе, Москва, 1998 год

9. Теория доказательств в советском уголовном процессе, Москва, 1973 год

10. Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. Собр. Соч., 8 т., М., Юридическая литература, 1967 год

11. Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. Волгоград, 1988 год

12. Лупинская П.А. Проблеммы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных, 1997 год

13. Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве, Москва, Юристъ, 1995 год

14. Селиванов Н.А. Критерии допустимости применения тактических приёмов при расследовании. Законность, 1994 год, №8

15. Ларин А.М О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК 1997. Российская юстиция, 1997 год, №9

16. Комиссаров В. Использование полиграфа. Законность, 1994 год, №11

17. Комиссаров В. Предъявление для опознания живых лиц. Законность, 1997, №9, С. 33

18. Григорьева Н.В. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств. Российская юстиция, 1995 год, №11

19. Зажицкий В.И. Вопросы доказательного права. Советская юстиция, 1992 год, №19, №20

20. Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе, Москва, 1996 год

21. Пашин С.А. Проблемы доказательного права, Москва, 1995 год

22. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., Альфа, 1996 год

23. Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Петроград, 1916 год

24. Радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессуального законадательства и возможности их преодоления в судебной практике. Комментарий Российского законадательства, Москва, 1997 год

ВВЕДЕНИЕ

Правила, регулирующие признаки доказательств, их виды, порядок собирания, проверки и оценки, в сово­купности образуют доказательственное право. Выделе­ние доказательственных норм из норм, регулирующих производство по уголовному делу, условно в силу взаи­мосвязи и обусловленности всех правил производства по делу. Обособленность норм в гл. 5 УПК РСФСР "Доказательства" важна тем, что в ней закреплены принципиально важные положения о средствах, кото­рые могут использоваться субъектами уголовно-процессуальной деятельности для решения задач уголовного судопроизводства, охраны прав и свобод человека и гражданина.

Установленные в законе признаки (свойства) дока­зательств, способы их собирания, проверки и оценки направлены на создание такой процедуры (процессу­альной формы), которая при ее соблюдении обеспечи­вает установление обстоятельств дела в соответствии с тем, что имело место в действительности.

Все, что разрешено законом для доказывания обсто­ятельств, имеющих значение для дела, должно исполь­зоваться. Наряду с разрешениями закон содержит и запреты, которые могут препятствовать установлению истины, но должны соблюдаться, поскольку направле­ны на защиту прав и свобод человека и гражданина. Дозволения и запреты в области доказывания установ­лены в соответствии с задачами судопроизводства, его принципами.

Доказательственные нормы в первую очередь уста­навливают признаки доказательств, В ч. 1 ст. 69 УПК говорится о том, что доказательствами являются "фак­тические данные". На практике эти "фактические дан­ные становятся известными следователю, суду из по­казаний свидетеля, обвиняемого или при осмотре места происшествия, изучении документов. "Фактические данные" — это, иначе говоря, сведения (информация), которые получают из показания свидетеля или путем осмотра вещей, предметов.

Любые фактические данные могут стать доказатель­ством по делу, если представляют собой сведения о фактах или предметах, которые подтверждают, опровер­гают или ставят под сомнение существование обстоя­тельств, имеющих значение по делу.

Для обеспечения достоверности полученных сведе­ний и возможности их проверки законодатель устанав­ливает, кто, откуда и каким путем может получить доказательства, на основе которых устанавливаются об­стоятельства дела. В законе указывается исчерпываю­щий перечень источников получения сведений, имею­щих значение по делу, и применительно к каждому источнику — порядок получения (допрос, осмотр и др.) и закрепления полученных сведений в надлежащей про­цессуальной форме в деле.

Доказательство по уголовному делу выступает в единстве своего содержания ("фактические данные") и процессуальной формы получения и закрепления фак­тических данных, а в целом характеризуется такими свойствами, как относимость и допустимость.

Важность указанных в законе признаков доказатель­ства обусловливает конституционное правило доказа­тельственной деятельности, состоящее в том, что "при осуществлении правосудия не допускается использова­ние доказательств, полученных с нарушением феде­рального закона" (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации). "Доказательства, полученные с нарушени­ем закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК" (ч. 3 ст. 69 УПК). Таким образом, совокупность правил УПК, закрепленных, в первую очередь, в ст.ст. 68, 69, 70 УПК, а также иные правила УПК содержат дозволения и запреты, которы­ми следует руководствоваться при собирании доказа­тельств, представлении их суду, решении судом вопроса о их допустимости или недопустимости.

Исторически сложившиеся правила деятельности суда привели к созданию правил не только о том, кто и какими сред­ствами доказывания может отстаивать свой интерес в суде, доказывать утверждаемое положение, но и о том, что не может служить доказательством, не должно до­пускаться в качестве доказательств,

Для суда важны такие правила деятельности, которые оградили бы их решения от побочных соображений и предвзятости. В этой связи в практике суда присяжных в Англии и США выраба­тывались правила о "наилучших доказательствах", ко­торые были бы наиболее достоверны и не вводили в заблуждение, не оказывали бы более сильное психологическое воздействие, чем их фактическая сторона. Поэтому, например, опасения, что документ можно подделать, изменить, что человек, не бывший очевидцем события, может исказить под­линные обстоятельства, если рассказывает о них с чужих слов, привели к правилу о недопустимости ис­пользовать в качестве доказательства копию документа, показания с чужих слов, т.е. к правилу о получении доказательств из первоисточника.

Многие правила о недопустимости доказательств направлены на то, чтобы оградить от таких сведений, которые могут оказать определенное нежелательное воздействие, сформиро­вать предвзятое отношение к обвиняемому, скло­нить к убеждению в виновности лица под влиянием ставших известными обстоятельств, необъективно представленных в суде, и т.п. Отсюда и появление раз­личных правил, способствующих решению вопроса о допустимости доказательств, записанных, например, в Федеральных правилах о доказательствах США, или выработанных практикой и применяемых в качестве судебных прецедентов в США, Великобритании и др.

К их числу относятся, например, следующие прави­ла: доказательство, которое считается относящимся к делу, может отводиться, если его доказательственная сила существенно меньше, чем опасность несправедли­вого осуждения лица, ввиду того что доказательство может ввести в заблуждение, оказать более сильное эмоциональное воздействие, чем иные доказательства по данному обстоятельству. Поэтому обвинение не должно представлять доказательства пло­хой репутации обвиняемого для доказывания возмож­ного совершения им того преступления, в котором он обвиняется.

В нашей уголовно-процессуальной теории и практике вопрос о невозможности использования доказательств, полученных с нарушением закона, решался по конкрет­ным делам, находил отражения в постановлениях Плену­ма Верховного Суда Российской Федерации. Однако на­рушение органами дознания, следствия правил собирания доказательств не влекло за собой процедуру исключения этих доказательств из рассмотрения в суде, а обычно использовалось защитой для обоснования в суде первой инстанции выводов о недоказанности обвинения или служило основанием для обжалования приговора ввиду существенных процессуальных нарушений, допущенных на предварительном следствии или в суде. Однако при принятии судом дела к рассмотрению, в ходе судебного следствия доказательства, полученные с нарушением за­кона, не исключались и, оставаясь в числе всех доказа­тельств, могли оказывать влияние на судей и народных заседателей при оценке совокупности доказательств и формировании их убеждения по делу.

Особую остроту вопрос о допустимости доказательств приобрел в связи с конституционным запретом исполь­зовать при осуществлении правосудия доказательства, полученные с нарушением федерального закона, а также с возвращением в Россию суда присяжных, в правилах деятельности которого установлен особый порядок ис­ключения недопустимых доказательств, что имеет целью своевременное ограждение присяжных от рассмотрения доказательств, полученных с нарушением закона.

Для уголовно-процессуального права России ха­рактерно строгое законодательное регулирование всей доказательственной деятельности, в том числе и уста­новление правил допустимости доказательств, что вмес­те с тем предполагает раскрытие содержания норм закона, их дозволений и запретов в судебной практике. Это раскрытие содержания закона применительно к кон­кретным случаям, когда приходится решать вопрос о допустимости доказательств, содержится в судебных решениях, условно именуемых "прецедентами" из практики суда в России, публикуемых в "Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации", журнале "Российская юстиция" и др. В этих публикациях содержится реше­ние различных возникающих перед судьями вопросов о допустимости доказательств.

Следует подчеркнуть, что для правильного решения конкретного вопроса о допустимости доказательств не­обходимо учитывать соотношение задач судопроизвод­ства, его принципов и норм доказательственного права.

В условиях, когда справедливость правосудия пред­полагает систему гарантий для защиты прав человека от неосновательного обвинения и осуждения, запрещает любые формы насилия над человеком для получения его показаний, защищает подозреваемого, обвиняемого от свидетельствования против самого себя, предостав­ляет ряду лиц свидетельский иммунитет, правила о допустимости доказательств приобретают особое значе­ние как гарантия прав и свобод человека и гражданина и справедливости правосудия.

Процессуальные нормы законодательства Россий­ской Федерации о доказательствах и доказывании должны рассматриваться в контексте с общепризнан­ными международно-правовыми нормами, содержа­щими гарантии прав человека, защиту от жестокого или унижающего достоинство обращения, презумп­цию невиновности и др.

Установленные в Конституции Российской Федера­ции правила о недопустимости использования доказа­тельства, полученного с нарушением федерального закона о свидетельском иммунитете и др., а также правила УПК, запрещающие использовать доказательства, полученные с нарушением правовых и нравственных запретов, свиде­тельствуют о предпочтениях, которые отдает законодатель законности и соблюдению прав человека перед установ­лением истины "во что бы то ни стало". С этим связана и обязанность суда в предварительном слушании и в судебном разбирательстве исключить все те доказательст­ва, которые собраны с нарушением этих норм и в то же время могут способствовать доказыванию обвинения или затруднить защиту обвиняемого.

Условия допустимости доказательств неразрывно свя­заны с нравственными началами судопроизводства, кото­рые либо включены в норму закона (например, ч. 3 ст. 20; ч. 2 ст. 72 УПК и др.), либо предполагают учет нравствен­ных требований в случаях, когда закон не содержит прямого указания на недопустимость доказательства.

В ряде случаев именно нравственные принципы вы­ступают критерием допустимости доказательства. Убеди­тельно об этом писал А.Ф. Кони: «Особенно обширным является влияние нравственных соображений в таком важном и сложном деле, как оценка доказательств по их источнику, содержанию и психологическим свойствам, как выяснение себе, позволительно ли, независимо от формального разрешения закона, с нравственной точки зрения пользоваться тем или другим доказательством вообще или взятым в его конкретном виде? Следует ли вообще и если следует, то можно ли безгранично пользо­ваться дневником подсудимого, потерпевшего как дока­зательством?» В результате рассуждений А.Ф. Кони при­ходит к выводу о том, что дневник — очень опасное, в смысле постижения правды, доказательство. Вот почему в дневнике следует пользоваться лишь фактическими указаниями, отбросив всю личную сторону.

Нравственные основы недопустимости доказатель­ства разъяснены, в частности, в постановлении № 9 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. "О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентиру­ющих производство в суде присяжных". Суд может устранить допустимое, с точки зрения соблюдения за­кона, доказательство, если оно не несет новой информации по сравнению с той, которую получили из других источников, но в то же время может оказать сильное психологическое, эмо­циональное воздействие на формирование их внутрен­него убеждения (п. 15).

В ст. 446 УПК содержатся нормы, исключающие исследование обстоятельств, а следовательно, доказа­тельств, связанных с прежней судимостью подсудимого и признанием его особо опасным преступником.

Этот запрет имеет целью оградить суд от пред­взятого отношения к подсудимому, которое может воз­никнуть у него при использовании стороной обвинения в качестве аргумента, убеждающего в его виновности в рассматриваемом деле, ссылки на прежнюю судимость.

Вместе с тем справедливы высказанные в печати соображения о том, что п. 16 постановления № 9 Пле­нума Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. значительно, по сравнению с чч. 1 и 6 ст. 446 УПК, ограничивает исследование обстоятельств, относящихся к личности подсудимого.

Действительно, в судебном разбирательстве, в том числе и при исследовании других доказательств, по ряду обстоятельств необходимо сообщение данных о тех или иных свойствах личности обвиняемого, чертах его харак­тера. Такие данные необходимы экспертам-медикам, пси­хиатрам, поскольку зачастую знание о перенесенных бо­лезнях, обследованиях лица и т.п. имеет значение для дачи заключения по поставленным перед экспертами вопросам. О личности обвиняемого, его поступках зачас­тую говорят в своих показаниях потерпевшие или соучаст­ники преступления, объясняя, например, свой страх перед обвиняемым, повиновение ему ввиду известной его жестокости и т.п. Очевидно, что доказательства такого рода обстоятельств не могут быть признаны недопусти­мыми, как это следует из п. 16 постановления Пленума.

Вопрос об исследовании доказательств, касающихся личности подсудимого, должен определяться их относимостью для установления обстоятельств, имеющих значение по делу.

Если исследованные доказательства свидетельствуют об отрицательных чертах характера обвиняемого, пред­седательствующий в своем напутственном слове должен предупредить присяжных, что эти сведения сами по себе не могут являться доказательствами совершения преступления, в котором он обвиняется. Они могут объяснить его поведение в той или иной ситуации, в совокупности с другими доказательствами свидетельст­вовать о побудительных мотивах действий обвиняемого или объяснять поведение потерпевшего и т.д.

Доказательства, свидетельствующие о личности под­судимого, относятся к делу настолько, насколько могут помочь в понимании события преступления, действий или бездействия обвиняемого, что важно для присяж­ных при ответе на вопрос о том, заслуживает ли подсу­димый снисхождения.

А.Ф. Кони писал по этому поводу: "Ознакомление с личностью подсудимого в значительной степени спаса­ет от судебной ошибки, которая одинаково возможна как в случаях осуждения только на основании сведений о дурном характере подсудимого, так и в случаях осуж­дения только на основании преступного факта...".

Часть 1

Ненадлежащий субъект

Доказательство должно быть получено надлежа­щим субъектом, т.е. лицом, правомочным по дан­ному делу проводить то процессуальное действие, в ходе которого это доказательство получено.

Субъекты, которые правомочны собирать доказатель­ства по уголовному делу определены Уголовно-процессуальным кодексом. На досудебных стадиях ими являются дознаватель, следователь и прокурор. В Уголовно-процессуальном кодексе также определены полномочия этих лиц по проведению дознания и предварительного следствия в целом и относительно отдельных следственных действий. Эти установления закона обеспечивают надлежащую ком­петенцию указанных выше лиц в пределах предоставленных им полномочий, ответственность за проведенное действие, объективность и беспристрастность лица, производящего действие, направленное на получение доказательств. По­этому при проверке допустимости доказательств должно быть выяснено, соблюдены ли эти требования уголовно-процессуального закона.

Рассмотрим конкретные случаи, когда доказательства дол­жны признаваться полученными ненадлежащим субъектом, а следовательно должны признаваться недопустимыми.

Признание доказательств полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственных действии органом дознания

1. При проведении тех следственных действий, ко­торые орган дознания не правомочен проводить по делам, требующим обязательного производства предва­рительного следствия.

Перечень дел, по которым обязательно должно произ­водиться предварительное следствие, дан в ст.126 УПК РСФСР (в статье 164 по проекту УПК).

В соответствии с частью 1 статьи 119 УПК РСФСР (частью 1 статьи 174 проекта УПК) орган дознания по таким делам может провести: осмотр, обыск, выемку, ос­видетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей.

Перечень этих следственных действии является исчер­пывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Все эти следственные действия орган дознания может провести только после возбуждения уголовного дела.

2. Орган дознания признается ненадлежащим субъек­том при проведении следственных действий после ис­течения установленного законом срока.

По делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, дознание должно быть законче­но не позднее десяти суток со дня возбуждения дела (часть 1 статьи 121 УПК РСФСР), по проекту УПК (часть 2 ста­тьи 174) — не позднее пятидневного срока со дня возбуж­дения дела.

Продление этого срока законом не предусмотрено.

По делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно, дознание должно быть закон­чено не позднее одного месяца со дня возбуждения уго­ловного дела, включая в этот срок составление обвини­тельного заключения (ч.2 ст. 121 УПК РСФСР). По проекту УПК дознание по этой категории дел должно быть закон­чено в десятидневный срок с момента поступления заяв­ления о возбуждении уголовного дела до принятия реше­ния о направлении дела в суд (ч.2 ст.255).

Срок дознания по этим делам может быть продлен про­курором, осуществляющим надзор за дознанием: по дей­ствующему УПК — не более чем на один месяц (ч.З ст. 121); по проекту УПК — до двадцати суток (ч.2 ст.255).

Действующим УПК (ч.4 ст. 121) допускается (в исклю­чительных случаях) дальнейшее продление сроков, которое осуществляется по правилам, установленным ст. 133 УПК.

3. Орган дознания признается ненадлежащим субъек­том при проведении следственных и розыскных дей­ствий после передачи дела следователю без письмен­ного поручения на то следователя.

После передачи дела следователю следственные и опе­ративно-розыскные действия по делу органом дознания производятся исключительно при наличии поручения сле­дователя (ч.4 ст. 119 УПК РСФСР, ч. 3 ст. 174 проекта УПК). Здесь, однако, необходимо иметь ввиду, что в слу­чае передачи следователю дела, по которому не предста­вилось возможным обнаружить лицо, совершившее пре­ступление, орган дознания продолжает принимать оперативно-разыскные меры для установления преступни­ка, уведомляя следователя о результатах.

Следует особо подчеркнуть, что такие поручения дол­жны даваться следователем в письменном виде (ч.4 ст. 127 УПК). Нарушение этого требования приводит к ис­ключению доказательств. Орган дознания вправе проводить только те следствен­ные действия, проведение которых ему поручается, в про­тивном случае доказательства, полученные органом доз­нания, признаются недопустимыми.

4. Решение вопроса о ненадлежащем субъекте при участии органа дознания в составе следственно-розыс­кных. групп.

Практика создания следственно-оперативных групп (бри­гад) довольно распространена. Такие группы (бригады) создаются по раскрытию и расследованию тяжких многоэпизодных преступлений и являются одной из форм взаимодействия следователей и органов дознания. Смысл сложившейся правоприменительной практики следствен­но-оперативных групп (бригад) заключается в обеспече­нии оперативного сопровождения предварительного след­ствия, наиболее полного использования оперативных возможностей в раскрытии преступлений. Однако такая практика не основана на законе и отчас­ти даже противоречит ему.

Прежде всего стоит иметь в виду, что создание след­ственно-оперативных групп (бригад) не предусмотрено законом. УПК предусматривает лишь создание следствен­ных групп, в состав которых входят только следователи (ч.З ст. 129 УПК РСФСР, ст. 172 проекта нового УПК).

Чаще всего и создание следственно-оперативной груп­пы осуществляется с нарушением закона. Следователи включаются в эту группу как и предусмотрено законом (ч.З ст. 129 УПК РСФСР) постановлением прокурора, а вопрос о включении в группу конкретных оперативных работников решается на основании приказа соответству­ющего начальника органов внутренних дел, ФСНП и ФСБ. Тем самым оперативные работники, получающие доступ к проведению следственных действий, назначаются не про­цессуальным документом, а ведомственным приказом или распоряжением.

Далее. Оперативные работники, входящие в состав следственно-оперативных групп, производят отдельные следственные действия на основе устных поручений следователя, руководящего этой группы, или в соответ­ствии с планом следственно-оперативных мероприятий. Но, как мы уже отмечали, закон (ст. 127 УПК РСФСР) допускает осуществление органом дознания следствен­ных действий только по письменному поручению сле­дователя.

И последнее. В настоящее время очень часто в состав следственно-оперативных групп входят сотрудники специ­ализированных подразделений внутренних дел, прежде всего межрегиональных подразделений по борьбе с орга­низованной преступностью. В таких группах следователи (в основном из территориальных органов) как бы прида­ются этим подразделениям, и в результате нередко оказы­ваются как бы на «подхвате» у этих спецслужб, рассмат­риваются порой не как самостоятельная процессуальная фигура, а как своеобразный «технический оформитель» материалов дела. Кроме того, работа следователей в та­ких группах имеет обособленный режим, в значительной степени в отрыве от ведомственного процессуального кон­троля и прокурорского надзора.

