Реферат: Обыск и выемка в практике и деятельности следователя военной прокуратуры

Военный университет Министерства обороны

Прокурорско-следственный факультет

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

по теме:

«Обыск и выемка в практике и деятельности следователя военной прокуратуры»

Научный руководитель:

ПЛАН:

Введение

I. Содержание обыска и выемки как процессуального действия.

а) фактические основания обыска и выемки;

б) процессуальные основания обыска и выемки;

в) виды обыска.

II. Процессуальный порядок проведения обыска и выемки.

а) личный обыск;

б) особенности проведения обыска в помещениях, занимаемых иностранными гражданами, пользующимися дипломатической неприкосновенностью, на судне иностранного государства;

в) арест и выемка почтово-телеграфной корреспонденции.

III. Фиксация результатов следственного действия.

Заключение

ВВЕДЕНИЕ

Предпринимаемые в нашем обществе меры по укреплению правовой основы государственной и общественной жизни, соблюдению законности и правопорядка, развитию и охране прав и свобод граждан непосредственно связаны с улучшением работы органов внутренних дел, прокуратуры, судов.

Особую важность в усилении борьбы с преступностью имеет умелое использование мер процессуального принуждения. Их своевременное и обоснованное применение в уголовном судопроизводстве способствует раскрытию каждого преступления, обеспечивает неотвратимость ответственности лиц, совершивших преступление.

Повышение эффективности мер процессуального принуждения выступает как одно из наиболее результативных средств интенсификации борьбы с преступностью.

С одной стороны, использование мер принудительного характера существенно ограничивают права и законные интересы личности, но с другой стороны, без их применения в ряде случаев осуществление уголовно-процессуальной деятельности невозможно. 1

Целью настоящей работы является рассмотрение такого следственного действия, как обыск, потому что обыск как мера уголовно-процессуального принуждения значительно ограничивает провозглашенные Конституцией РФ право на личную неприкосновенность и право на неприкосновенность жилища. 2

Как бы тщательно не готовился преступник к совершению преступления, каких бы действий не принимал к сокрытию следов

______________________________

1. Малеина М.Н. Право индивида на телесную (физическую) неприкосновенность. «Государство и право», №4, 1993.

2. Конституция РФ. Ст. ст. 22, 25.

преступления, в подавляющем большинстве случаев он не в состоянии предвидеть и уничтожить без исключения все то, что может послужить против него уликой.

Поэтому тщательно подготовленный хорошо организованный и спланированный обыск, как правило, дает в распоряжение следователя ценные улики, помогающие изобличению преступника и раскрытию преступления. Обыск является действенным процессуальным средством обнаружения доказательств.

Одним из главных условий, соблюдающихся при обыске, является правильное приобщение вещественных доказательств к делу. Иногда основанием для возбуждения уголовного дела служит обнаружение у лица определенных вещей и документов при личном досмотре.3

Производя обыск у подозреваемого (обвиняемого), следователь имеет возможность там же получить сведения, касающиеся его личности, связей с преступным миром, друзей и т.п.

Полученные сведения могут повлиять как на квалификацию уголовного дела, так и на его исход.

Для меня, как для будущего работника правоохранительных органов, важность выбранной темы дипломной работы заключается в том, чтобы в будущем на практической работе правильно применять нормы уголовно-процессуального законодательства.

___________________________________________

3. Основы законодательства об административных правонарушениях. Ст. 33 УПК РФ, ст. 108.

ГЛАВА I . СОДЕРЖАНИЕ ОБЫСКА И ВЫЕМКИ КАК ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ДЕЙСТВИЯ.

Гарантированные Конституцией РФ неприкосновенность жилища и личной жизни граждан могут быть ограничены на законных основаниях в случаях проведения обыска или выемки по уголовному делу.

Обыск - это следственное действие, заключающееся в отыскании и изъятии предметов или документов, имеющих доказательственное значение по уголовному делу, обнаружении трупов или живых лиц, а также денег и ценностей, нажитых преступным путем, в помещениях, иных местах или у лиц, где, по имеющимся данным, они спрятаны.

Выемка - это следственное действие, состоящее в изъятии указанных выше предметов, документов, трупов, скрываемых лиц, денег и ценностей в помещениях, иных местах или у лиц, где они, по имеющимся данным, находятся, если для их обнаружения нет надобности в проведении поисков.

При обыске необходимы поиски предмета, тогда как при выемке предмет выдается добровольно и поиски не проводятся. Но «поиски» - признак, производный от позиции лица, обладающего вещью, документом. Надобность в поисках возникает лишь тогда, когда лицо отказывается выдать предмет или документ добровольно.

Обыск и выемка не одинаково воспринимаются людьми. Обыск порочит больше. Выемка же, если это акт доброй воли, не является мерой процессуального принуждения. Поэтому четкое разграничение обыска и выемки важно с точки зрения охраны интересов граждан.

Основная цель обыска, выемки - собирание доказательств. Исходя из этого, задачами обыска являются:

1. Отыскание и изъятие предметов, имеющих доказательственное значение, каковыми являются:

а) орудия и средства преступления (оружие, орудия взлома, приспособления для членовредительства и т.д.);

б) объекты преступных действий (похищенное имущество, деньги и другие ценности);

в) предметы со следами преступления или приспособления, используемые для его сокрытия (одежда со следами крови, оборудование тайника и т.д.);

г) трупы разыскиваемых лиц;

д) имущество, деньги, иные ценности, нажитые преступным путем;

е) другие предметы и документы, которые могут иметь значение для дела (письма, различные записи, фотоснимки и т.д.).