Признание доказательств полученными ненадлежищим субъектом при проведении следственных действии следователем

Доказательства признаются полученными ненадлежа­щим субъектом при проведении следственный действий следователем в следующих случаях:

/. Когда следователь не принял дело к своему произ­водству.

Предварительное следствие производится только тем следователем, который принял дело к своему производ­ству. О принятии дела к своему производству следова­тель выносит постановление (часть 2 статьи 129 УПК РСФСР, часть 2 статьи 167 проекта нового УПК).

2. Когда следователь не включен в группу следова­телей.

В случае сложности дела или его большого объема пред­варительное следствие может быть поручено нескольким следователям. Об этом указывается в постановлении о возбуждении дела или выносится отдельное постановле­ние. Один из следователей принимает дело к производ­ству и руководит действиями других следователей (часть 3 статьи 129 УПК РСФСР, статьи 172 и 173 проекта ново­го УПК).

Решение о создании следственной группы вправе при­нять прокурор или начальник следственного отдела (ста­тья 211, часть 2 статьи 127-1 УПК РСФСР, статья 172 проекта нового УПК).

Проведение следственных действий членами групп, со­зданных иными лицами, влечет недопустимость получен­ных ими доказательств.

3. Когда следователем, нарушены требования зако­на о подследственности.

Подследственность — это совокупность закрепленных в законе юридических признаков уголовного дела, на ос­нове которых устанавливается конкретный орган, право­мочный осуществлять предварительное расследование дан­ного дела. Эти признаки закреплены в статьях 126 и 132 УПК РСФСР (в статьях 165 и 166 проекта нового УПК).

Четкое урегулирование вопросов о подследственности уголовных дел способствует укреплению законности при расследовании преступлений.

Следователь, установив, что расследуемое им дело не подследственно ему, обязан произвести все неотложные следственные действия, после чего направляет дело про­курору для передачи его по подследственности (часть 2 статьи 132 УПК РСФСР, часть 3 статьи 166 проекта ново­го УПК).

Типичными нарушениями требовании закона о подслед­ственности являются: получение доказательства каким-либо следователем, кроме следователя прокуратуры, по делу, не относящемуся к подследственности органа, со­трудником которого он является, если, разумеется, проку­рор, действующий в пределах своей компетенции, не вос­пользовался полномочием передать дело от одного органа предварительного следствия другому (пункт 9 части 1 ста­тьи 211 УПК РСФСР, п.15 части 1 статьи 170 проекта нового УПК); вторжение следователем в компетенцию сле­дователя военной прокуратуры (статья 32 Положения о военной прокуратуры, часть 3 статьи 165 проекта нового УПК); принятие военным следователем к своему произ­водству дела, относящегося к подследственности других органов.

4. При проведении, следственных действий следова­телем после истечения установленного в законе срока.

Сроки предварительного следствия и порядок их про­дления установлены в статье 133 УПК РСФСР (статья 169 проекта нового УПК).

Нарушения этого требования закона должно влечь при­знание полученного при этом нарушении доказательства недопустимым.

5. Иные случаи признания следователя ненадлежа­щим. субъектом:

• когда следователь не является гражданином Рос­сийской Федерации;

• когда следователь находится на излечении и имеет листок временной нетрудоспособности либо находится в отпуске.

В судебной практике разрешался вопрос о возможнос­ти проведения самостоятельного расследования уголовно­го дела стажером прокуратуры.

Верховный Суд РСФСР дал следующее разъяснение по этому вопросу. Стажировка в органах прокуратуры проводится на основании Инструкции организации рабо­ты в органах прокуратуры с молодыми специалистами, окончившими высшие юридические учебные заведения с отрывом от производства, и Программы стажировки мо­лодых специалистов в органах прокуратуры, утвержден­ных Заместителем Генерального прокурора СССР 6—9 июня 1975 года.

В период стажировки молодые специалисты должны научится самостоятельно... расследовать уголовные дела... Все процессуальные, а также другие документы состав­ленные стажером, подписываются им в качестве должнос­тного лица, исполняющего обязанности соответственно следователя либо помощника районного или городского прокурора¹.

В Ростовском областном суде, при рассмотрении дела Араканцева и Будько, разрешался вопрос о праве про­водить следственные действия прокурором-криминалис­том. Данное дело было направлено на дополнительное рас­следование, поскольку судья усмотрел наличие допущен­ных в ходе предварительного следствия существенных на­рушений уголовно-процессуального закона. В частности, как на одно из таких нарушений, судья указал на то, что ряд экспертиз были назначены ненадлежащим субъектом — прокурором-криминалистом прокуратуры города Ростов-на-Дону, который не входил в состав следственной группы. Кассационная палата Верховного Суда РФ, рассматри­вая указанное дело по частному протесту государственно­го обвинителя, постановление судьи Ростовского област­ного суда отменила, указав (в интересующей нас части) следующее. Согласно «Положению о прокурорах-криминалистах в органах прокуратуры Российской Федерации», прокурор-криминалист, в соответствии со ст. 211 УПК РСФСР, впра­ве участвовать в проведении предварительного следствия, а в необходимых случаях лично производить следствен­ные действия, то есть наделен полномочиями прокурора по осуществлению надзора за исполнением законов орга­нами дознания и предварительного следствия, поэтому прокурор-криминалист прокуратуры города Ростов-на-Дону Шевчук А.Б. вправе был проводить следственные действия (назначать вышеуказанные экспертизы) без при­нятия дела к производству¹.

Доказательства признаются полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственных действий лицом, подлежащим отводу

Обстоятельства, исключающие возможность участия в расследовании дела следователя, дознавателя и прокуро­ра, указаны в статьях 59, 63, 64 УПК РСФСР (в статьях 60, 64, 65 проекта нового УПК).

Следователь, дознаватель, а также прокурор не могут принимать участие в производстве по уголовному делу, если они:

1) являются по данному делу потерпевшими, граждан­скими истцами, гражданскими ответчиками, свидетелями;

2) участвовали в данном деле в качестве эксперта спе­циалиста, переводчика, защитника, законного представи­теля обвиняемого, представителя потерпевшего, граждан­ского истца или гражданского ответчика (проект нового УПК добавляет к этому перечню и секретаря судебного заседания);

3) если они являются родственниками потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их пред­ставителей, родственниками обвиняемого или его закон­ного представителя, родственниками защитника, следова­теля или лица, производившего дознание;

4) если имеются иные обстоятельства, дающие основа­ние считать, что они лично, прямо или косвенно, заинте­ресованы в данном деле.

Определенную сложность в судебной практике вызы­вают случаи, когда следователь допрашивается в суде в качестве свидетеля (для проверки заявлений участвую­щих в процессе лиц о незаконных методах ведения след­ствия), а затем дело возвращается на доследование и вновь расследование по этому делу ведет тот же следователь.

Подобный случай был предметом рассмотрения Вер­ховным Судом РСФСР. Закон, определяя недопустимость производства пред­варительного следствия лицом, имеющим родственные от­ношения с другими участниками процесса, не определил при этом степень родства.

В судебной практике также признавалось недопусти­мым участие в производстве по делу следователя и дознавателя, являющихся родственниками между собой. При таких обстоятельствах нельзя считать, что дозна­ние по данному делу проведено лицом, не заинтересован­ном в этом деле.

Часть 2

Ненадлежащий источник

Доказательства должны быть получены только из источников¹, перечисленных в части 2 статьи 69 УПК РСФСР (по проекту нового УПК — в части 2 статьи 71), а в указанных в законе случаях (ста­тья 79 УПК РСФСР, статья 213 проекта нового УПК) — из определенного вида источника.

Доказательство должно соответствовать требованиям закона относительно источника установления конкретных фактических данных. Перечень этих источников дан в ча­сти 2 статьи 69 УПК РСФСР (часть 2 статьи 71 проекта УПК), он является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. В этот перечень включены: по­казания свидетеля, показания потерпевшего, показания обвиняемого (подозреваемого), заключение эксперта, ве­щественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы.

Получение доказательства из неустановленного источ­ника должно влечь за собой недопустимость этого доказа­тельства.

Виды источников доказательств

Показания

Показания свидетеля — это его сообщение об об­стоятельствах, имеющих значение для дела, сделаных в ходе допроса и запротоколированное в установ­ленном законом порядке².

Не являются показаниями объяснения свидетеля, дан­ные им не в ходе его допроса.

Показания потерпевшего — это его сообщение об обстоятельствах, имеющих значение для дела, сделан­ное в ходе допроса и запротоколированное в установ­ленном законом порядке³.

Показания подозреваемого — это его сообщение по поводу известных ему обстоятельств совершения пре­ступления, в котором он подозревается, сделанное при. допросе и зафиксированное в установленном, законом порядке⁴.

Не являются показаниями объяснения подозреваемого, данные при его задержании и изложенные в протоколе задержания (статья 122) либо данные органу дознания не в ходе допроса⁵.

Показания обвиняемого — это его сообщение по воп­росам, составляющим содержание предъявленного ему обвинения, а также об иных обстоятельствах, имею­щих значение для дела, и об имеющихся в деле доказа­тельствах, данные при. его допросе и зафиксированные в установленном законом порядке⁶.

Проблемы допустимости доказательств, связанные с допросом подозреваемого, обвиняемого, свидетеля и по­терпевшего будут рассмотрены ниже, соответственно «Допрос подозреваемого и обвиняемого» и «Допрос сви­детеля и потерпевшего» в главе 3 настоящей части.

Здесь же хотелось бы дополнительно отметить следую­щее, несмотря на то, что часть 2 статьи 69 УПК РСФСР (часть 2 статьи 71 проекта УПК) перечисляет среди ис­точников доказательств показания только 4 указанных выше категории лиц, есть основания полагать, что к этим показаниям можно добавить показания гражданского ист­ца, гражданского ответчика и их представителей, а также эксперта.

Этими основаниями являются:

- положение части 2 статьи 55 УПК РСФСР, предос­тавляющее гражданскому ответчику и его представителю право давать объяснения по существу предъявленного иска (По проекту нового УПК гражданскому истцу (на основании части 3 статьи 51) и его представителю (на основании части 3 статьи 52) пре­доставляется право давать объяснения и показания по предъявленному иску; гражданскому ответчику (на основании части 2 статьи 53) и его представителю (на основании части 2 статьи 54) предоставляется право давать объяснения и показания по существу предъявленного иска.)

- положение части 2 статьи 277 УПК РСФСР о праве суда допросить гражданского истца, гражданского ответ­чика и их представителей;

- положение статей 192 и 289 УПК РСФСР, которые определяют порядок допроса эксперта на предваритель­ном следствии и в суде.

Заключение эксперта

Заключение эксперта — это его письменное сообще­ние о ходе и результатах проведенного исследования и о его выводах по поставленным перед ним вопросам¹.

Проблемы допустимости доказательств, связанные с проведением экспертизы, будут рассмотрены ниже, в части «Экспертиза».

Здесь же хотелось бы в качестве дополнения остано­виться на вопросе о невозможности замены заключения эксперта актами ведомственных экспертиз и мнением спе­циалиста.

Использование вместо заключения эксперта акта ве­домственной экспертизы запрещено Пленумом Верховно­го Суда СССР, который в пункте 2 своего постановления от 16 марта 1971 года № 1 «О судебной экспертизе по уголовным делам» указывал, «что имеющиеся в деле акты либо справки о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, в том числе ведомственные заключения, именуемые экспертизой (о качестве товара, недостаче товарно-материальных ценностей и т.п.), хотя бы и полученные по запросу органов следствия или суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта»².

О том, что мнение специалиста не может быть прирав­нено к заключению эксперта указывается в пункте 11 по­становления Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 сен­тября 1975 года № 5 «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судеб­ном разбирательстве уголовных дел»³;

Вместе с тем Верховным Судом РФ в ряде случаев допус­кается подмена заключения эксперта мнением специалиста.

Так на основании разъяснения Верховного Суда, дан­ного им в пункте 8 Постановления Пленума от 22 марта 1966 года № 31 «О судебной практике по делам о грабеже и разбое», «свойства и характер действия» сильнодейству­ющих, ядовитых и одурманивающих веществ, использо­ванных при совершении разбойного нападения и грабежа «могут быть установлены с помощью соответствующего специалиста либо экспертным путем»⁴.

Подмену заключения экспертизы «суррогатами» (мне­ниями специалистов, заключениями разного рода комис­сий и учреждений, изготовленными вне процедуры экспертизы) справедливо критикуют С.А. Пашин⁵, А.М. Ларин⁶, М. Селезнев.

Вещественные доказательства

Вещественные доказательства — это предметы ма­териального мира (вещи), которые имеют относящую­ся к. предмету доказывашя фактическую информацию и в установленном законом порядке приобщены к делу.

Уголовно-процессуальный закон (статья 83 УПК РСФСР, часть 1 статьи 78 проекта нового УПК) определяет следу­ющие виды вещественных доказательств:

1) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они служили орудиями преступлений.

К ним относятся, например, орудия убийства (нож, пистолет и др.) или предметы, посредством которых со­вершалось хищение (отмычка, лом. которым взламывался сейф и т.п.).

2) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они сохранили на себе следы преступления.

К таким предметам относятся, например, одежда со следами крови или с разрывами, предметы с огнестрель­ными повреждениями, взломанный сейф и т.п.

3) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они были объектами преступных действий.

К ним относятся предметы, на которые было направле­но преступное посягательство, например похищенные день­ги и вещи.

4) Деньги и иные ценности, нажитые преступным пу­тем (путем краж, грабежа, получения взятки и т.п.)

К ценностям, нажитыми преступным путем, относятся любое имущество, имеющее значительную стоимость, в том числе изделия из золота, серебра, платины, сплавов драгоценных металлов, изделия из драгоценных камней, ценные бумаги, произведения искусства, антикварные пред­меты, дом, автомашина, мебель и т.д., приобретенные на деньги, полученные в результате совершения преступле­ния или за счет реализации имущества, добытого преступ­лением¹.

К числу вещественных доказательств относится и не­законно добытая продукция по делам о преступных нару­шениях законодательства по охране природы.

5) Все другие предметы и документы, которые могут служить средствами к обнаружению преступления, уста­новлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных либо к опровержению обвинения или смягче­ния наказания.

Следует иметь в виду, что документы служат веще­ственными доказательствами, если они были объектами преступных действий, служили средствами их подготов­ки, совершения или если на них остались следы преступ­ных действий. Если же значение документа по делу опре­деляется справочными или удостоверительными данными, он является другим источником доказательств — «иным документом».

Фотоснимки являются вещественными доказательства­ми, если они сделаны в процессе совершения преступления либо факт их обнаружения в данном месте или у дан­ного лица имеет существенное значение (например, обна­ружение у обвиняемого фотографии, находившейся в по­хищенном чемодане). Фотоснимки, изготовленные в ходе следственных (судебных) действии, составляют приложе­ние к протоколу (статьи 87, 141, 264 УПК РСФСР).

Из приведенного выше понятия вещественного доказа­тельства следует, что к ним относятся предметы-носители доказательственной информации, которые приобщены к делу в установленном законом порядке. Поэтому веще­ственными доказательствами являются не все предметы — носители доказательственной информации, а только те, которые обнаружены, получены и приобщены к делу в установленном законом порядке. А этот порядок включа­ет следующие действия.

Во-первых, должен быть процессуально оформлен факт обнаружения или получения предмета следователем. Обыч­но вещи изымаются в ходе какого-то следственного дей­ствия (осмотра, обыска, выемки и др.), и факт изъятия фиксируется в протоколе данного действия. Вещи могут быть также представлены обвиняемым, потерпевшим, дру­гими участниками процесса, а также гражданами (ст. 70 УПК РСФСР, ст. 82 проекта УПК), что также должно быть оформлено соответствующим протоколом. И, нако­нец, они могут быть направлены следователю или в суд предприятиями, учреждениями и органами (ст. 70 УПК РСФСР, ст. 82 проекта УПК), о чем также должен свиде­тельствовать соответствующий официальный документ (сопроводительное письмо).

Во-вторых, вещественное доказательство должно быть осмотрено, подробно описано и — по возможности — сфо­тографировано (ст. 84 УПК, ст. 189 проекта УПК). Ос­мотр вещественного доказательства может быть произве­ден в ходе того следственного действия, при котором оно изъято (например, при осмотре места происшествия), и тогда его результаты фиксируются в протоколе, либо в ходе отдельного следственного действия — осмотра веще­ственного доказательства (предмета), оформляемого са­мостоятельным протоколом.

Если след или отпечаток нельзя изъять, вещественным доказательством (производным) будет копия, снятая при условиях, предусмотренных законом и обеспечивающих точность воспроизведения особенностей следа (статья 69, часть 5 статьи 141, часть 4 статьи 179 и статьи 264 УПК РСФСР).

И, в-третьих, вещественное доказательство должно быть приобщено к делу особым постановлением следователя или определением суда. Лишь после вынесения такого поста­новления (определения) на предмет может быть распрост­ранен режим вещественного доказательства. Постанов­ление (определение) о приобщении предмета к делу в качестве вещественного доказательства выражает реше­ние следователя (суда) об относимости данного предмета к делу и означает поступление его в исключительное рас­поряжение следователя или суда. Точная процессуальная фиксация факта приобщения предмета к делу в качестве вещественного доказательства необходима для предотвра­щения его утраты или замены¹.

Таким образом, следует иметь в виду, что предмет, пред­ставленный в качестве вещественного доказательства, и постановление о его приобщении к делу неразрывно меж­ду собой связаны (это «комплексное доказательство»). Поэтому отсутствие или утрата постановления о приоб­щении к делу вещественного доказательства, как и утрата самой вещи, указанной в постановлении, ведут к недопус­тимости вещественного доказательства.

Вещественное доказательство также может признавать­ся недопустимым при отсутствии протокола его осмотра.

Допустимость вещественных доказательств определя­ется не только соблюдением порядка их приобщения к делу, но и соблюдением порядка обнаружения и изъятия вещественных доказательств.

Практика показывает, что нередко процесс изъятия ве­щественных доказательств «оформляется» такими докумен­тами как протоколы «добровольной выдачи», «обнаруже­ния», «изъятия», «доставления». Все эти действия Уголовно-процессуальным законом не предусмотрены.

Протоколы следственных и судебных действий

Протоколы следственных и судебных действий — это письменные акты. в которых фиксируются ход и результаты таких следственных действий, как осмотр, освидетельствование, выемка, обыск, задержание, предъявления для опознания, следственный экспери­мент (статья 87 УПК РСФСР) (Проект нового УПК к этим протоколам добавляет протоколы экс­гумации трупа, проверки показаний на месте, а также протокол судеб­ного заседания (статья 79).)

Указанные выше протоколы следственных действии выделены в самостоятельный источник доказательств ввиду того, что в них фиксируются обстановка, предметы или явления, непосредственно воспринятые следователем, по­нятыми и другими участниками данного следственного действия. Поэтому к данному виду доказательств не отно­сятся протоколы допросов, поскольку они фиксируют дру­гой вид доказательств - показания свидетеля, потерпев­шего, обвиняемого или подозреваемого².

Порядок проведения и процессуального оформления следственных действий (указанных в статье 87 УПК РСФСР), подробно регламентирован законом и наруше­ние этого порядка может повлечь недопустимость прото­кола как доказательства.

Приложения к протоколу (фотографии, фонограммы, видеозаписи, схемы и т.д.) рассматриваются как их со­ставная часть. Их допустимость также обусловливается соблюдением всех требований закона при их получении. В протоколе должны быть зафиксированы факт и усло­вия применения соответствующих научно-технических средств. Результаты их применения должны быть удос­товерены.

Схемы дорожного происшествия должны рассматривать­ся как документы, а не как приложения к протоколу, если они суммируют данные, полученные из нескольких источ­ников¹.

Иные документы

Под документом в уголовном, процессе подразуме­ваются любые письменные или оформленные иными спо­собом акты, удостоверяющие или излагающие обстоя­тельства и факты, которые имеют значение для дела (часть 1 статьи 88 УПК РСФСР, части 1, 2 статьи 80 проекта нового УПК).

Под иными документами понимаются документы, изго­товленные не в ходе процессуальной деятельности.

Документ допустим как доказательство при наличии:

1) данных, указывающих на то, каким образом он по­пал в материалы дела (сопроводительное письмо, прото­кол в порядке части 2 статьи 70 УПК РСФСР и т.д.);

2) установленных реквизитов служебных документов или данных о гражданине, от которого документ исходит;

3) указаний на источник осведомленности составителя (ссылки на название нормативного акта, номер и дату ар­хивного документа, лиц, от которых получены данные, и т.д.). При отсутствии таких данных его составитель мо­жет быть допрошен в качестве свидетеля².

Постановление (определение) о приобщении докумен­та выносится при необходимости зафиксировать его про­исхождение или свойство³.

Документы, составленные или удостоверенные на тер­ритории иностранных государств, заключивших с Россией договоры о правовой помощи, компетентным органом или лицом и скрепленные гербовой печатью, принимаются в соответствии с условиями договора на территории России без какого-либо дополнительного удостоверения⁴.

Некоторые проблемы допустимости «иных документов» связанны с «уловками» восполнения «ущербных» доказа­тельств.

Такой источник доказательств как «иные документы» в судебной практике нередко используется как «запасной выход», через который проходят недопустимые доказатель­ства.

Прежде всего таким путем «проходят» «объяснения», полученные в ходе доследственной проверки, при выпол­нении требований статьи 109 УПК РСФСР (т.е. на стадии возбуждения уголовного дела). Обусловлено это тем, что такая практика имеет авторитетную поддержку в нашей процессуальной теории.

Так, по мнению авторов «Теории доказательств в со­ветском уголовном процессе», «то обстоятельство, что объяснение гражданина содержит фактические данные об обстоятельствах, которые должны быть предметом доп­роса, не лишает самостоятельного доказательственного значения объяснение»⁵. Признает доказательственное значение материалов, полученных в ходе доследственной проверки, рассматривая их как «иные документы», и Карнеева Л.М.⁶

Авторы одного из последних изданий научно-практи­ческого комментария к Уголовно-процессуальному кодек­су РСФСР (1998 года), комментируя статью 88 «Докумен­ты», также указывают, что «материалы предварительной проверки оснований к возбуждению уголовного дела (часть2 статьи 109) имеют значение документов, которые сохраняются и в том случае, если соответствующее лицо впоследствии допрошено по делу (статьи 74—77)».

На недопустимость использования объяснений как до­казательств (под видом «иных документов») указывают П.А. Лупинская, С.А. Пашин⁷, Н.М. Кипнис⁸ и другие авторы.

В частности, профессор П.А. Лупинская отмечает, что до возбуждения уголовного дела объяснения могут быть получены только от лиц, подавших заявление или жалобу, если необходимо получение каких-либо сведений, допол­няющих, уточняющих жалобу. В то же время получение объяснении от лиц по поводу действий, в отношении кото­рых поступила жалоба, заявление или иное сообщение, недопустимо, так как нарушает запрет, содержащийся в статье 51 Конституции РФ. Такого рода объяснения, если они были получены, недопустимо использовать в дальней­шем доказывании и ссылаться на них в любых решениях по делу.¹

В практике суда присяжных Ростовского областного суда, начиная с первого же дела, рассмотренного с учас­тием присяжных, объяснения не признаются допустимы­ми доказательствами и исключаются из разбирательства дела. Ни одно из этих решений не было признано непра­вильным Верховным Судом РФ при рассмотрении этих дел в кассационном порядке.

Аналогичные решения принимались и в суде присяж­ных Московского областного суда.

Обязательность получения доказательства из определенного вида источника

Доказательства могут быть получены из любого источ­ника, названного в статье 69 УПК РСФСР (в статье 71 проекта УПК). Однако в ряде случаев закон указывает на определенный источник, из которого могут быть получе­ны опять же указанные в законе данные. Так, в статье 79 УПК РСФСР (в статье 213 проекта УПК) указано, что только путем проведения экспертизы могут быть получе­ны данные:

1) относительно причин смерти и характера телесных повреждений;

2) относительно психического состояния обвиняемого или подозреваемого в тех случаях, когда возникает сомне­ние по поводу их вменяемости или способности к момен­ту производства по делу отдавать себе отчет в своих дей­ствиях или руководить ими;

3) относительно психического или физического состоя­ния свидетеля или потерпевшего в тех случаях, когда воз­никает сомнение в их способности правильно восприни­мать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания;

4) относительно возраста обвиняемого, подозреваемо­го и потерпевшего в тех случаях, когда установление их возраста имеет значение для дела, а документы о возрасте отсутствуют.

Это требование закона означает, что указанные данные и в соответствующих случаях должны быть получены не из любого источника, а только из заключения эксперта.

Судебная практика фактически признает обязательное проведение экспертизы и в других случаях, кроме пере­численных в статье 79 УПК РСФСР, а именно:

1) для решения вопроса об отнесении предмета к огне­стрельному или холодному оружию, боевым припасам или взрывчатым веществам;²

2) для определения вида средств и веществ (наркоти­ческое, психотропное, сильнодействующее или ядовитое), их названии и свойств происхождения, способов изготов­ления или переработки, а также для установления при­надлежности растений к культурам, содержащим нарко­тические вещества;³

3) для определения психического состояния обвиняе­мого (подозреваемого) по делам о преступлениях, за кото­рые по закону может быть применена смертная казнь.⁴

Часть 3

Ненадлежащая процедура

3.1 Общие положения

Доказательство должно быть получено с соблюдением надлежащей процедуры, т.е. с соблюдением требовании закона относительно порядка проведения соответствую­щего процессуального действия, порядка фиксирования его хода и результатов.

В части 1 статьи 70 УПК РСФСР (часть 1 статьи 82 проекта УПК) указано, что лицо, производящее дознание, следователь, прокурор или суд вправе в целях собирания доказательств по находящимся в их производстве делам производить следственные действия, предусмотренные настоящим Кодексом.

Уголовно-процессуальным законом предусмотрен сле­дующий перечень следственных действий:

— допрос подозреваемого (статья 123 УПК РСФСР, статьи 201—205 проекта УПК);

— допрос обвиняемого (глава II УПК РСФСР, статьи 201—205 проекта УПК);

— допрос свидетеля и потерпевшего (глава 12 УПК РСФСР, статьи 201—207 проекта УПК);

— проведение очной ставки (статьи 162, 163 УПК РСФСР, статья 208 проекта УПК);

— предъявление для опознания (статьи 164—166 УПК РСФСР, статьи 209, 210 проекта УПК);

— производство выемки и обыска (глава 14 УПК РСФСР, статьи 194—198 проекта УПК);

— производство осмотра (статьи 178-180, статья182 УПК РСФСР, статьи 186—189, 191 проекта УПК);

— проведение освидетельствования (статьи 181, ста­тья 182 УПК РСФСР, статьи 190, 191 проекта УПК);

— проведение следственного эксперимента (статья 183 УПК РСФСР, статьи 192, 193 проекта УПК);

— производство экспертизы (глава 16 УПК РСФСР, глава 25 проекта УПК),( проектом ноного УПК также предусмотрена проверка показаний на месте (статья 211).)

Представляется, что доказательства, полученные путем проведения «процессуальных» действий, не предусмотрен­ных законом, во всех случаях должны признаваться недо­пустимыми. Процессуальная форма строго формальна, по­рядок проведения каждого процессуального действия детально регламентирован в законе с целью гарантиро­вать права участников процесса. Соответственно получе­ние доказательств путем действий, не предусмотренных в законе, нарушает права участников процесса.

Содержание третьей части заключается не только в том, чтобы доказательства были получены в результате следственных действий, указанных в Уголовно-процессуальном законе, но и в том, чтобы при проведении этих следственных действий были соблюдены требования зако­на относительно: а) порядка проведения соответствующего следственного действия; б) порядка фиксирования его хода; в) порядка фиксирования его результатов.

Общие требования, относящиеся к установлению усло­вии проведения следственных действии, содержатся в главе 10 УПК РСФСР (в главе 21 проекта УПК), в статьях 23, 25, 45, 46, 48, 49, 51, 52, 55 и 56 Конституции Российской Федерации, а также — в общепризнанных нормах между­народного права и международных договорах Российской Федерации.

Очевидно, что нарушение условий получения доказа­тельств, основанных на конституционных и общепризнан­ных международных гарантиях прав и свобод человека и гражданина, личной неприкосновенности, неприкосновен­ности жилища, тайны переписки, конечно же, делает та­кие доказательства недопустимыми.

3.2 Время, в течение которого возможно проведение следственных действии

Ненадлежащая процедура предполагает прежде всего нарушение требований закона относительно времени, в течение которого возможно проведение следственных дей­ствий.

В соответствии с уголовно-процессуальным законом (статьи 109, 120, 121, 129, 199 УПК РСФСР, статьи 157, 167, 168, 256, 259 проекта нового УПК) проведение след­ственных действий на досудебных стадиях возможно только после возбуждения уголовного дела и до принятия окон­чательного решения по предварительному следствию сле­дователем либо по дознанию дознавателем (т.е. до состав­ления обвинительного заключения либо постановления о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о при­менении мер медицинского характера, либо постановле­ния о прекращении дела).

Возбуждение уголовного дела — начальная стадия уголовного процесса, поэтому только после этой стадии возможно проведение следственных действий.

Из материалов, полученных до возбуждения уголовно­го дела, доказательством может быть признан только про­токол осмотра места происшествия, поскольку закон (часть 2 статьи 178 УПК РСФСР, часть 2 статьи 186 проекта УПК), как исключение из общего правила, разрешает про­ведение этого следственного действия до возбуждения уго­ловного дела.

Особый порядок установлен и для получения заявления лица о совершенном им преступлении («явка с повинной» — по УПК РСФСР, «заявление о повинной» — по проекту УПК). «В случае явки с повинной, — указывается в статье 111 УПК РСФСР (статья 152 проекта УПК), — устанавли­вается личность явившегося и составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление».

В качестве доказательств могут также использоваться материалы, полученные до возбуждения уголовного дела в ходе оперативно-розыскной деятельности.

Недопустимо проведение следственных действий в пе­риод приостановления предварительного следствия (ста­тья 195 УПК РСФСР, статья 234 проекта УПК).

3.3 Допрос подозреваемого и обвиняемого

Недопустимость допроса в качестве подозреваемого (обвиняемого) лица, непризнанного таковым.

В соответствии с частью 1 статьи 52 УПК РСФСР по­дозреваемым признается: лицо, задержанное по подозре­нию в совершении преступления (т.е. лицо, задержанное в порядке, установленном статьей 122 УПК РСФСР) либо лицо, к которому применена мера пресечения до предъяв­ления обвинения (в порядке статьи 90 УПК РСФСР).( Проект нового УПК (часть 1 статьи 42) среди условий признания лица подозреваемым дополнительно предусматривает и факт возбужде­ния уголовного дела в отношении конкретного лица.)

При отсутствии этих условий лицо не может быть при­знано подозреваемым и, следовательно, не может быть допрошено в качестве подозреваемого.

Если лицо задерживается по подозрению в совершении преступления с нарушением установленного порядка (ст. 122 УПК РСФСР), то протокол допроса такого лица в ка­честве подозреваемого также признается недопустимым доказательством.

Лицо может быть допрошено в качестве обвиняемого после того, как в отношении его в установленном уголовно-процессуальным законом порядке будет вынесено по­становление о привлечении в качестве обвиняемого (часть 1 статьи 46 УПК РСФСР, часть 1 статьи 41 проекта ново­го УПК) и когда оно будет ознакомлено с этим постанов­лением (статья 148, часть 5 статьи 150 УПК РСФСР, ста­тья 229, часть 6 статьи 231 проекта нового УПК).

Недопустимость допроса в качестве свидетеля лица, фактически подозреваемого в совершении преступления

Показания, данные лицом, которое фактически подо­зревается в совершении преступления и которое допра­шивалось по обстоятельствам причастности его к этому преступлению в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, а также — за дачу заведомо ложных показаний по стать­ям 307 и 308 Уголовного кодекса РФ, не имеют доказа­тельственной силы.

Данный вывод вытекает из существенных различий в процессуальном положении и порядке допроса свидетеля и подозреваемого (обвиняемого). И прежде всего это вы­ражается в том, что свидетель не может воспользоваться юридической помощью защитника; он (свидетель) обязан давать показания, под угрозой уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний; подозреваемый (обвиняемый) не только не обя­зан, но и вправе отказаться от дачи показаний; он вправе также воспользоваться при допросе помощью защитника.

Следует заметить, что на недопустимость допроса в качестве свидетелей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений указывали российские процессу­алисты еще в начале XX века.

Так, И.Я. Фойницкий писал: «Необходимо помнить, что запрещение допрашивать обвиняемых в качестве свидете­лей по существу направлено к тому, чтобы избегнуть вся­кого принуждения обвиняемых к показанию и обеспечить им полную свободу ответа; поэтому оно должно быть рас­пространяемо и на лиц, подозреваемых судебными органа­ми, если им еще грозит или может угрожать опасность судимости.

Нельзя поэтому признать правильным усвоенный в на­шей следственной практике прием, состоящий в том, что следователи, не собравшие еще достаточных данных для привлечения к делу определенного лица в качестве обви­няемого, но подозревающие его, первоначально допраши­вают его в качестве свидетеля; неправилен этот прием как потому, что им подозреваемый превращается в свиде­теля и принуждается к показанию, так и потому, что доп­рашиваемый в качестве свидетеля не пользуется теми про­цессуальными правами, какие принадлежат обвиняемому, так что этим способом в сущности обвиняемый лишается своих прав».¹

Н.Н. Розин также отмечал, что «по общему психологи­ческому и юридическому правилу никто не может быть свидетелем в своем деле».²

Наша современная следственная практика в этом воп­росе мало чем отличается от прежней, хотя суды уже в течение длительного времени пытаются эту практику уст­ранить.

Допрос фактически подозреваемого в качестве свиде­теля продолжает оставаться наиболее распространенным нарушением закона, влекущем признание доказательств недопустимыми.

Недопустимыми следует признавать и протоколы доп­росов подозреваемых и обвиняемых, в которых отсутству­ет изложение каких-либо обстоятельств дела и содержит­ся лишь ссылка на показания, данные подозреваемыми или обвиняемыми ранее, в качестве свидетеля.

В подобных протоколах обычно содержится такая за­пись: «Подтверждаю все показания, данные мною ранее при допросе в качестве свидетеля. Больше ничего доба­вить не могу»

В таких случаях, указывает П.А. Лупинская, и первые протоколы допросов (в качестве свидетеля), и последую­щие протоколы допросов (в качестве подозреваемого или обвиняемого), в которых имеется ссылка на первые про­токолы, следует признавать недопустимыми.³

Недопустимость допроса подозреваемого (обвиняемого) без разъяснения принадлежащих ему процессуальных прав

Перед допросом подозреваемому и обвиняемому долж­ны быть разъяснены их права, предусмотренные соответ­ственно статьей 52 и статьей 46 УПК РСФСР (статьи 58, 123, 149 УПК РСФСР, статьи 203 и 230 проекта УПК).

Помимо тех прав, которые предусмотрены статьями 46 и 52 УПК РСФСР, подозреваемому и обвиняемому перед их допросом должно быть разъяснено их право не свиде­тельствовать против себя самого (часть 1 статьи 51 Кон­ституции РФ; часть 3 статьи 446 УПК РСФСР; часть 3 статьи 41 и часть 3 статьи 42 проекта нового УПК).

Подчеркивая важность разъяснения данного конститу­ционного положения, Пленум Верховного Суда Российс­кой Федерации указал: «Если подозреваемому, обвиняе­мому... при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное положе­ние (т.е. часть 1 статьи 51 Конституции, — В.3.), показа­ния этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательства­ми виновности обвиняемого (подозреваемого)».¹

Следующий важный момент, который в обязательном порядке должен разъясняться задержанному, заключает­ся в том, что задержанный не обязан давать показания и может хранить молчание. С этим неразрывно связано и следующее предупреждение, основная цель которого по­ставить задержанного в известность относительно послед­ствий его согласия дать показания: все, сказанное задер­жанным, может и будет использовано против него в суде. Как отмечается в решении, « человек вырванный из при­вычной обстановки и помещенный в условия предвари­тельного заключения, в отношении которого применяется высококлассная техника убеждения, описанная в стандар­тных пособиях по тактике допроса, не может чувствовать ничего иного, кроме как обязанности начать говорить». Результатом этого, как правило, был квазидобровольный отказ от привилегии против самообвинения, проистекав­ший, кроме того, и из незнания задержанным своих прав.

Недопустимость протоколов допросов подозреваемых и обвиняемых, связанная с нарушением права этих лиц пользоваться помощью защитника

Подозреваемый и обвиняемый имеют право на защиту и это право должно быть им обеспечено (часть 1 статьи 19 , часть 3 статьи 46, часть 2 статьи 52 УПК РСФСР, часть 1 статьи 21, часть 3 статьи 41, часть 2 статьи 42 проекта нового УПК).

Конституция РФ гласит: «Каждому гарантируется пра­во на получение квалифицированной юридической помо­щи» (часть 1 статьи 48).

Обеспечение же этого права прежде всего состоит в реальном предоставлении подозреваемому и обвиняемому юридической помощи со стороны защитника.

а) Участие защитника в допросе подозреваемого (обвиняемого)

Каждый задержанный или заключенный под стражу подозреваемый, а также обвиняемый, имеет право пользо­ваться помощью защитника с момента соответственно за­держания, заключения под стражу или предъявления об­винения (часть 2 статьи 48 Конституции РФ, часть 1 статьи 47 УПК РСФСР). (По проекту нового УПК, с момента признания лица подозревае­мым или обвиняемым оно имеет право пользоваться помощью защитни­ка (часть 3 статьи 44).)

«При нарушении этого конституционного права, — отмечается в пункте 17 Постановления Пленума Верховно­го Суда РФ от 31 октября 1995 года № 8, — все показа­ния задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказатель­ства, полученные с нарушением закона».²

Судебная практика и до упомянутого постановления Пле­нума Верховного Суда РФ занимала такую же позицию.

Признавались не имеющими юридической силы показания подозреваемых и обвиняемых в случаях, когда они допраши­вались, вопреки их ходатайству, без участия защитника.

По определенной категории дел закон предусматривает обязательное участие защитника.

Так, в соответствии со статьей 49 УПК РСФСР учас­тие защитника обязательно по делам:

1) несовершеннолетних;

2) немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту;

3) лиц, не владеющих языком, на котором ведется су­допроизводство.

4) лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначе­на смертная казнь.( По проекту нового УПК участие защитника обязательно по делам указанной категории лиц и дополнительно в случаях, если об этом хо­датайствует подозреваемый или обвиняемый либо если лицо обвиняется в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначено лишение свободы на срок свыше десяти лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь (статья 46).)

Нарушение требований закона об обязательном учас­тии в деле защитника, влечет признание полученного до­казательства недопустимым.

Рассмотрим несколько конкретных примеров наруше­ний требований статьи 49 УПК РСФСР.

1) По делам несовершеннолетних.

При рассмотрении вопроса о соблюдении требований закона об обязательном участии защитника по делам не­совершеннолетних следует иметь в виду, что участие за­щитника по делу о преступлении несовершеннолетнего обязательно, независимо от того, достиг ли обвиняемый, совершивший преступление в возрасте до 18 лет, к этому времени совершеннолетия. Это правило относится и к слу­чаям, когда лицо обвиняется в преступлениях, одно из которых совершено им в возрасте до 18 лет, а другое — после достижения совершеннолетия.¹

2) По делам лиц, которые в силу своих физичес­ких и психических недостатков не могут сами осу­ществлять свое право на защиту.

Под «лицами, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту», следует понимать, в частности, лиц, хотя и признанных вменяемыми, но страдающих постоян­ным или временным расстройством душевной деятельнос­ти, существенным дефектом речи, зрения, слуха или дру­гим тяжелым недугом.²

Примерами разрешения вопроса о возможности самосто­ятельно осуществить свое право на защиту лицом, имею­щим психические недостатки, могут служить следующие дела.

Пункт 3 части первой статьи 49 УПК РСФСР содер­жит упоминание лишь о некоторых физических недостат­ках, наличие которых у подозреваемого и обвиняемого обусловливает обеспечение обязательного участия защит­ника. В иных случаях этот вопрос должен разрешаться в зависимости от того, может ли обладатель этих недостат­ков практически использовать свои субъективные права, т.е. реализовать свое право на защиту.³

3) По делам лиц, не владеющих языком, на ко­тором ведется судопроизводство.

«Владение языком на бытовом уровне может быть дос­таточным для осуществления защиты без участия защит­ника по делам с простыми, обыденными обстоятельствами дела, но может оказаться явно недостаточным для учас­тия в делах сложных, требующих уяснения смысла новых понятий. Заявление обвиняемого о том, что он закончил русскую школу, хотя сам является лицом другой нацио­нальности и повседневно общается с окружающими на родном языке, может послужить основанием для призна­ния его протокола допроса на русском языке без участия защитника недопустимым доказательством».⁴

Дополнительно по нарушениям закона по делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизвод­ство, смотри ниже в пункте 5 настоящего параграфа.

4) По делам лиц, обвиняемых в совершении пре­ступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь.

Рассмотрим другие вопросы, связанные с участием за­щитника в допросе подозреваемого и обвиняемого.

С момента допуска защитника к участию в деле допро­сы подозреваемого и обвиняемого проводятся в присут­ствии защитника (часть 2 статьи 51 УПК РСФСР, часть 2 статьи 48 проекта нового УПК).

Проведение допроса подозреваемого (обвиняемого) в отсутствии защитника после допуска его к участию в деле признается нарушением закона, влекущим исключение протокола этого допроса из разбирательства.

Неизвещение допущенных к участию в деле защитников о проведении допросов подозреваемого или обвиняемого (как и о производстве любых других следственных действий с участием подозреваемого и обвиняемого) лишает защит­ников возможности присутствовать при проведении этих допросов (следственных действий), что является наруше­нием закона, влекущим признание полученных доказательств не имеющими юридической силы.

В качестве защитников допускаются: адвокаты, представители профессиональных, союзов или других общественных, объединений (часть 4 статьи 47 УПК РСФСР).( По проекту нового УПК в качестве защитников на досудебных случаях допускаются только адвокаты (часть 2 статьи 44).)

Члены правовых кооперативов, юридических бюро и товариществ, лица, осуществляющие оказание юридичес­кой помощи по лицензиям, участвовать в качестве защит­ников на досудебных стадиях не могут и их участие в предварительном следствии рассматривается как наруше­ние прав подозреваемого и обвиняемого на защиту.

28 января 1997 года Конституционный Суд Российской Федерации рассмотрел дело о проверке конституционнос­ти части 4 статьи 47 УПК РСФСР.

Поводом к рассмотрению данного дела явились жало­бы граждан на нарушение их конституционных прав по­ложением части 4 статьи 47 УПК РСФСР, согласно кото­рому в качестве защитников при производстве по

уголовным делам допускаются лишь адвокаты и предста­вители профессиональных союзов и других обществен­ных объединений.

По смыслу постановления, принятого Конституционным Судом по данному делу, ограничение уголовно-процессуальным законом круга лиц, имеющих право участвовать в уголовном процессе в качестве защитника, признано не противоречащим Конституции.

Не противоречащим Конституции Конституционный Суд признал и положение части 4 статьи 47 УПК РСФСР, в части, касающейся допуска в качестве защитника адвоката.

Что же касается участия в уголовном процессе в каче­стве защитника представителя профессионального союза или другого общественного объединения, то Конституци­онный Суд высказал сомнение относительно соответствия этой части положения части 4 статьи 47 УПК РСФСР Конституции РФ по следующим причинам. Часть 1 статьи 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на полу­чение квалифицированной юридической помощи. Часть 4 статьи 47 УПК РСФСР предусматривает, что в качестве защитника допускается представитель профессионально­го союза или другого общественного объединения, предъя­вивший соответствующий протокол, а также документ, удостоверяющий его личность. При этом наличия у тако­го представителя юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует, что ставит под сомнение возможность обеспечить обвиняемо­му (подозреваемому) право на получение квалифициро­ванной юридической помощи в тех случаях, когда защит­ником на предварительном следствии является не адвокат, а представитель профсоюза или другого общественного объединения.

Непосредственно решение о конституционности поло­жения части 4 статьи 47 УПК РСФСР в части, касающей­ся представителя профессионального союза или другого общественного объединения, Конституционный Суд не принимал, поскольку заявителями такой вопрос не ста­вился и поэтому Суд не вправе был такое решение прини­мать.¹

Участие в деле ненадлежащего защитника устанавли­валось и по другим основаниям.

Не признаются основаниями для устранения защитни­ка от участия в деле:

— незнание защитником языка, на котором ведется су­допроизводство;²

— отсутствие у защитников допуска к документам, со­держащим государственную тайну.

Адвокат, представитель профессионального союза и другой общественный организации не вправе участво­вать в деле в качестве защитника, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую по­мощь лицу, интересы которого противоречат интере­сам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или если он ранее участвовал в качестве судьи, проку­рора, следователя, дознавателя, эксперта, специалис­та, переводчика, свидетеля или понятого, а также если в расследовании или рассмотрении дела принимает уча­стие должностное лицо, с которым адвокат, предста­витель профессионального союза и другой обществен­ной организации состоит в родственных, отношениях. (часть 1 статьи 67-1 УПК РСФСР, ст. 70 проекта но­вого У ПК).

Участие в деле защитника при наличии обстоятельств, указанных в части 1 статьи 67-1 УПК РСФСР, рассматри­вается как нарушение закона, влекущее недопустимость полученных с участием такого лица доказательств.

Не признается основанием для устранения защитника от участия в деле факт участия в деле в качестве защит­ника обвиняемого адвоката, который ранее поддерживал обвинение в отношении этого же лица, но по другому уго­ловному делу.

Одно и то же лицо не может, быть защитником двух подозреваемых, обвиняемых, если интересы одно­го из них противоречат интересам другого (часть 6 статьи 47 УПК РСФСР, часть 4 статьи. 44 проекта нового УПК).

Указанные противоречия могут быть обусловлены при­знанием обвинения одним обвиняемым и оспаривание дру­гим; изобличение одним обвиняемым другого. Эти проти­воречия могут быть вызваны также характером обвинения, предъявленного каждому из обвиняемых.¹

Верховный Суд РФ участие защитника на стороне двух обвиняемых, имеющих противоречивые интересы по делу, рассматривает как существенное нарушение уголовно-процессуального закона.²

в) Приглашение, назначение и замена защитника

Приглашение защитника.

Защитник приглашается подозреваемым или обвиняе­мым, их законными представителями, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, об­виняемого (часть 1 статьи 48 УПК РСФСР, часть 1 статьи 45 проекта нового УПК).

По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие за­щитника обеспечивается дознавателем, следователем или прокурором (часть 2 статьи 48 УПК РСФСР, часть 2 ста­тьи 45 проекта нового УПК).

Верховный Суд РФ признает существенным нарушени­ем закона факт необеспечения подозреваемому (обвиняе­мому) права пригласить защитника по своему выбору.

Подозреваемый или обвиняемый вправе пригласить для защиты нескольких защитников.

Хотя это право подозреваемого (обвиняемого) предус­мотрено только в проекте нового УПК (часть 1 статьи 45), а действующий УПК РСФСР его не предусматривает, в судебной практике отказ обвиняемому в ходатайстве о приглашении второго защитника признается нарушением уголовно-процессуального закона.

По приговору военного трибунала группы войск пра­порщик Почапский был осужден по пункту «г» статьи 102 УК РСФСР.

Военная коллегия Верховного Суда СССР, рассмотрев дело по кассационным жалобам осужденного и его защит­ника, нашла, что в ходе судебного разбирательства судом превой инстанции было нарушено право подсудимого на защиту.

Как видно из материалов дела, защиту интересов Почапского в судебном заседании осуществлял адвокат меж­республиканской коллегии адвокатов. В ходе судебного заседания подсудимый неоднократно заявлял ходатайство о предоставлении ему второго адвоката из другой юриди­ческой консультации, с которым он смог бы заключить соглашение.

Свое ходатайство Почапский обосновывал тем, что про­тив участия в судебном заседании предоставленного адво­ката у него возражений нет, но он считает, что защита его интересов, осуществляемая этим адвокатом, является не­достаточной.

Ходатайство подсудимого поддержал его защитник, ко­торый пояснил, что Почапский занимал на предваритель­ном следствии и в суде противоположные позиции по делу, а поэтому не мог в полной мере воспользоваться его услу­гами и осуществить свое право на защиту.

Суд же, необоснованно сославшись на неопределенный характер ходатайства подсудимого оставил его без удов­летворения.³

При таких обстоятельствах следует прийти к выводу, что судом допущено нарушение права подсудимого на за­щиту, поскольку участие второго защитника законом не запрещено и право Почапского на выбор защитника, пре­дусмотренное статьей 48 УПК РСФСР, было ущемлено. Это нарушение закона в силу статьи 345 УПК РСФСР является существенным и влечет отмену приговора.

Замена защитника.

Если явка защитника, избранного подозреваемым или обвиняемым, невозможна, дознаватель, следователь и про­курор вправе предложить подозреваемому или обвиняемо­му пригласить другого защитника либо обеспечить ему защитника через юридическую консультацию.

При этом уголовно-процессуальным законом предусмот­рено, что в случаях задержания или заключения под стра­жу подозреваемого или обвиняемого замена избранного ими защитника допускается при невозможности обеспе­чить явку избранного защитника в течение двадцати четы­рех часов с момента задержания или заключения под стра­жу подозреваемого или обвиняемого (часть 2 статьи 47 УПК РСФСР, часть 4 статьи 45 проекта нового УПК), а в остальных случаях — при невозможности обеспечить явку избранного защитника в течение длительного срока (часть 3 статьи 48 УПК РСФСР) (В проекте нового УПК (часть 3 статьи 45) указано в течение длительного (не менее 5 дней) срока».).

Верховный Суд РФ указывал, что, принимая решение о вынужденной замене защитника, необходимо объяснить заинтересованному лицу, чем вызвано принимаемое реше­ние, а также получить от него согласие на участие в качестве защитника другого адвоката.

Назначение защитника.

Если в случаях обязательного участия защитника он не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, их за­конными представителями или другими лицами по их по­ручению, дознаватель, следователь и прокурор обязаны обеспечить участие защитника в деле (часть 3 статьи 49 УПК РСФСР, часть 3 статьи 46 проекта нового УПК).

Говоря о назначении защитника, хотелось бы обратить внимание на заключение Европейского комитета по пра­вам человека о том, что «обвиняемые, которые получают право безвозмездно пользоваться услугами защитника, не могут сами выбирать себе защитника»¹

Аналогичные решения принимались и в российской до­революционной судебной практике.

Так, по делу Граматипа (решение Кассационного департамента Правительствующего Сената 1888 года № 595) было указано, что обвиняемый не имеет право требо­вать возложение защиты его на то лицо, которое он указывает.²

В прежней российской судебной практике также при­знавалось, что обвиняемый «не имеет право просить о на­значении более, чем одного защитника» (дело Данилова, решение 1867 года, № 178).

г) Отказ от защитника

Подозреваемый и обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника. Такой от­каз допускается только по инициативе самого подозревае­мого или обвиняемого (часть 1 статьи 50 УПК РСФСР, часть 1 статьи 47 проекта нового УПК).

Допуская право на отказ от защитника, закон форми­рует жесткое условие: такой отказ юридически значим только в том случае, если он сделан по инициативе са­мого обвиняемого (подозреваемого), о чем должно быть четко и однозначно указано в соответствующем протоко­ле либо в добровольно представленном обвиняемым (по­дозреваемым) письменном ходатайстве или заявлении.

При отказе обвиняемого (подозреваемого) от защитни­ка следователь должен выяснить, не является ли отказ от защитника вынужденным, например, ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката. Установив вынужден­ность отказа следователь обязан обеспечить участие за­щитника в деле.

Рассматривая поступившее заявление подозреваемого, обвиняемого об отказе от защитника, необходимо разли­чать отказ от помощи защитника вообще и от назначенно­го защитника, поскольку в указанных случаях должны на­ступить различные процессуальные последствия: в первом случае отказ может быть принят, во втором случае, поскольку по существу нет отказа от защитника, его участие должно быть обеспечено и должен быть решен вопрос о необходимости замены конкретного защитника.

Недопустимость протоколов допросов подозреваемого и обвиняемого, связанная с нарушением закона об обязательном участии в допросе переводчика и педагога

а) Участие переводчика

Право пользоваться услугами переводчика. Подозреваемый (обвиняемый), не владеющий языком на котором ведется судопроизводство, вправе давать по­казания на родном языке и пользоваться услугами пере­водчика (часть 2 статья 17 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23 проекта нового УПК).

Не владеющими языком судопроизводства признаются лица, не понимающие или плохо понимающие обычную разговорную речь на языке судопроизводства, не умею­щие свободно изъясняться на данном языке в понимании тех или иных терминов или обстоятельств, связанных с производством по делу.¹

Лицами, не владеющими языком судопроизводства при­знаются не только лица, владеющие этим языком в связи с их иной национальной принадлежностью, но и дру­гие лица.

Право подозреваемого и обвиняемого давать показа­ния на родном языке и пользоваться услугами перевод­чика должно быть разъяснено, а также должна быть обес­печена возможность реализации этого права. Пригласить переводчика для участия в допросах подозреваемого и обвиняемого обязано лицо, производящее допрос: дознаватель или следователь (статья 58, часть 1 статьи 134 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23, часть 1 статьи 184 проекта УПК).

Любое ограничение прав подозреваемого (обвиняемого), обусловленное незнанием ими языка, на котором ведется судопроизводство, и необеспсчение этим лицам возможно­сти пользоваться родным языком признается существен­ным нарушением норм уголовно-процессуального закона.

Допуск, переводчика к. участию в деле.

Переводчиком является лицо, владеющее языками, ко­торые необходимы для перевода, и назначенное органом дознания, следователем, прокурором в случаях, когда по­дозреваемый или обвиняемый не владеют языком, на ко­тором ведется производство по делу (часть 1 статьи 57 УПК РСФСР, часть 1 статьи 58 проекта УПК).

Переводчиком может быть только лицо, свободно вла­деющее языком судопроизводства и языками, знание ко­торых необходимо для перевода.

Переводчик не может принимать участия в производ­стве по делу при наличии следующих оснований:

1)если он является потерпевшим, гражданским ист­цом, гражданским ответчиком, свидетелем, а также если он участвовал в данном деле в качестве эксперта, специа­листа, лица, производившего дознание, следователя, обви­нителя, защитника, законного представителя обвиняемо­го, представителя потерпевшего.

2) если он является родственником потерпевшего, граж­данского истца, гражданского ответчика или их предста­вителей, родственником обвиняемого или его законного представителя, родственником обвинителя, защитника, следователя или лица, производившего дознание;

3) если имеются иные обстоятельства, дающие основа­ния считать, что переводчик лично, прямо или косвенно заинтересован в деле;

4) если обнаружится его некомпетентность. Предыдущее участие в деле лица в качестве переводчи­ка не является основанием для его отвода (статья 66 УПК РСФСР, статья 67 проекта нового УПК РФ).

Относительно запрета российским уголовно-процессуальным законом совмещения в одном лице функции пе­реводчика и защитника хотелось бы обратить внимание на практику Европейской комиссии по правам человека, которая заявила, что права, гарантированные статьей 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, являются правами защиты в целом, а не только обвиняемого. Из этого вытекает, что, если защитнику понятно обвинение, он сможет осуществить надлежащую защиту обвиняемого и, следовательно, участие перевод­чика во всех следственных действиях не обязательно. В деле «Х. против Австрии» обвиняемый, который не го­ворил по-немецки, а лишь по-французски и по-итальянс­ки, утверждал, что австрийский суд нарушил статью 14, отказав в предоставлении ему в полном объеме перевода судебной документации. Европейская комиссия отмети­ла, что часть документации была изложена на немецком языке, который понимал адвокат обвиняемого, а многие другие документы были составлены на французском язы­ке и, таким образом, могли быть прочитаны самим обви­няемым. Обвиняемому была предоставлена помощь пе­реводчика в тот момент, когда его уведомляли о выдвинутых против него обвинениях, а затем был предо­ставлен текст обвинительного заключения, переведенный на французский язык. Поэтому Комиссия не установила нарушений.²

Б)Участие педагога

В допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обви­няемого), не достигшего 16-летнего возраста, может уча­ствовать педагог. Участие педагога возможно и при доп­росе несовершеннолетнего старше 16 лет, если он признан умственно отсталым (часть 1 статьи 397 УПК РСФСР).(По проекту нового УПК в указанных случаях участие педагога обязательно (часть 1 статьи 488).

Необходимость участия в допросе указанных лиц опре­деляется по усмотрению следователя или прокурора. Пе­дагог может участвовать в допросах также по ходатай­ству защитника (часть 1 статьи 397 УПК РСФСР).

Участие педагога в допросе несовершеннолетнего по­дозреваемого (обвиняемого), не достигшего 16 лет, обус­ловлено необходимостью использовать в связи со сложно­стью такого допроса данные педагогики и психологии при его подготовке, проведении и фиксации показаний, а так­же — необходимостью компенсировать слабость умствен­ного развития подозреваемого (обвиняемого).

Отсутствие педагога при допросе несовершеннолетне­го подозреваемого или обвиняемого может в определен­ных случаях влечь признание протокола такого допроса недопустимым доказательством.

Нарушения установленного законом порядка фиксирования хода и результатов проведения допросов подозреваемых и обвиняемых

О каждом допросе подозреваемого и обвиняемого дознаватель или следователь составляет протокол (часть 2 статьи 123, часть 1 статьи 151 УПК РСФСР, часть 1 ста­тьи 204 проекта УПК).

К составлению протокола допроса уголовно-процессуальный закон предъявляет ряд требований, нарушение которых влечет признание соответствующего протокола не­допустимым доказательством, а именно:

а) По прочтении протокола, составленного после про веденного допроса, обвиняемый (подозреваемый) должен своей подписью удостоверить правильность записи его показаний. Если протокол написан на нескольких страни­цах, обвиняемый (подозреваемый) подписывает каждую страницу отдельно (части 4 и 5 статьи 151 УПК РСФСР, часть 6 статьи 204 проекта нового УПК);

б) Все дополнения и поправки в протоколе должны быть удостоверены подписью обвиняемого (подозреваемого) и следователя (часть 5 статьи 151 УПК РСФСР).

в) В судебной практике возникал вопрос о допустимос­ти протокола допроса подозреваемого или обвиняемого в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый отказыва­лись подписать протокол и он заверялся подписью лица, производившего допрос, и, иногда, другими лицами, удос­товеряющими факт отказа подозреваемого (обвиняемого) подписать протокол.

Представляется, что такой протокол следует признать недопустимым. Статья 142 УПК РСФСР допускает возмож­ность заверения протокола допроса подозреваемого и обви­няемого, но только в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый не может подписать протокол в силу физических недостатков. Кроме того, для этих случаев предусмотрена особая процедура: следователь должен пригласить постороннее лицо, которое с согласия допрошенного лица удостоверяет своей подписью правильность записи его по­казаний. Этот протокол подписывает и следователь, произ­водивший допрос (часть 4 статьи 142 УПК РСФСР).

г) Если допрос обвиняемого (подозреваемого) прово­дится с участием переводчика, то протокол допроса дол­жен включать указание на разъяснение переводчику его обязанностей и предупреждение об ответственности за заведомо неправильный перевод, что удостоверяется под­писью переводчика. В протоколе также отмечается разъяс­нение обвиняемому (подозреваемому) его права на отвод переводчика и поступившие в связи с этим заявления об­виняемого (подозреваемого). Переводчик подписывает каж­дую страницу протокола и протокол в целом (части б и 7 статьи 151 УПК РСФСР, часть 7 статьи 208 проекта УПК).

Недозволенные приемы и методы ведения допросов подозреваемых и обвиняемых

а) Запрещение применения физического и психического насилия

Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, дру­гому жестокому или унижающему человеческое достоин­ство обращению (часть 2 статьи 21 Конституции РФ, ста­тья 5 Всеобщей декларации прав человека, статья 7 Международного пакта о гражданских и политических правах, часть 5 статьи 11 проекта нового УПК РФ). Зап­рещается домогаться показании подозреваемого, обвиняе­мого путем насилия, угроз и иных незаконных мер (часть 3 статьи 20 УПК РСФСР).

Принуждение подозреваемого, обвиняемого к даче по­казании с применением насилия, издевательств или пы­ток, а также путем применения угроз, шантажа или иных незаконных действии со стороны следователя или лица, производящего дознание, влечет уголовную ответствен­ность (статья 302 УК РФ).

Последствием применения недозволенных мер при доп­росе подозреваемого, обвиняемого должно являться бе­зусловное признание протоколов их допросов недопусти­мыми доказательствами.

При рассмотрении дел в кассационном порядке заявле­ния обвиняемых о применении к ним недозволенных мер являлись основанием к отмене состоявшихся судебных решении.

Запрет применения к обвиняемому физического наси­лия с целью получения признательных показаний не вы­зывает затруднения в интерпретации. Несколько сложнее обстоит дело с пониманием психического принуждения, а потому представляет несомненный интерес толкование этого вида принуждения Комитетом по правам человека и Комиссией по правам человека.

С.П. Пашин справедливо обращает внимание на то, что «в России содержание подозреваемых и обвиняемых в не­человеческих условиях следственных изоляторов входит в технологию признания».¹

Оценка С.А. Пашина относительно условий содержа­ния в следственных изоляторах подтверждается Комисси­ей по правам человека при Президенте РФ, которая при­шла к следующим выводам: «Не улучшается положение с соблюдением прав человека в местах лишения свободы и предварительного заключения в особенности. Условия со­держания арестованных и заключенных в некоторых уч­реждениях таковы, что могут квалифицироваться в соот­ветствии с международной Конвенцией ООН № 39/46 от 10 декабря 1984 года как жестокое и унижающие челове­ческое достоинство».²

Сложившееся положение с содержанием подозревае­мых и обвиняемых в следственных изоляторах, безуслов­но, известно органам прокуратуры.

Именно поэтому Генеральный прокурор Российской Федерации в своем приказе от 18 июня 1997 года № 31 потребовал «не допускать использования задержания и ареста как средства получения от подозреваемого или об­виняемого признания вины в совершении преступления».

б) Этические критерии допустимости применения некоторых тактических приемов при допросе подозреваемые и обвиняемых.

Говоря о недопустимых мерах воздействия на подозре­ваемого (обвиняемого), нельзя ограничиваться лишь пра­вовыми запретами относительно применения насилия. Важ­ное значение для определения допустимости того или иного тактического приема имеют нравственные (этические) критерии.

И в этой связи следует отметить недопустимость таких приемов, которые: основаны на обмане; связаны с шантажом; понуждают подозреваемого (обвиняемого) к амораль­ным поступкам; используют низменные побуждения (чув­ства корысти, мести, ревности, национальной вражды и др.); эксплуатируют невежество, предрассудки, суеверие; основаны на использовании религиозных чувств; направ­лены на разжигание конфликта между несколькими обви­няемыми (подозреваемыми).

Профессор Н.А. Селиванов приводит такие примеры недопустимых тактических приемов, связанных с обма­ном и имитацией действии, рассчитанных на то, чтобы запугать обвиняемого.

В последнее время особый интерес проявляется к воп­росу о возможности применения в ходе допроса полигра­фа (детектора лжи) — прибора, который, как предполага­ется, позволяет обнаружить ложность показания.³

Сторонники применения полиграфа (в частности про­фессор В. Комиссаров) отмечают, что: во-первых, с помо­щью полиграфа в более чем 90 случаях из 100 получали положительный для расследования эффект и, во-вторых, использование полиграфа никаким правовым актом не зап­рещено.¹

Относительно первого аргумента трудно возразить, по­скольку «положительность» для расследования эффекта вещь весьма неопределенная, да и плохо согласуемая с таким понятием как «законность» (особенно если иметь в виду, что в свое время положительным для расследования эффектом являлись пытки).

Кажется бесспорным и второй аргумент, т.к. действи­тельно не имеется ни одного правового акта, содержащего непосредственный запрет на использование полиграфа.

Однако сторонникам использования полиграфа не следует забывать о части 2 принципа № 21 «Свода принципов за­щиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключе­нию в какой бы то ни было форме», согласно которому ни одно задержанное лицо не должно подвергаться во время допроса «таким методам дознания, которые нарушают его способность принимать решения или выносить суждения».

Говоря о возможности использования полиграфа, невольно вспоминаешь замечания профессора А.М. Ларина о том, что «в последние годы участились попытки компен­сировать низкий профессионализм следователей и работников милиции внедрением в практику расследования при­емов, связанных с использованием иррационального. Предлагаются допросы под гипнозом, применение «детек­тора лжи» (полиграфа), привлечение к расследованию эк­страсенсов, астрологов, гадалок, лозоходцев, использова­ние в качестве экспертов собак («одорология») и т.п... Подобные ухищрения не только отвлекают силы и сред­ства, достойные лучшего применения, но и приводят к следственным и судебным ошибкам. Настала пора устано­вить в уголовно-процессуальном законе запрет приемов, ориентированных на использование иррационального, под­сознательного, лишенного надежного естественнонаучно­го обоснования. В законодательстве Германии и Польши такие запреты есть».²

3.4 Допрос свидетеля и потерпевшего

Потерпевший

Потерпевшим как субъектом уголовного процесса яв­ляется лицо, в отношении которого дознавателем, следо­вателем прокурором или судьей вынесено постановление (а судом — определение) о признании его потерпевшим.

Лицо признается потерпевшим при наличии оснований полагать, что ему непосредственно преступлением причи­нен моральный, физический или имущественный вред (часть 1 статьи 53 УПК РСФСР, части 1 и 3 статьи 49 проекта нового УПК).( По проекту нового УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР, потерпев­шим может быть признано не только физическое , но и юридическое лицо, которому преступлением причинен моральный или материаль­ный вред (часть 11 статьи 49).)

Потерпевший обязан давать правдивые показания: со­общить все известное ему по делу и отвечать на постав­ленные вопросы (часть 1 статьи 75 УПК РСФСР, часть 7 статьи 49 проекта УПК).

Важное практическое значение имеет правильное ре­шение вопроса о том, каково процессуальное положе­ние лиц, принимающих участие по делам о преступле­ниях, связанных с убийством. В судебной практике по делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть гражданина, близкие родственники погибших в одних случаях признаются потерпевшими, в других — представителями потерпевших. Нет единой точки зре­ния по этому вопросу и в теории. Одни процессуалис­ты, к числу которых относится и В.М. Савицкий, счи­тают, что «близкие родственники сами не являются потерпевшими, потому что преступление не было на­правлено против них непосредственно; вред, причинен­ный им смертью потерпевшего, — это косвенный, по­бочный результат побочного посягательства».¹ Другие процессуалисты (и их большинство) считают, что близ­кие родственники потерпевшего, погибшего в результа­те преступления, сами являются потерпевшими, а не его представителями.²

Как нам представляется, следует согласиться с мне­нием В.М. Савицкого, который отмечает, что для рас­сматриваемого случая законодатель сконструировал спе­циальную норму, содержащуюся в части 4 статьи 53 УПК РСФСР (части 10 статьи 49 проекта УПК), которая гла­сит: «По делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права потерпевшего, предусмот­ренные настоящей статьей, осуществляют близкие род­ственники». Близкие родственники, согласно указанной норме, не признаются потерпевшими, им передаются права потерпевшего. Правами же, предусмотренными статьей 53 УПК РСФСР в силу этой же статьи и статьи 52 УПК РСФСР, могут пользоваться только потерпев­ший либо его представитель. Третьего не дано. Поэтому близкий родственник погибшего участвует в деле имен­но как представитель потерпевшего, и никем иным он быть не может.

Специальный характер части 4 статьи 53 УПК РСФСР заключается в том, что в отличие от обычного представи­теля потерпевшего, представитель погибшего потерпевшего наделяется всеми правами, предусмотренными статьей 53 УПК РСФСР, т.е. правом давать показания.³

Что же касается представителя потерпевшего по дру­гим делам, то уголовно-процессуальный закон не предус­матривает его обязанности давать показания.

Является ли это пробелом в законе либо объясняется это другими причинами, но так или иначе при допросе лица по делам о преступлениях, последствием которого явилась смерть его близкого родственника, это обстоя­тельство иметь в виду, на наш взгляд, необходимо.

Для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физи­ческому или психическому состоянию лишенными возмож­ности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в деле привлекаются их законные представители (статья 53 УПК РСФСР, часть 2 статьи 52 проекта нового УПК).

Законными представителями являются родители, усы­новители, опекуны, попечители потерпевшего, представи­тели учреждений и организаций, на попечении которых находится потерпевший (пункт 9 статьи 34 УПК РСФСР).

Законом не исключается возможность допроса закон­ных представителей потерпевшего в качестве свидетелей (часть 3 статьи 72 УПК РСФСР).

Не может быть допрошено в качестве потер­певшего лицо, которому преступными действиями дру­гого лица причинен пред, но которое само являлось участником или укрывателем соответствующих дей­ствий.⁴

Потерпевший вправе отказаться от дачи показаний про­тив себя и своих близких родственников (часть! статьи 51 Конституции РФ).

Свидетель

В качестве свидетеля может быть допрошено любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоя­тельства, подлежащие установлению по конкретному делу (часть 1 статьи 72 УПК РСФСР, часть 1 статьи 55 проек­та нового УПК РФ).

Свидетель обязан дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу и ответить на поставленные вопросы (часть 1 статьи 73 УПК РСФСР, часть 5 статьи 55 проекта нового УПК).

Свидетель имеет право нс свидетельствовать против себя самого (часть 1 статьи 51 Конституции, часть 4 ста­тьи 55 проекта УПК).

Нарушения установленного законом порядка допроса свидетелей и потерпевших

а) Разъяснение свидетелю (потерпевшему) его прав, обязанностей и предупреждение об ответственности.

Перед допросом следователь должен удостовериться в личности свидетеля (потерпевшего), разъяснить ему его процессуальные права, обязанности и предупредить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показа­нии и за дачу заведомо ложных показании, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (потерпевшего) (статья 58, часть 2 статьи 158 УПК РСФСР, часть 2 статьи 206 проекта нового УПК РФ).

О разъяснении права отказаться от дачи, показа­ний (положений статьи 51 Конституции. РФ).

Свидетелям (потерпевшим) следователь обязан разъяс­нить, что они вправе отказаться от дачи показаний, улича­ющих в совершении преступлений их самих или близких родственников, о чем он должен сделать соответствую­щую отметку в протоколе.

Если при дознании или предварительном следствии сви­детелю (потерпевшему), являющемуся супругом или близ­ким родственником обвиняемого, не было разъяснено ука­занное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и эти показания не могут являться доказательства­ми виновности обвиняемого (подозреваемого).¹

О предупреждении об ответственности. Свидетеля (потерпевшего) следователь обязан предуп­редить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показании, о чем он должен сделать соответствующую отметку в протоколе.

Протоколы допросов, в которых отсутствуют отметки о предупреждении свидетеля (потерпевшего) об уголов­ной ответственности по статьям 181, 182 УК РСФСР (ста­тьи 307, 308 УК РФ), признаются недопустимыми доказа­тельствами и исключаются из разбирательства дела.

Свидетель (потерпевший), являющийся близким род­ственником обвиняемого, в случаях, когда он не восполь­зовался правом отказаться от дачи показаний и решил давать показания, предупреждается об уголовной ответ­ственности за дачу заведомо ложных показаний, об ответ­ственности за отказ или уклонение от дачи показаний эти лица не предупреждаются (часть 2 статья 206 проекта нового УПК РФ).

Представляется недопустимым разъяснение свидетелю (потерпевшему) права не свидетельствовать против близ­кого родственника с одновременным предупреждением об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний.

В первые годы применения положения Конституции относительно права не свидетельствовать против близких родственников соответствующих свидетелей не предупреж­дали и за дачу заведомо ложных показаний. При этом име­лось в виду законодательство дореволюционного суда (ста­тья 705 Устава уголовного судопроизводства)² и законо­дательство первых лет советской власти (статья 69 Поло­жения о военных полковых судах)³.

Однако в последнее время практика, при которой близ­кие родственники обвиняемых предупреждаются об ответ­ственности за дачу заведомо ложных показаний, признана соответствующей закону и единственно верной.⁴

Свидетелям (потерпевшим), не достигшим шестнадца­тилетнего возраста, следователь разъясняет необходимость правдиво рассказать все известное им по делу, но они не предупреждаются об ответственности за отказ или укло­нение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных пока­заний (часть 3 статьи 158 УПК РСФСР, часть 2 статьи 207 проекта УПК РФ).

б) Участие в допросе свидетеля (потерпевшего) переводчика, педагога, законного представителя, близких родственников

Участие переводчика.

Об участии в допросе свидетеля и потерпевшего пере­водчика смотри «Недопустимость про­токолов допросов подозреваемых и обвиняемых, связан­ная с нарушением закона об обязательности участия в деле переводчика».

Участие педагога, законного представителя и близ­ких родственников.

При допросе свидетелей в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя и при допросе свидете­лей в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет вызы­вается педагог. В случае необходимости вызываются так­же законные представители несовершеннолетнего или его близкие родственники (часть 1 статьи 159 УПК РСФСР, часть 1 статьи 207 проекта нового УПК РФ).

При разрешении вопроса о соблюдении требовании ча­сти 1 статьи 159 УПК РСФСР особое внимание следует обращать на то обстоятельство, что участие педагога при допросе несовершеннолетнего свидетеля является обяза­тельным только в случае, когда свидетель имеет возраст до 14 лет.

Нарушение установленного законом порядка фиксирования результатов допроса свидетелей и потерпевших

По окончании допроса протокол предъявляется свиде­телю (потерпевшему) для прочтения или по просьбе сви­детеля (потерпевшего) прочитывается ему следователем. Свидетель (потерпевший) имеет право требовать дополне­ния протокола и внесения в него поправок. Эти дополне­ния и поправки подлежат обязательному занесению в про­токол. По прочтении протокола свидетель (потерпевший) удостоверяет, что показания записаны правильно, о чем отмечается в протоколе перед подписью свидетеля (по­терпевшего). Если протокол написан на нескольких стра­ницах, свидетель (потерпевший) подписывает каждую стра­ницу отдельно.

В случаях, когда допрос производился с участием пере­водчика, протокол допроса должен включать указание на разъяснение переводчику его обязанностей и предупреж­дение об ответственности за заведомо неправильный пе­ревод, что удостоверяется подписью переводчика.

Переводчик подписывает каждую страницу протокола и протокол в целом. Свидетель (потерпевший) своей под­писью в конце протокола подтверждает, что сделанный ему в устной форме перевод протокола соответствует дан­ным им показаниям. Если протокол допроса был переве­ден на другой язык в письменном виде, то перевод в це­лом и каждая его страница в отдельности должны быть подписаны переводчиком и свидетелем (потерпевшим) (ча­сти 2 и 3 статьи 160, статья 161 УПК РСФСР, части 5, 6, 7, статьи 204 проекта нового УПК РФ).

Нарушения порядка фиксирования хода и результатов допросов свидетелей и потерпевших, влекущие признание протоколов этих допросов недопустимыми доказательства­ми, аналогичны нарушениям порядка фиксирования хода и результатов допросов подозреваемого и обвиняемого.

3.5 Очная ставка

При производстве очной ставки соблюдаются общие правила, установленные для допроса участвующих в ней лиц.

Нарушения закона, влекущие признание протоколов очной ставки недопустимыми доказательствами, аналогич­ны тем нарушениям, которые рассмотрены в «Допрос подозреваемого и обвиняемого» и в «Допрос свидетеля и потерпевшего».

3.6 Предъявление для опознания

Общие положения

а.) Объекты, предъявляемые для опознания

Предъявление для опознания — процессуальное дей­ствие, которое состоит в предъявлении опознающему ка­кого-либо лица или предмета для установления их тожде­ства, различия или сходства с тем лицом или предметом, который наблюдался опознающим ранее.

Для опознания может быть предъявлен и труп (часть 1 статьи 164 УПК РСФСР, часть 1 статьи 209 проекта ново­го УПК РФ).

В судебной практике встречаются случаи опознания лица не по внешности, а по голосу,¹ по походке,² проводятся опознания запаха (одорологические выборки). С.А. Пашин считает, что поскольку, согласно уголовно-процессуальному закону (часть 1 статья 164 УПК РСФСР), опознающими могут быть только лица и предметы, следует признать, что случаи проведения опознания голоса, запаха, звука шагов, а не внешности человека — незаконны.³

б) Круг лиц, которые могут быть опознающими

Опознающими, согласно части 1 статьи 164 УПК РСФСР (часть 1 статьи 209 проекта нового УПК РФ), могут быть свидетели, потерпевшие, подозреваемые и обвиняемые.

Представляется, что положение закона о недопусти­мости допроса в качестве свидетеля лиц, которые в силу своего малолетнего возраста, физических или психичес­ких недостатков не способны правильно воспринимать

обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания, должно распространяться и на определение круга лиц, которые могут быть опозна­ющими.

По нашему мнению близкие родственники обвиняемо­го на основании статьи 51 Конституции РФ также могут устраниться от опознания лиц и предметов — в случаях, когда обвиняемый, их близкий родственник, уличается таким образом в совершении преступления.

Это мнение основано на том, что опознание в таких случаях также можно рассматривать как свидетельствование против обвиняемого.

в) Лица, присутствие которых при предъявлении для опознания обязательно

Понятые.

В соответствии с частью 8 статьи 165 УПК РСФСР (части 8 статьи 210 проекта УПК РФ) предъявление для опознания производится в присутствии понятых.

Понятые вызываются в количестве не менее двух.

В качестве понятых могут быть вызваны любые неза­интересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК).

Нарушение указанных требований влечет признание протокола предъявления для опознания недопустимым до­казательством.

Защитник.

Право обвиняемого (подозреваемого) пользоваться ус­лугами защитника предполагает и обязательное его при­сутствие в предъявлении обвиняемого (подозреваемого) для опознания.

Участие педагога.

При предъявлении для опознания лиц или предметов свидетелю или потерпевшему, не достигшему 14 лет, обя­зательно участие педагога. Производя допрос этих лиц пе­ред предъявлением для опознания, а также предъявляя им объекты для опознания, следует учитывать их возрастные и индивидуальные особенности, а также степень развития.

Участие переводчика.

Об участии переводчика смотри часть «Не­допустимость протоколов допросов подозреваемых и об­виняемых, связанная с нарушением закона об обязатель­ности участия в деле переводчика».

Условия, соблюдение которых обязательно перед проведением опознания

а) Предварительный, допрос опознающего

Опознающие предварительно допрашиваются об обсто­ятельствах, при которых они наблюдали соответствующее лицо или предмет, и о приметах и особенностях, по кото­рым они могут произвести опознание (часть 2 статьи 164 УПК РСФСР, часть 2 статьи 209 проекта УПК РФ).

Верховный Суд РФ рассматривает как грубое наруше­ние норм уголовно-процессуального закона невыполнение требовании о предварительном допросе опознающего. Верховный Суд РФ признавал наличие нарушения уго­ловно-процессуального закона и в тех случаях, когда в ходе предварительного допроса опознающего не выясни­лись с достаточной полнотой данные о приметах и особен­ностях опознаваемого объекта.

б) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

Если опознающим является свидетель или потерпев­ший, они перед опознанием предупреждаются об ответ­ственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, что отмечается в прото­коле (часть 5 статьи 165 УПК РСФСР, часть 5 статьи 210 проекта нового УПК РФ).

Как уже указывалось выше, если опознающий являет­ся близким родственником обвиняемого, ему сначала разъясняется его право не свидетельствовать против об­виняемого, а затем он предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. За отказ или ук­лонение от дачи показании он не предупреждается.

Неразъяснение близкому родственнику обвиняемого его права не свидетельствовать против обвиняемого должно влечь, по нашему мнению, признание протокола опозна­ния недопустимым доказательством.

Понятым перед началом опознания следователь обязан разъяснить их права и ответственность (часть 4 статьи 135 УПК РСФСР).

Нарушения установленного законом порядка проведения опознания

а) Нарушения порядка предъявления опознаваемого объекта

Лицо, опознание которого производится, предъяв­ляется опознающему вместе с другими лицами, по воз­можности сходными по внешности с опознаваемым (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 про­екта УПК).

Лица, предъявляемые для опознания, могут считаться сходными по внешним признакам, если они не имеют рез­ких различий:

1. по возрасту

2. по сложению тела и росту

3. по форме и цвету лица, волос, глаз, прическе

4. по цвету и фасону одежды

5. по особым приметам

Общее число лиц, предъявляемых, для опознания, дол­жно быть не менее трех (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 проекта УПК).

Это правило не распространяется на опознание трупа (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 про­екта УПК).

При невозможности предъявления лица опознание может быть произведено по его фотокарточке, предъявляемой одновременно с другими фотокарточ­ками в количестве не. менее трех. (часть 3 статьи 165 УПК РСФСР, часть 3 статьи 210 проекта УПК).

Требования закона о внешнем сходстве лиц, предъяв­ляемых для опознания, распространяются на случаи про­ведения опознания по фотокарточкам.¹

Поскольку в части 3 статьи 165 УПК РСФСР указано, что опознание по фотокарточке допускается лишь тогда, когда невозможно предъявить для опознания само лицо, в судебной практике исключаются протоколы опознания лица по фотокарточке при нарушении указанного условия.

Профессор В. Комиссаров полагает, что тот случаи, когда у опознающего имеются основания опасаться «рас­правы или иного воздействия со стороны обвиняемого как раз и представляет собой «невозможность предъявления лица» для опознания (статья 165 УПК). В подобных ситу­ациях опознание можно производить по фотографии».¹

Следует отметить, что практика не идет по такому пути Здесь хотелось бы обратить внимание на то, что проект нового УПК РФ не предусматривает возможности опозна­ния по фотокарточке при таких ситуациях. Проектом УПК предусмотрен другой выход — «В целях обеспечения бе­зопасности опознающего предъявление лица для опозна­ния может быть произведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего» (часть 9 статьи 210).

Перед началом предъявления опознаваемому пред­лагается занять любое место среди предъявляемых лиц, что отмечается в протоколе (часть 4 статьи 165 УПК РСФСР, часть 2 статьи 210 проекта УПК).

Предмет предъявляется в группе однородных пред­метов (часть 5 статьи 165 УПК РСФСР, часть 4 статьи 210 проекта УПК).

Обычно на практике предметы для опознания предъяв­ляются в числе не менее трех — пяти. Предметы предъяв­ляемы для опознания, могут считаться однородными, если они не имеют резких различий по размеру, форме, моде­ли, цвету, особым приметам.

б) Нарушение порядка опознания

Опознающему предлагается указать лицо или пред­мет, о котором он дал показания. Наводящие вопросы не допускаются.

Если опознающий указал на одно из предъявленных ему лиц или один из предметов, ему предлагается объяс­нить, по каким, приметам или особенностям он узнал данное лицо или предмет (части 6 и 7 статьи 165 УПК РСФСР, части 6 и 7 статьи 210 проекта УПК).

Нарушения установленного законом порядка фиксирования хода и результатов предъявления для опознания

Требования, предъявляемые к составлению протокола предъявления для опознания

О предъявлении для опознания составляется прото­кол с соблюдением требований статей 141 и 142 УПК РСФСР (а по проекту УПК — с соблюдением требова­ний статей 176 и 177). В протоколе указываются све­дения о личности опознающего, о лицах и предметах, предъявленных для опознания, и по возможности дос­ловно излагаются показания опознающего (статья 166 УПК РСФСР, часть 10 статьи 210 проекта нового УПК РФ).

Понятой обязан удостоверить факт, содержание и результат действий, при. производстве которых он присутствовал. Понятой вправе делать замечания по поводу произведенных действий. Замечания понятого подлежат занесению в протокол предъявления для опоз­нания (часть 3 статьи 135 УПК РСФСР, части 3 и 4 ста­тьи 59 проекта нового УПК РФ).

Недозволенные приемы и методы при предъявлении для опознания

К таким приемам относятся действия правоохранитель­ных органов, которые до предъявления лица или предмета для опознания показывают опознающему это лицо (пред­мет) либо показывают его фотокарточку.

Подобные действия должностных лиц правоохранитель­ных органов по сути являются фальсификацией такого доказательства, как опознание.

Некоторые проблемы «нейтрализации» нарушений, допущенных при предъявлении для опознания

По мнению профессора Н.В. Радутной «отсутствие в протоколе записи о предложении занять любое место сре­ди опознаваемых лиц или о признаках личности статистов вряд ли может безусловно влечь устранение протокола из числа доказательств. Этот пробел может быть восполнен при допросе подсудимого, потерпевшего, свидетелей о фактических действиях следователя при проведении опознания. Вместе с тем нарушение, связанное с предложени­ем объяснить, по каким приметам или особенностям опоз­нающий узнал данное лицо, является достаточным для применения процессуальных санкции, поскольку сущность опознания и состоит в идентификации конкретного лица на основе объективной оценки присущих ему признаков. Принимая решение, суду следует учитывать и показания опознающего о том, соответствуют ли записи в протоколе фактическим действиям следователя на момент проведе­ния опознания».¹

Относительно повторного предъявления для опознания следует иметь в виду, что одно и то же лицо не может быть опознаваемо одним и тем же свидетелем или потер­певшим повторно, кроме случаев, когда повторное опоз­нание производится по другим признакам внешности. На­пример, если в первый раз очевидец видел лица опознаваемых, то затем ему может быть предложено опоз­нать, например, татуировку на спине либо походку, жес­тикуляцию, но так, чтобы лица подозреваемого и статис­тов были сокрыты от опознающего.²

3.7 Выемка и обыск

Общие положения

а) Основания для производства:

— выемки

В случае необходимости изъятия определенных, пред­метов и документов, имеющих значение для дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, сле­дователь производит выемку (часть 1 статьи 167 УПК РСФСР, статья 195 проекта нового УПК РФ).

— обыска

Следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия преступления, пред­меты и ценности, добытые преступным путем, а так­же другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела, производит обыск для их отыска­ния и изъятия.

Обыск может производиться и для обнаружения ра­зыскиваемых. лиц, а также трупов (части 1 и 2 статьи 168 УПК РСФСР, статья 194 проекта нового УПК РФ).

б) Лица. присутствующие при выемке и обыске

Понятые

При производстве выемки или обыска обязательно присутствие понятых ( часть 1 статьи 169 УПК РСФСР, часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

Понятые вызываются в количестве не менее двух.

В качестве понятых могут быть вызваны любые не за­интересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК РСФСР, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК).

Лица, у которых производится обыск или выемка. При обыске и выемки должно быть обеспечено при­сутствие лица, у которого производится обыск или выемка, либо совершеннолетних членов его семьи.

В случае невозможности их. присутствия пригла­шаются представители жилищно-эксплуатационной. организации или местной администрации.

Выемки или обыски в помещениях, занятых пред­приятиями, учреждениями, организациями, производят­ся в присутствии представителя данного предприя­тия, учреждения, организации (части 2 и 3 статьи 169 УПК РСФСР, часть 9 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

Специалист

В необходимых случаях для участия в производстве выемки или обыска следователь вправе вызвать соот­ветствующего специалиста (часть 1 статьи 170 УПК РСФСР, часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

В качестве специалиста для участия в обыске или вы­емки следователь (на основании части 1 статьи 133-1 УПК РСФСР, части 1 статьи 183 и части 1 статьи 57 проекта УПК) вправе вызвать любое не заинтересованное в исходе дела лицо, обладающее специальными познаниями, не­обходимыми для оказания содействия в обнаружении, зак­реплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств.

Специалист, как это предусмотрено статьей 66-1 УПК РСФСР (статьей 69 проекта УПК), не может принимать участие в производстве по делу:

1) при наличии оснований, предусмотренных статьей 59 УПК РСФСР (статьей 60 проекта УПК); предыду­щее участие в деле лица в качестве специалиста не явля­ется основанием для его отвода;

2) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от обвиняемого, потерпевшего, граж­данского истца или гражданского ответчика;

3) если он производил по данному делу ревизию, мате­риалы которой послужили основанием к возбуждению уго­ловного дела;

4) в случае, когда обнаружится его некомпетентность.

Переводчик

При производстве обыска и выемки в необходимых слу­чаях участвует переводчик (часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности.

Лицам., у которых производится выемка или обыск, понятым, представителям должно быть разъяснено их право присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления по поводу этих действий, подлежащих занесению в протокол (часть 4 статьи 169 УПК РСФСР).

Понятым., в соответствии с требованием части 4 ста­тьи 135 УПК РСФСР (часть 2 статьи 185 проекта УПК) также разъясняются их права и обязанности, предусмот­ренные частью 3 статьи 135 УПК РСФСР (части 4 и 5 статьи 59 проекта нового УПК РФ).

Специалисту, в соответствии с требованием части 2 статьи 133-1 УПК РСФСР (часть 2 статьи 183 проекта УПК), разъясняются его права и обязанности, предусмот­ренные статьей 133-1 УПК PC ФСР (статьей 57 проекта УПК), и он предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверя­ется подписью специалиста.

Переводчику, в соответствии с требованием части 2 статьи 134 УПК РСФСР (часть 3 статьи 184 проекта УПК), разъясняются его обязанности, предусмотренные статьей 57 УПК РСФСР (статьей 58 проекта УПК) и он предуп­реждается об ответственности за заведомо неправильный перевод, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверяется подписью переводчика.

г) Постановления о производстве выемки и обыска

Выемка производится по мотивированному поста­новлению следователя (часть 3 статьи 167 УПК РСФСР, часть 1 статьи 196 проекта УПК).

Обыск производится по мотивированному постанов­лению следователя и только с санкции прокурора.

Санкционирование обыска производится прокурором или его заместителем (часть 3 статьи 168 УПК РСФСР, часть 1 статьи 196 проекта УПК).

В случаях, не терпящих отлагательства, обыск может быть произведен без санкции прокурора, но с последую­щим сообщением прокурору в суточный срок о проведен­ном обыске, (часть 3 статьи 168 УПК РСФСР, часть 3 статьи 196 проекта УПК)

Производство обыска или выемки без постановления следователя рассматривается судом как нарушение зако­на, влекущее признание полученных в результате таких обысков или выемок доказательств недопустимыми.

Личный обыск может производиться без вынесения о том отдельного постановления и без санкции прокурора при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных основании полагать, что лицо находящееся в помещении или ином месте, в кото­ром производится выемка или обыск, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для дела (часть 2 статьи 172 УПК РСФСР, часть 2 статьи 197 проекта УПК).

д) Дополнительные требования по порядку производства обыска и выемки в особых случаях

Выемка документов, содержащих сведения, яв­ляющиеся государственной тайной, производится только с санкции прокурора или его заместителя и в порядке, согласованном с руководителем соответству­ющего учреждения (часть 2 статьи 167 УПК РСФСР, часть 1 статья 196 проекта УПК).

Выемка и обыск в помещениях, занимаемых дип­ломатическими представительствами, а равно в помещениях в которых проживают, члены дипло­матических представительств и их семьи, могут производиться лишь по просьбе или с согласия дипло­матического представителя.

При производстве выемки и обыска в указанных, по­мещениях обязательно присутствие прокурора и пред­ставителя Министерства иностранных дел (статья 173 УПК РСФСР, часть 10 статьи 196 проекта УПК).

Выемка корреспонденции в почтово-телеграфных учреждениях может производиться только по опре­делению или постановлению суда. Выемка производится в присутствии понятых из числа работников почтово-телеграфного учреждения (части 1 и 2 статьи 174 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23 Конституции РФ, части 2 и 5 статьи 199 проекта УПК).

Порядок производства выемки и обыска

1) Приступая к выемке или обыску, следователь обя­зан предъявить постановление об этом (часть 1 статьи 170 УПК РСФСР, часть 5 статьи 196 проекта УПК).

2) После предъявления постановления:

а) при производстве выемки следователь предлагает выдать предметы или документы, подлежащие изъятию, а в случае отказа в этом производит выемку принуди­тельно;

б) при производстве обыска следователь предлагает выдать орудия преступления, предметы и ценности, добы­тые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела или они вы­даны добровольно и нет оснований опасаться сокрытия разыскиваемых предметов и документов следователь впра­ве ограничиться изъятием выданной и не производить дальнейших поисков (части 2 и 3 статьи ПО УПК РСФСР, части 6 и 8 статьи 196 проекта УПК).

3) При производстве обыска и выемки следователь вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно открыть их, при этом следователь должен избегать не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и других предметов (часть 4 статьи 170 УПК PC Ф^Р, часть 7 статьи 196 проекта УПК).

4) Следователь вправе запретить лицам, находящимся в помещении или месте, в котором производится обыск, а также лицам, приходящим в это помещение или место, покидать его, а также сноситься друг с другом или иными лицами до окончания обыска (часть 6 статьи 170 УПК РСФСР, часть 12 статьи 196 проекта УПК).

5) Следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке об­стоятельства интимной жизни лица, занимающего данное помещение, или других лиц (часть 5 статьи 170 УПК РСФСР, часть 11 статьи 196 проекта УПК).

6) При производстве выемки и обыска следователь должен строго ограничиваться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу. Предметы и документы, запрещенные к обращению, подле­жат изъятию независимо от их отношения к делу (часть 1 статьи 171 УПК РСФСР, часть 13 статьи 196 проек­та УПК)

7) Все изымаемые предметы и документы предъявля­ются понятым и другим присутствующим лицам и в слу­чае необходимости упаковываются и опечатываются на месте выемки или обыска (часть 2 статьи 171 УПК РСФСР, часть 14 статьи 196 проекта УПК)

8) Производство выемки и обыска в ночное время, кро­ме случаев, не терпящих отлагательств, не допускаются (часть 1 статьи по УПК РСФСР)

Порядок фиксирования хода и результатов производства выемки и обыска

а) Требования, предъявляемые к составлению протокола выемки, и обыска

О производстве выемки и обыска следователь со­ставляет протокол с соблюдением требований, ста­тей 141 и 142 УПК РСФСР.

Протокол выемки и обыска должен содержать ука­зание на разъяснение присутствующим лицам прав, пре­дусмотренных статьей 169 УПК РСФСР, и сделанные ими заявления.

В отношении предметов и документов, подлежащих изъятию, должно быть указано, выданы ли они добро­вольно или изъяты, принудительно, в каком именно месте и при каких обстоятельствах они обнаружены. Все изымаемые предметы и документы, а равно все описываемое имущество, должны быть перечислены в протоколе или приложенной к нему описи с точным указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и, по возможности, их стоимости.

Если при выемке или обыске имели место попытки уничтожить или спрятать предметы и документы либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемых или других лиц, протокол должен содержать указание на это и на меры, принятые следователем.

Если, кроме протоколов, составляется особая опись изъятых или передаваемых на особое хранение предме­тов и документов, опись прилагается к протоколу (ста­тья 176 УПК РСФСР, статья 198 проекта УПК).

О допустимости «протоколов добровольной выдачи (изъятии)»

В практике изъятие предметов или документов часто оформляется «протоколом добровольной выдачи», «прото­колом изъятия», либо иными протоколами. Проведенный С. Анненковым и В. Пономаревым опрос 150 сотрудников Средневолжского УВДТ и УВД Самарской области пока­зал, что следователи и дознаватели составляют в связи с изъятием предметов или документов самые разнообраз­ные документы. Так, в 60 случаях они фиксировались «про­токолами добровольной выдачи», в 32 случаях — «прото­колами изъятия». Всего же были составлены документы 12 наименований.¹

Ученые признают такие протоколы и изъятые таким путем предметы и документы недопустимыми², практи­ки же (как отмечает профессор Н.В. Радутная, «по види­мому, из-за привычки к многолетним уступкам органам предварительного следствия») допускают эти протоколы и изъятые предметы и документы; и если встречаются слу­чаи их исключения, то не потому, что закон не предусмат­ривает таких следственных действии как добровольная выдача или изъятие, а по другим основаниям.

Недозволенные приемы и методы производства обыска и выемки

Относительно общей характеристики недозволенных приемов и методов ведения следствия см. «Недозволенные приёмы и методы ведения допросов…»

Что же касается недозволенных приемов непосредствен­но при обысках, то следует отметить следующее. Нередко органы предварительного следствия, чтобы не обременять себя «излишними» формальностями, произве­денный фактически обыск оформляют протоколами осмотра места происшествия.

3.8 Осмотр

Общие положения

а) Основания для производства осмотра

Следователь производит осмотр места происше­ствия, местности, помещений, предметов и докумен­тов в целях обнаружения следов преступления и других вещественных доказательств, выяснения обстановки происшествия, а равно иных обстоятельств, имеющих значение для дела (часть 1 статьи 178 УПК РСФСР, часть 1 статьи 186 проекта УПК РФ).

б) Лица, участвующие в осмотре

Понятые

Осмотр производится с участием понятых (часть 1 ста­тьи 179 УПК РСФСР, часть 1 статьи 187 проекта УПК РФ)

Понятые вызываются в количестве не менее двух.

В качестве понятых могут быть вызваны любые не за­интересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК РСФСР, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК РФ)

Следователь, обвиняемый (подозреваемый), потер­певший, свидетель вправе привлечь к участию в ос­мотре обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, сви­детеля (часть 2 статьи 179 УПК РСФСР, часть 2 статьи 187 проекта УПК РФ).

Здесь необходимо отметить, что когда к участию в про­изводстве осмотра привлекаются обвиняемые (подозрева­емые), в ходе этого следственного действия должны быть обеспечены все предусмотренные законом права обвиняе­мого (подозреваемого). Несоблюдение этого требования признается нарушением закона, влекущим исключение полученных доказательств из разбирательства дела.

Защитник вправе (в соответствии с частью 2 статьи 51 УПК РСФСР) участвовать в осмотре, проводимом с учас­тием обвиняемого (подозреваемого).

Защитник, также имеет право (на основании пунк­та 7 статьи 202 УПК РСФСР) с разрешения следова­теля присутствовать при осмотре, если осмотр про­водится по ходатайству обвиняемого или его защитника.

Специалист

В необходимых случаях для участия в производстве осмотра следователь может пригласить соответству­ющего специалиста (часть 3 статьи 179 УПК РСФСР, часть 2 статьи 187 проекта УПК).

в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

Лицам, участвующим в осмотре, должно быть разъяс­нено их право делать замечания, подлежащие внесению в протокол (часть 3 статьи 141 УПК РСФСР); обращать вни­мание следователя на все, что, по их мнению, может спо­собствовать выяснению обстоятельств дела (часть 7 ста­тьи 187 проекта УПК).

Понятым, в соответствии с требованием части 4 ста­тьи 135 УПК РСФСР (часть 2 статьи 185 проекта УПК) также разъясняются их права и обязанности, предусмот­ренные частью 3 статьи 135 УПК РСФСР (части 4 и 5 статьи 159 проекта нового УПК РФ).

Специалисту, в соответствии с требованиями части 2 статьи 133-1 УПК РСФСР (часть 2 статьи 183 проекта УПК) разъясняются его права и обязанности, предусмот­ренные статьей 133-1 УПК РСФСР (статьей 57 проекта УПК), и он предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверя­ется подписью специалиста.

Порядок производства осмотра

а) Общий порядок

1. В случаях, не терпящих, отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до воз­буждения уголовного дела. В этих случаях, при нали­чии к тому оснований, уголовное дело возбуждается немедленно после проведения осмотра места происше­ствия (часть 2 статьи 178 УПК РСФСР, часть 2 статьи 186 проекта УПК РФ).

2. Осмотр предметов и документов, обнаруженных при выемке или обыске, осмотре места происшествия, местности, и помещения, следователь производит на месте, производства соответствующего следственно­го действия. В этом случае результаты осмотра запи­сываются в протокол указанного следственного дей­ствия.

В случае если для осмотра предметов или докумен­тов потребуется продолжительное время, или по иным основаниям, следователь производит осмотр по месту производства следствия (часть 5 статьи 179 УПК РСФСР, часть 4 статьи 186 УПК РФ).

3.В необходимых случаях изымаемые предметы упа­ковываются и опечатываются (часть 5 статьи 179 УПК РСФСР).

Обязательно подлежат упаковке и опечатываются изъя­тые в процессе осмотра предметы, которые направляются на экспертизу.¹

б) Особый порядок производства осмотра

Осмотр почтово-телеграфной корреспонденции.

Осмотр почтово-телеграфной корреспонденции может производиться только на основании судебного решения (часть 2 статьи 23 Конституции РФ, часть 3 статьи 199 проекта УПК РФ).

Осмотр производится в присутствии понятых из числа работников почтово-телеграфного учреждения (часть 2 статьи 174, часть 6 статьи 179 УПК РСФСР, часть 5 ста­тьи 199 проекта УПК РФ).

Осмотр трупа.

Наружный осмотр трупа на месте его обнаружения производит следователь в присутствии понятых и с учас­тием врача — специалиста в области судебной медицины, а при невозможности его участия — иного врача. При необходимости для осмотра трупа привлекается также другой специалист (часть 1 статьи 180 УПК РСФСР, часть 1 статьи 188 проекта УПК РФ).

Осмотр жилого помещения.

Осмотр жилого помещения производится только с со­гласия проживающих в нем лиц или на основании судеб­ного решения (статья 25 Конституции РФ, часть 8 статьи 187 проекта УПК РФ).

Осмотр помещений дипломатических представи­тельств.

Осмотр в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами, а равно в помещениях, в которых проживают члены дипломатических представительств и их семьи, может производиться лишь по просьбе или с согласия дипломатического представителя и в его присут­ствии. Согласие дипломатического представителя испра­шивается через Министерство иностранных дел Российс­кой Федерации.

При производстве осмотра обязательно присутствие про­курора и представителя Министерства иностранных дел Рос­сийской Федерации (часть 12 статьи 187 проекта УПК РФ).

Порядок фиксирования хода и результатов производства осмотра

О производстве осмотра следователем составляется протокол с соблюдением требований статей 141 и 142 УПК РСФСР

В протоколе описываются все действия следовате­ля. а равно все обнаруженное при осмотре в той после­довательности, как производился осмотр, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмот­ра. В протоколе перечисляется и описывается также все изъятое при осмотре (статья 182 УПК РСФСР, ста­тья 191 проекта УПК РФ).

В необходимых, случаях следователь производит при осмотре измерения, фотографирование, киносъемку, составляет планы и схемы, изготовляет слепки и от­тиски следов (часть 4 статья 179 УПК РСФСР, часть 3 статьи 187 проекта УПК РФ).

Относительно нарушений общего порядка составления протокола см. п. 6 §3 настоящей главы.

Примеры нарушений порядка фиксирования хода и ре­зультатов производства осмотра, повлекших исключения из разбирательства дела полученных доказательств.

3.9 Освидетельствование

Общие положения

а) Основания, для производства освидетельствования

Следователь вправе произвести освидетельствование обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпев­шего для установления на их теле следов преступления или наличия особых, примет, если при этом не требует­ся судебно-медицинской экспертизы (часть 1 статьи 181 УПК РСФСР, часть 1 статьи 190 проекта УПК РФ).

О производстве освидетельствования следователь составляет постановление (часть 2 статьи 181 УПК РСФСР, часть 1 статьи 190 проекта УПК РФ)

Постановление о производстве освидетельствования обязательно для лица, в отношении которого оно вы­несено (часть 2 статьи 181 УПК РСФСР).( По проекту нового УПК РФ постановление о производстве осви­детельствования обязательно только для подозреваемого и обвиняемого (часть 2 статьи 190).

б) Лица, участвующие

в производстве освидетельствования

Освидетельствование производится в присутствии понятых, а в необходимых случаях с участием врача.

Освидетельствование в тех случаях, когда это след­ственное действие сопровождается обнажением освидетельствуемого лица, производится в присутствии понятых, того же пола.

Следователь не присутствует при освидетельство­вании лица другого пола, если освидетельствование сопровождается обнажением этого лица. В этом слу­чае освидетельствование производится врачом в при­сутствии понятых (части 3, 4, 5 статьи 181 УПК РСФСР, части 3 и 4 статьи 190 проекта УПК).

Порядок фиксирования хода и результатов освидетельствования

О производстве освидетельствования следователем составляется протокол с соблюдением требований статей 141, 142 УПК РСФСР

В протоколе описываются все действия следовате­ля, а равно все обнаруженное при освидетельствова­нии, в той последовательности и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент освидетельство­вания. В протоколе перечисляется и описывается так­же все изъятое при освидетельствовании (статья 182 УПК РСФСР, статья 191 проекта УПК).

Недозволенные приемы и методы производства освидетельствования

При освидетельствовании не допускаются действия, унижающие достоинство или опасные для здоровья освидетельствуемого лица (п. 6 статьи 181 УПК РСФСР).

3.10 Следственный эксперимент

Общие положения

а) Основания для производства следственного эксперимента

В целях проверки и. уточнения данных, имеющих значение для дела, следователь вправе произвести след­ственный эксперимент путем воспроизведения дей­ствий, обстановки или. иных. обстоятельств опреде­ленного события и совершения необходимых опытных действий (часть 1 статьи 183 УПК РСФСР, часть 1 ста­тьи 192 проекта УПК РФ).

б) Лица, участвующие в производстве следственного эксперимента

При производстве следственного эксперимента дол­жны присутствовать понятые.

В случае необходимости в производстве следствен­ного эксперимента могут участвовать подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель.

Следователь вправе пригласить для участия в про­изводстве следственного эксперимента и специалиста (часть 3 статьи 183 УПК РСФСР, часть 2 статьи 192 про­екта УПК).

в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

г) Условия проведения следственного эксперимента

Следственный эксперимент — это следственное дей­ствие, проводимое, как указано в законе, путем воспро­изведения действий, обстановки и иных обстоятельств определенного события. Поэтому, прежде чем проводить следственный эксперимент, необходимо воспроизвести (реконструировать) обстановку, в которой он будет про­водиться.

Несоблюдение условий, максимально приближенных к тем, в которых совершено проверяемое действие, расце­нивается как нарушение требований уголовно-процессуального закона, регулирующего проведение следственно­го эксперимента, влекущее потерю доказательственного значения полученных данных.

Порядок фиксирования хода и результатов следственного эксперимента

О производстве следственного эксперимента состав­ляется протокол с соблюдением требований, статей 141 и 142 УПК РСФСР.

В протоколе подробно излагаются условия, ход и ре­зультаты произведенного следственного эксперимента (часть 4 статьи 183 УПК РСФСР, статья 193 проекта УПК).

В необходимых случаях при производстве следствен­ного эксперимента следователь производит измерения, фотографирование, киносъемку, составляет планы и схемы (часть 1 статьи 183 УПК РСФСР, часть 3 статьи 192 проекта УПК).

Недозволенные приемы и методы производства следственного эксперимента

Производство следственного эксперимента допуска­ется при условии, если при этом не унижается достоин­ство и честь участвующих в нем лиц и окружающих и не создается опасность для их здоровья (часть 2 статьи 183 УПК РСФСР, часть 1 статьи 192 проекта УПК РФ).

3.11 Экспертиза

Общие положения

а) Основания для производства экспертизы

Экспертиза назначается в случаях, когда при про­изводстве дознания, предварительного следствия и при судебном разбирательстве необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле (ста­тья 78 УПК РСФСР).

В случае недостаточной ясности или полноты зак­лючения может быть назначена дополнительная экс­пертиза, поручаемая тому же или другому эксперту.

В случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности может быть назначена повторная экспертиза, поручаемая другому эксперту или другим экспертам (статья 81 УПК РСФСР и части 1. 2 статьи 225 проекта УПК РФ).

Повторная экспертиза назначается также в слу­чаях существенного нарушения правил производства экспертизы.

Дополнительная и повторная экспертизы назнача­ются и производятся с соблюдением требований ста­тей 184-193 УПК РСФСР³⁰⁴ (статья 194 УПК РСФСР, часть 3 статьи 225 проекта УПК).

б) Эксперт

Экспертиза производится экспертами соответству­ющих учреждений либо иными специалистами, назна­ченными лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или судом. В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми позна­ниями для дачи заключения (статья 78 УПК РСФСР, часть 1 статьи 56 и часть 2 статьи 212 проекта УПК).

Обязанности и права эксперта.

Эксперт обязан явиться по вызову лица, производяще­го дознание, следователя, прокурора и суда и дать объек­тивное заключение по поставленным перед ним вопросам Если поставленный вопрос выходит за пределы специаль­ных знаний эксперта или представленные ему материалы не достаточны для дачи заключения, эксперт в письмен нон форме сообщает органу, назначившему экспертизу, о невозможности дать заключение. Эксперт вправе:

1) знакомиться с материалами дела, относящимися к предмету экспертизы;

2) заявлять ходатайство о представлении ему дополни­тельных материалов, необходимых для дачи заключения;

3) с разрешения лица, производящего дознание, следо­вателя, прокурора или суда присутствовать при производ­стве допросов и других следственных и судебных действии и задавать допрашиваемым вопросы, относящиеся к пред­мету экспертизы. За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет ответственность по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (статья 82 УПК РСФСР, части 3, 4, 5, 6 статьи 56 проекта УПК).

Эксперт не может принимать участие в производ­стве по делу:

1)если он является потерпевшим, гражданским ист­цом, гражданским ответчиком, свидетелем, а также если он участвовал в данном деле в качестве переводчика, лица, производившего дознание, следователя, обвинителя, защит­ника, законного представителя обвиняемого, представите­ля потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика;

2) если он участвовал в деле в качестве специалиста, за исключением случая участия врача-специалиста в об­ласти судебной медицины, в наружном осмотре трупа;( Согласно части 2 статьи 68 проекта УПК не является основанием для отвода эксперта то обстоятельство, что он участвовал в данном деле в качестве специалиста.)

3) если он производил по данному делу ревизию, мате­риалы которой послужили основанием к возбуждению уго­ловного дела;

4) если он является родственником потерпевшего, граж­данского истца, гражданского ответчика или их предста­вителей, родственником обвиняемого или его законного представителя, родственником обвинителя, защитника, следователя или лица, производившего дознание;

5) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от обвиняемого, потерпевшего, граж­данского истца или гражданского ответчика;

6) в случае, когда обнаружится его некомпетентность,

7) если имеются иные обстоятельства, дающие основа­ния считать, что эксперт лично, прямо или косвенно, за­интересован в этом деле (статья 67 УПК РСФСР, статья 68 проекта УПК)

Эксперт не может давать заключение, если он являет­ся свидетелем по уголовному делу, независимо от того, был ли он допрошен в установленном законом порядке или нет.

Лицо, производившее по делу следственные действия, не может участвовать в качестве эксперта в этом же деле. Нарушение этого запрета влечет признание заключения эксперта недопустимым доказательством.

Специалист, участвовавший в осмотре места преступ­ления, не может принимать участие в производстве по делу в качестве эксперта.

Порядок назначения экспертизы

а) Постановление о назначении экспертизы

Признав необходимым производство экспертизы, сле­дователь составляет об этом постановление, в кото­ром. указываются основания для назначения экспер­тизы, фамилия эксперта или наименование учреждения, в котором, должна быть проведена экспертиза, вопро­сы, поставленные перед экспертом, и материалы, пре­доставляемые в распоряжение эксперта.

До назначения эксперта следователь выясняет не­обходимые данные о его специальности и компетент­ности (части 1 и 2 статьи 184 УПК РСФСР, часть 1 ста­тьи 212 проекта УПК РФ).

б) Ознакомление обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснения обвиняемому его прав

Следователь обязан ознакомить обвиняемого с по­становлением о назначении экспертизы и разъяснить его права, установленные статьей 185 УПК РСФСР (статья 215 проекта УПК). Об этом составляется про­токол, подписываемый следователем и обвиняемым. (По проекту УПК РФ следователь обязан ознакомить с постанов­лением о назначении экспертизы и разъяснить права, установленные статьей 215, не только обвиняемому, но и подозреваемому (часть 4 ста­тьи 212). Кроме того, следователь обязан разъяснить потерпевшему, а также свидетелю, подвергаемому экспертизе, их право ознакомиться с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить им права, уста­новленные статьей 215 {часть 5 статьи 212).)

Постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы и заключение экспертов не объявля­ются обвиняемому, если. его психическое состояние де­лает это невозможным (части 3 и 4 статьи 184 УПК РСФСР, части 4 и 6 статьи 212 проекта УПК).

При назначении и производстве экспертизы обвиня­емый имеет право:

1) заявить отвод эксперту,

2) просить о назначении эксперта из числа указан­ных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для полу­чения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения следователя при про­изводстве экспертизы и давать объяснения эксперту:

5) знакомиться с заключением эксперта.

В случае удовлетворения ходатайства обвиняемого следователь соответственно изменяет или дополняет свое постановление о назначении экспертизы.

В случае отказа в ходатайстве следователь выно­сит постановление, которое объявляется обвиняемо­му под расписку (статья 185 УПК РСФСР, часть 1 статьи 215 проекта УПК РФ).

Нарушения следователем требовании части 3 статьи 184 УПК (неознакомление следователем обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и неразъясне­ние обвиняемому его прав, установленных статьей 185 УПК) в судебной практике в одних случаях признаются нарушениями закона, влекущими признание доказательства (заключения эксперта) недопустимым, в других слу­чаях при таких нарушениях заключение эксперта допускается к исследованию.

в) Получение образцов для сравнительного анализа

Следователь вправе получить у подозреваемого или. обвиняемого образцы почерка или. другие образцы, не­обходимые для сравнительного исследования, о чем со­ставляется постановление.

Следователь вправе также получить образцы по­черка или иные образцы для сравнительного исследо­вания у свидетеля или потерпевшего, но лишь при не­обходимости проверить, не оставлены ли указанными лицами следы на месте происшествия или на веществен­ных доказательствах.¹

В необходимых случаях изъятие образцов для срав­нительного исследования производится с участием спе­циалиста.

Об изъятии образцов для сравнительного исследо­вания составляется протокол с соблюдение требова­ний статей 141 и. 142 У ПК РСФСР (статья 186 УПК РСФСР, статья 220 проект УПК РФ)

Закон не требует участия понятых при получении об­разцов для сравнительного анализа.

Проведение экспертизы по документам (без получения образцов) не противоречит статьям 184-187 УПК РСФСР.

Порядок производства экспертизы

а) Производство экспертизы в экспертном учреждении

При поручении производства экспертизы эксперту со­ответствующего экспертного учреждения следователь направляет в это учреждение свое постановление и ма­териалы, необходимые для производства экспертизы.

По получении постановления следователя руково­дитель экспертного учреждения поручает производство экспертизы одному или нескольким сотрудникам дан-. ного учреждения. По поручению следователя руково­дитель экспертного учреждения разъясняет сотруд­никам, которым поручено производство экспертизы, права и обязанности эксперта, предусмотренные ста­тьей 82 настоящего Кодекса, предупреждает их об ответственности за дачу заведомо ложного заключе­ния по статье 307 Уголовного кодекса Российской Фе­дерации, о чем отбирает у них подписку, которая вме­сте с заключением эксперта направляется следователю (статья 187 УПК РСФСР, 216 проекта УПК).

Не имеет доказательственной силы заключение экспер­та, не предупрежденного при поручении экспертизы об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Производство экспертизы в отношении обвиняемого или подозреваемого в медицинском учреждении предусматри­вает особый порядок.

Если при производстве судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы возникает необхо­димость в стационарном наблюдении, следователь помещает обвиняемого или подозреваемого в соответ­ствующее медицинское учреждение, о чем указывает­ся в постановлении о назначении экспертизы.

Помещение в лечебно психиатрическое учреждение обвиняемого или подозреваемого, не содержащегося под стражей, производится с санкции прокурора или его заместителя.

Если в судебно-медицинское учреждение в связи с производством экспертизы направляется подозревае­мый, то ему предоставляются права, установленные статьями 184 и 185 настоящего Кодекса (статья 188 УПК РСФСР, часть 1 статьи 221 проекта УПК).

Стационарная судебно-психиатрическая экспертиза в отношении потерпевшего и свидетеля может быть проведена только с их согласия.

б) Производство экспертизы вне экспертного учреждения

Если экспертиза производится вне экспертного уч­реждения, следователь после вынесения постановления о назначении, экспертизы вызывает к себе лицо, кото­рому поручается экспертиза, удостоверяется в его личности, специальности и компетентности, устанав­ливает отношение эксперта к обвиняемому, подозре­ваемому и потерпевшему, а также проверяет, нет ли оснований к отводу эксперта.( В отличие от УПК РСФСР по проекту УПК РФ перечисленные действия следователь должен выполнять не после, а до вынесения по­становления о назначении экспертизы (часть 1 статьи 217).)

Следователь вручает эксперту постановление о на­значении экспертизы, разъясняет эксперту права и обя­занности, предусмотренные статьей 82 УПК РСФСР (статьей 56 проекта УПК), и предупреждает его об ответственности за дачу заведомо ложного заключе­ния. О выполнении этих действий следователь делает отметку в постановлении, о назначении экспертизы, которая удостоверяется подписью эксперта.

Если эксперт делает какие-либо заявления или воз­буждает ходатайство по делу, следователь обязан со­ставить протокол с соблюдением требований статей 141 и 142 настоящего Кодекса (статья 189 УПК РСФСР, статья 217 проекта УПК РФ).

Порядок фиксирования хода и результатов экспертизы

После производства необходимых исследований экс­перт составляет заключение, в котором, должно быть указано: когда, где, кем (фамилия, имя и отчество, образование, специальность, ученая степень и звание, занимаемая должность), на каком основании была про­изведена экспертиза, кто присутствовал при. произ­водстве экспертизы, какие материалы эксперт исполь­зовал, какие исследования произвел, какие вопросы были поставлены эксперту и его мотивированные ответы Если при производстве экспертизы, эксперт устано­вит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе указать на них в своем заключении..

Заключение дается в письменном виде и подписыва­ется экспертом (статья 191 УПК РСФСР, статья 222 проекта УПК)

Следователь вправе допросить эксперта для разъяс­нения или дополнения данного им заключения. Эксперт вправе изложить свои ответы собственноручно. Про­токол допроса эксперта составляется с соблюдение требований статьи 142 УПК РСФСР (статья 192 УПК РСФСР, часть 1 статьи 223 УПК).

Эксперт может допрашиваться только после дачи заключения, поскольку его показания являются состав­ной частью (продолжением) заключения, а не самостоя­тельным видом доказательства.

В проекте УПК РФ (в части 2 статьи 223) прямо указа­но: «Допрос эксперта до представления им заключе­ния не допускается».

Заключение эксперта или его сообщение о невозмож­ности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются обвиняемому, который име­ет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных воп­росов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы. О выполнении указанных, дей­ствий отмечается в протоколе допроса обвиняемого.

Правила настоящей статьи применяются и в слу­чаях, когда экспертиза была произведена до привлече­ния лица в качестве обвиняемого (статья 193 УПК РСФСР, статья 224 проекта УПК РФ).

Недозволенные приемы и методы производства экспертизы

В соответствии с положениями статьи 21 Конституции РФ при производстве экспертизы никто не должен под­вергаться жестокому или унижающему человеческое дос­тоинство обращению; никто не может быть без доброволь­ного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам.

Частью третьей статьи 220 проекта УПК РФ предус­мотрено, что при получении образцов для сравнительного исследования не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство.

3.12 Проверка показаний на месте

Проверка показании на месте как следственное дей­ствие довольно-таки часто используется органами дозна­ния и предварительного следствия, однако действующий УПК такого следственного действия не предусматривает.( В проекте УПК РФ (в статье 211) проверка показаний на место предусмотрена как самостоятельное следственное действие.)

На первый взгляд, казалось бы, здесь не должно было бы возникать каких-либо проблем: поскольку перечень след­ственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, имеет исчерпывающий характер и расширительному толкованию не подлежит, получение доказательств путем проведения следственных действий, не предусмотренных законом, должно быть признано не­допустимым.

Так и поступали, например, ростовские судьи в первые годы деятельности суда присяжных.

Однако затем следователи стали именовать протоколы проводимой проверки показаний на месте названиями тех следственных действий, которые предусмотрены в УПК Например, осмотр места происшествия, следственный эк­сперимента и т.п.), и такие протоколы уже в суде не ис­ключались.

Попытки защитников вскрыть такую маскировку непре­дусмотренного законом следственного действия к измене­нию судебной практики не привели.

Такая практика, с молчаливого согласия Верховного Суда РФ, в настоящее время стала общепринятой.

Представители прокуратуры также признают такую практику допустимой

Обсуждая вопрос о допустимости протоколов провер­ки показаний на месте нельзя не привести и аргументы противников сложившийся судебной практики.

Критикуя как практику использования протоколов про­верки показаний на месте, так и авторов проекта УПК РФ, профессор М.А. Ларин, в частности, отмечает: «В статье 211 проекта в качестве следственного действия предлага­ется новшество не первой свежести — так называемая про­верка показаний на месте, на протяжении ряда лет неза­конно практиковавшаяся некоторыми следователями, оперативными работниками органов милиции и безопасно­сти. Это действие представляет собой не поддающийся чет­кой правовой регламентации конгломерат повторного доп­роса, осмотра, следственного эксперимента, предъявления для опознания неподвижного объекта. Фактически цель «проверки на месте» состоит в том, чтобы обвиняемый по­вторил свое признание в преступлении при понятых и не решился затем от него отказаться — независимо от прав­дивости или ложности этого признания, а также в том, чтобы искусственно создать свидетелей путем допроса по­нятых, присутствовавших при этом мероприятии».¹

3.13 Явка с повинной

Явка с повинной представляет собой добровольное за­явление лица о совершенном им преступлении.

В соответствии со статьей 111 УПК РСФСР в случае явки с повинной составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление.

Вопрос допустимости протоколов явок с повинной дол­жен разрешаться путем проверки:

1. добровольности сде­ланного заявления;

2) соблюдения порядка фиксации его;

3) законности получения заявления

Протокол явки с повинной используется в уголовном процессе в качестве доказательства, хотя такой протокол в перечне доказательств, предусмотренном частью 2 ста­тьи 69 УПК РСФСР, отсутствует. И в судебной практике, и в процессуальной теории общепризнанной является точ­ка зрения, согласно которой протоколы явок с повинной рассматриваются как «иные документы».

Дискуссионным остается вопрос о возможности исполь­зования протоколов явок с повинной в качестве доказа­тельства обвинения, И тем не менее протоколы явок с по­винной чаще всего именно в таком качестве и используются.

Ряд ученых¹ и судей² признают такую практику не­допустимой.

Они полагают, что сам по себе факт явки с повинной не может рассматриваться как доказательство виновнос­ти лица или использоваться как признание обвиняемым своей вины. Явка с повинной (на основании статьи 108 УПК РСФСР) является лишь поводом к возбуждению уго­ловного дела. Фактические данные, сообщенные обвиняе­мым (подозреваемым) и которые в дальнейшем могут быть использованы в качестве доказательств, должны быть за­фиксированы только в протоколах допросов обвиняемого (подозреваемого). Протоколы явок с повинной в случаях, когда подсудимый в суде не признает себя виновным, мо­гут свидетельствовать о вынужденности сделанного заяв­ления и, кроме того, усиливают функцию обвинения. Су­дьи, допускающие такого рода протоколы в качестве доказательств обвинения, невольно способствуют незакон­ной практике органов предварительного следствия.

В случаях же, когда обвиняемый последовательно дает показания, подтверждающие зафиксированное в протоко­ле явки с повинной признание, нет оснований исключать этот документ из совокупности всех доказательств, тем более, что именно он служит основанием для смягчения осужденному наказания.

Вот как мотивировала Н.В. Григорьева свои решения об исключении протоколов явок с повинной из разбирательства по конкретным делам.

Безусловно являются недопустимыми разного рода «чи­стосердечные признания» и «заявления» на имя следова­теля или прокурора. В этих случаях происходит преобра­зование такого вида доказательств, как «показание подозреваемого (обвиняемого)» в доказательство другого вида — «иные документы». Такие «преобразования» свя­заны с нарушением процессуального порядка получения определенного вида доказательства — показаний обвиня­емого (подозреваемого) и с созданием искусственных до­казательств обвинения.

Часть 4

Недопустимость доказательства, если оно получено на основании другого доказательства, добытого с нарушением закона.

Если на основании незаконно добытых доказательств были получены другие доказатель­ства, то они исключаются из разбирательства дела как являющиеся производными от незаконно полученных до­казательств (как плоды отравленного дерева). Чаще всего по правилу «о плодах отравленного дерева» исключаются доказательства, полученные на основании произведенных с нарушением закона изъятии различных предметов, являющихся вещественными доказательствами.

Так, если какие-либо предметы изымались в ходе обыс­ков, выемок или осмотров с нарушением закона, то исклю­чаются из дела не только соответствующие протоколы обыс­ков, выемок или осмотров, но и изъятые таким образом предметы — вещественные доказательства, а также заклю­чения экспертов по исследованию этих предметов.

Органами предварительного расследования Каменеву предъяв­лялось обвинение в получении взятки и незаконном приобретении и хранении огнестрельного оружия и боеприпасов (часть 3 статьи 173 и часть 1 статьи 218 УК РСФСР).

Судом присяжных Московского областного суда Каменев был оправдан.

В кассационном протесте прокурор просил об отмене приговора в связи с существенными нарушениями требований УПК РСФСР, одно из которых, по его мнению, выразилось в следующем: судья необоснованно исключил из разбирательства дела протокол обыска в служебном кабинете Каменева, вещественные доказательства — гранату и два стреляющих устройства, заключения экспертов, про­водивших баллистическую и взрывотехническую экспертизы.

Кассационная палата Верховного Суда РФ оправдательный при­говор оставила без изменения, указав относительно исключения указанных доказательств следующее.

Доводы прокурора, изложенные в кассационном протесте, о том, что судья необоснованно исключил из разбирательства дела часть доказательств, противоречат действующему законодательству.

Судья правильно исключил из разбирательства дела такие дока­зательства, как протокол обыска в служебном кабинете Каменева, гранату ф-1, два металлических предмета в виде авторучек, при­знанных огнестрельным оружием, заключения баллистической и взрывотехнической экспертиз, так как эти доказательства получе­ны в нарушение закона.

Указав на те нарушения требований УПК, которые были допу­щены при обыске в кабинете Каменева, кассационная палата отме­тила следующее.

Учитывая, что в данном конкретном случае изъятие предметов произведено с нарушение закона, судья правильно исключил из раз­бирательства дела вещественные доказательства и заключения экс­пертов по ним.¹

Часть 5

НЕДОПУСТИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ, СОДЕРЖАЩИХ СВЕДЕНИЯ НЕИЗВЕСТНОГО ПРОИСХОЖДЕНИЯ

Доказательство признается допустимым, если оно содержит сведения, происхождение которых извес­тно и которые могут быть проверены.

Не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые свидетелем (потерпевшим), если он не может указать источник своей осведомленности. (статья 74, часть 2 статьи 75 УПК РСФСР, часть 2 статьи 75 и часть 2 статьи 76 проекта УПК РФ)

Профессор В.И. Зажицкий, в частности, писал. «Источники осведомленности представляют собой объек­тивную основу, на которой возникают, формируются фак­тические данные, являющиеся содержанием уголовно-процессуальных доказательств. Источник осведомленности обнаруживается при возникновении и формировании всех видов доказательств».¹

Выше, при рассмотрении вопросов о допустимости ве­щественных доказательств и документов, полученных в результате осмотров, выемок, обысков, а также получен­ных в ходе непроцессуальной деятельности, отмечалось, что неясность по поводу того, как, где и при каких обсто­ятельствах получен тот или иной предмет или документ, несущий ту или иную информацию, лишает его доказа­тельственной силы.

В этой связи хотелось бы обратить внимание и на то обстоятельство, что наша прежняя судебная практика так­же шла по пути исключения доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения.

В Англии и США существует положение, имеющее не­которые черты, сходные с правилом о недопустимости до­казательств, содержащих сведения неизвестного происхож­дения. Здесь имеется в виду правило о «Показаниях с чужих слов» или о «Доказательстве по слуху (hearsay evidence).²

Показаниями с чужих слов признаются показания лица по какому-либо факту, который стал известен этому лицу от кого-либо (пересказанная информация).

Как в Англии, так и в США показания с чужих слов, как правило, исключаются по следующим основаниям.

«Человек, являвшийся первоисточником сообщения о каком-либо обстоятельстве, не присутствует в суде и не приводится к присяге; защита не имеет возможности про­верить правильность сообщения, подвергнув свидетеля перекрестному допросу; нарушается право обвиняемого встречаться лицом к лицу со свидетелями, выставляемы­ми против него; при передаче сведения от одного лица к другому может произойти ошибка в изложении факта».³

Исходя из общей тенденции широкого использования опыта США в российском уголовном судопроизводстве, некоторыми учеными предлагается правило «о показани­ях с чужих слов» использовать в нашем процессе. По существу такое предложение было сделано авторами про­екта Общей части УПК РФ, подготовленного Государствен­но-правовым управлением Президента РФ (в части 3 ста­тьи 153).⁴

Будет ли правило о показаниях с чужих слов воспринято новым российским УПК, покажет время. Что же касается судебной практики, то она должна соответствовать действу­ющему УПК, согласно которому не могут использоваться лишь те доказательства, которые содержат сведения неиз­вестного происхождения. При этом нам следует помнить и слова профессора И.Я. Фойницкого о том, что «относясь чересчур отрицательно к свидетельству по слуху (hearsay), английское право ставит в опасность правосудие; и гораздо вернее решает вопрос русское законодательство, которое отсекает лишь свидетельские показания по слухам неизвес­тного происхождения (статья 718 УУС), которые не могут быть проверены по неуказанию источника».¹

Часть 6

НЕСПРАВЕДЛИВОЕ ПРЕДУБЕЖДЕНИЕ

1. Понятие и содержание правила о несправедливом предубеждении

Доказательственную силу проверяемого доказа­тельства не должно существенно превышать опас­ность несправедливого предубеждения.

В российской судебной практике это правило стало применяться с первых же процессов суда присяжных и уже к концу первого года деятельности этого суда прави­ло о несправедливом предубеждении было закреплено в Постановлении Пленума Верховного Суда России.

В пункте 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1994 года № 9 ука­зано: «Установив, что исследование того или иного дока­зательства может повлиять на объективность и бесприст­растие присяжных заседателей, председательствующий в соответствии со статьей 243 УПК РСФСР вправе устра­нить такое доказательство из судебного разбирательства с обязательным приведением в постановлении мотивов принятого решения».²

Часть 6 «о несправедливом предубеждении» направлено на то, чтобы оградить присяжных заседателей от влияния доказательств, которые могли бы отрицательно сказаться на степени их объективности и привести к противозакон­ным решениям, т.е. к таким решениям, которые принима­ются не на надлежащих принципах, а на основе эмоций, несправедливом предубеждении.

Любое доказательство, представленное стороной обви­нения против подсудимого, имеет целью ослабить позицию подсудимого на суде и убедить присяжных и судью в виновности подсудимого. Это справедливо и соответству­ет сущности состязательности. Однако в тех случаях, ког­да доказательства могут вызвать несправедливую преду­бежденность, они подлежат исключению.

Как правило, такими доказательствами являются фото­графии, прилагаемые к протоколу осмотра места проис­шествия, на которых запечатлены изуродованные трупы. Такие фотографии способны вызвать слишком сильные эмоции присяжных и помешать им объективно и бесприс­трастно (как того требует закон) оценить имеющиеся по делу доказательства и решать вопрос о виновности подсу­димого. Вместо предъявления таких фотографий присяж­ным достаточно будет просто огласить протокол осмотра трупа, допросить лиц, присутствовавших при обнаруже­нии трупа.

Однако, если на фотографиях видны следы преступле­ния (в чем и заключается их доказательственная сила), такие фотографии могут быть предъявлены присяжным. Это безусловно необходимо делать, когда между сторона­ми возникает спор относительно следов преступления и когда такие фотографии могут снять этот спор.

Правило о несправедливом предубеждении и исследование данных о личности подсудимого

Согласно части 6 статьи 446 УПК РСФСР, с участием присяжных заседателей не исследуются обстоятельства, связанные с прежней судимостью подсудимого.

Проект нового УПК это положение развивает и, по су­ществу, формулирует правило о несправедливом преду­беждении в части, касающейся исследования данных о личности подсудимого. Так, в части 5 статьи 383 проекта УПК РФ указано: «данные о личности подсудимого ис­следуются с участием присяжных заседателей в той мере, в какой они проявились в деянии, в совершении которого он обвиняется. Запрещается исследовать факты прежней судимости, признания хроническим, алкоголиком, а также иные данные, способные вызы­вать необоснованное предубеждение присяжных в ви­новности подсудимого».

Вопрос о том, возможно ли в суде присяжных прово­дить исследование данных о личности подсудимого, моти­вов его деятельности и прошлого его поведения возник не сегодня и не у нас. Во Франции данные о личности подсу­димом исследуются без какого-либо ограничения, а в Ан­глии — такое исследование весьма ограничено, что объяс­няется своеобразными историческими условиями английского процесса, по которому присяжные заседате­ли не принимают никакого участия в решении вопроса об обстоятельствах, могущих влиять на наказание, и не име­ют права признания снисхождения. Поскольку в нашем суде присяжные заседатели принимают активное участие в решении указанных выше вопросов, проблема с допус­тимостью исследования данных о личности подсудимого требует самостоятельной разработки. В этой связи пред­ставляет определенный интерес практика нашего прежне­го суда присяжных и мнения по этому вопросу русских ученых-юристов.

Первоначально Уголовный Кассационный Департамент Правительствующего Сената запрещал исследование дан­ных о личности. Так, в своем решении по делу Палем 1895 года № 17 он указал: «учинение преступного деяния дает судебной власти право и даже обязанность привлечь его (обвиняемого, — В.3.) к уголовной ответственности, но не лишает привлекаемого общих гражданских прав, а потому и не дает основания исследовать такие обстоя­тельства его прошлой жизни, его семейных и обществен­ных отношений, которые, не состоя в связи с преступле­нием, кладут в том или другому отношении нравственную тень на его личность». «Этот взгляд, — писал Розин, — является единственно правильным и отвечающим задачам правосудия и интересам ограждения личности. При ином решении эти блага приносятся в жертву общей уголовной политике и на суд возлагаются задачи, которые, по приро­де своей, должны быть возложены на органы исполнения судебного приговора».¹

Затем Н.С. Таганцев и В.К. Случевский обосновали иной подход к данной проблеме. Так, В.К. Случевский считал, что «исходя из того взгляда, что преступное действие лица служит конечной целью действий уголовного суда, необ­ходимо вывести заключение, что личность подсудимого только настолько должна подлежать этому исследованию, насколько она проявилась в этом действии»². «Нередко в судебной практике, — отмечал далее Случевский, — проявляется склонность рыться в тайниках души преступ­ника и выводить на свет Божий такие стороны его лично­сти, которые никакой пользы в оценке данного преступно­го деяния оказать не могут. Провести точное a priori разграничение между мотивами и личными свойствами ви­новника преступления, подлежащими исследованию, и теми, которые должны стоять за этими пределами, невоз­можно при помощи какого-либо определенного критерия. Индивидуальные обстоятельства каждого отдельного дела, а также разумность и добросовестность знакомого с жиз­нью судьи должны при этом служить единственною руко-водною нитью».

И.Я. Фойцицкий сделал еще один шаг к расширению возможности суда в исследовании данных, характеризую­щих личность подсудимого. Фойницкий пришел к выводу о том, что «личность подсудимого вообще, в частности, ее прежняя судимость, может быть предметом судебно-уголовного исследования, насколько она вкладывается не толь­ко в преступное деяние, но и в наказание, подлежащее применению».¹

Настаивая именно на таком подходе к проблеме ис­следования данных о личности подсудимого, А.Ф. Кони писал: «Ознакомление с личностью подсудимого в значи­тельной степени спасает от судебной ошибки, которая одинаково возможна как в случаях осуждения только на основании сведений о дурном характере подсудимого, так и в случаях осуждения только на основании преступного факта».²

Правило о недопустимости исследования при присяж­ных заседателях данных о личности подсудимого, как и «правило о несправедливом предубеждении», в целом, имеет своей целью оградить присяжных от предвзятого отношения к подсудимому; и здесь, прежде всего, имеется в виду исследование обстоятельств, свидетельствующих о совершенных подсудимым в прошлом преступлениях, от­рицательных качествах личности подсудимого.

Но может ли этот запрет быть абсолютным?

1. Имеются преступления, которые вообще не могут быть установлены без исследования данных о личности подсудимого. Например, преступления связанные со зло­стными уклонением от уплаты средств на содержание де­тей или нетрудоспособных детей (статья 157 УК РФ).

2. Имеются обстоятельства, которые уменьшают сте­пень виновности либо изменяют ее характер, и к таким обстоятельствам вполне могут относиться и те, которые связаны с данными о личности подсудимого. Вопросы по таким обстоятельствам, в соответствии с частью 2 статьи 449 УПК РСФСР, могут быть поставлены перед присяж­ными, а если о постановке таких вопросов ходатайствуют участники процесса, то председательствующий судья, в соответствии с частью 1 статьи 450 УПК РСФСР, даже обязан их поставить.

3. Подсудимый, на основании предоставленного ему статьей 46 УПК РСФСР права, может защищать свои пра­ва и законные интересы любыми средствами и способами, не противоречащими закону. Может ли ссылка на свою хорошую, безупречную репутацию признаваться средством или способом, противоречащим закону? Представляется что нет.

Во всех приведенных случаях без исследования при присяжных заседателях данных о личности подсудимо­го нельзя обойтись. Однако в двух последних случаях исследование таких данных возможно только по иници­ативе стороны защиты. И в этих случаях сторона обви­нения (как гос. обвинитель, так и потерпевший) не мо­жет быть связана запретом на исследование данных о личности подсудимого и ей должна быть предоставлена возможность привести доказательства, характеризующие подсудимого. Американцы это право стороны обвине­ния назвали «правилом открытых дверей»: если защита открыла двери в запретное место, то пройти туда могут и другие.

Есть четвертый случай, когда, на наш взгляд, допус­тимо исследовать данные о личности подсудимого при присяжных. Это тот случай, когда стороной защиты бу­дет затронута с отрицательной стороны личность потер­певшего.

В российском уголовно-процессуальном законодатель­стве этот вывод вытекает из толкования принципов равноправия сторон и состязательности. В Англии же это положение непосредственно закреплено в законе, а имен­но в разделе 31 Закона об уголовном правосудии и обще­ственном порядке от 1994 года.