2. Обнаружение разыскиваемых лиц, в частности дезертиров, а также материалов, характеризующих их личность и облегчающих розыск.

3. Отыскание имущества, которым можно обеспечить возмещение материального ущерба и возможную конфискацию. При этом отыскиваются не только сами ценности, но и материалы, указывающие на места их хранения: переписка и записи о нахождении имущества у родственников и знакомых, квитанции ломбардов и т.п., а также предметы, подтверждающие наличие у данного лица разыскиваемого имущества (товарные ярлыки, фабричные паспорта, детали искомого прибора и т.п.)

4. Кроме того, при обыске изымаются предметы, запрещенные к обращению (оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, яды, наркотики, предметы порнографии, самодельные крепкие спиртные напитки и аппараты для их выработки, платина, золото и серебро в слитках и т.д.)

Основной задачей выемки является изъятие предметов как в добровольном, так и в принудительном порядке, имеющих доказательственное значение для дела.

Поскольку при проведении обыска и выемки право лица на неприкосновенность серьезно ограничивается, обыск может быть произведен только при наличии в материалах достаточного числа фактических и процессуальных оснований.

Фактические основания обыска и выемки.

В ст. ст. 167,168 УПК РФ говорится, что для производства обыска и выемки следователь должен иметь достаточные основания полагать, что в определенном месте или у какого-либо лица находятся предметы или документы, которые могут иметь значение для дела.

Выделим три группы лиц, у которых может быть произведен обыск и выемка:

1 группа - обвиняемые и подозреваемые. Они имеют непосредственное отношение к преступлению. У этих лиц производство обыска допустимо уже на том основании, что они изобличаются в совершенном преступлении и, следовательно, есть основания полагать, что у них могут находиться имеющие значение для дела предметы и документы.

2 группа - лица, которые допрашиваются по делу в качестве свидетелей. Однако имеются основания их подозревать в совершении преступления, в соучастии или укрывательстве. Одним из средств проверки этих лиц и их причастности к преступлению является обыск и выемка. Основанием для такого обыска могут быть материалы дела, свидетельствующие и возможной причастности указанных лиц к преступлению, что должно быть тщательно проверено и оценено следователем.

3 группа - это свидетели, которые, хотя сами и непричастны к совершенному преступлению, но связаны с обвиняемым или подозреваемым узами родства, дружеских отношений, знакомства и т.п. Обыск у этих граждан может быть произведен только при наличии конкретных данных о нахождении у них разыскиваемых предметов или документов, которые нужно изъять.

Источники фактических данных, которые кладутся в обоснование постановления о производстве обыска, выемки могут быть:

-процессуальные (протоколы следственных действий) и

-непроцессуальные (оперативные данные).

Сведения, полученные из непроцессуальных источников, сопоставляются с материалами дела и, если они не противоречат этим материалам и подтверждаются ими, они учитываются при принятии решения о производстве обыска.

Процессуальные основания обыска и выемки.

Обыск и выемка могут быть произведены только по возбужденному уголовному делу указанными в законе должностными лицами при наличии мотивированного постановления. Однако законодатель не раскрывает, что следует понимать под мотивированностью постановления. В то же время правильная трактовка степени мотивированности постановления имеет не только процессуальное, но и тактическое значение.

Закон обязывает следователя перед началом обыска, выемки предъявить постановление лицу, у которого будут производиться данные следственные действия, а в его отсутствие - совершеннолетним членом семьи обыскиваемого или представителям домоуправления и др. Наряду с этим в законе содержится требование о недопустимости разглашения данных предварительного следствия. 4

______________________________

4. УПК РФ ст. 139. М., 1994.

Таким образом, с одной стороны, следователь в постановлении должен обосновать свое решение о производстве обыска, выемки, а с другой стороны, интересы следствия требуют неразглашения данных предварительного следствия. Поэтому следователь, мотивируя постановление, должен умело использовать предоставленное ему право решать, какие и в каком объеме данные следствия могут быть преданы гласности.

При всех условиях следователь должен не разглашать в постановлении источники имеющихся у него сведений, так как это может помешать расследованию.

Постановление о производстве обыска, выемки должно быть санкционировано прокурором. Лишь в случаях, не терпящих отлагательств, обыск и выемка могут быть произведены без санкции прокурора, но с последующим сообщением в суточный срок прокурору о произведенном обыске, выемке, причинах принятия решения о немедленном производстве данных следственных действий и результатах.

Такими случаями могут быть:

-внезапное установление следователем места сокрытия преступления и предметов, имеющих значение для расследования;

-необходимость пресечь готовящееся или совершаемое преступление и т.п.

Говоря об основаниях обыска и выемки, в заключении следует обратить внимание, что следователю не всегда представляется возможность получить сведения, прямо указывающие на конкретное лицо, поэтому следователь может в данном случае использовать оперативную информацию.

Так, в разделе III «Правомочия милиции» Закона РФ «О милиции»5 , указывается, что милиция имеет право проводить негласные мероприятия в целях обнаружения, пресечения, раскрытия преступлений... и использовать

______________________________

5. Сборник законодательных актов «Российская милиция». М., «Юридическая литература». 1993.

полученные данные в качестве доказательств. Основания для производства обыска и выемки сформулированы в уголовно-процессуальном законодательстве следующим образом: «Имея достаточные основания полагать...». Очевидно, что закон прямо не связывает принятие такого решения с наличием необходимой для этого совокупности информации.

Это, однако, не означает, что, возможно, принятие решения о производстве обыска и выемки на основании оперативных данных в любых случаях. Под достаточностью оснований в данном случае следует понимать определенную совокупность оперативной информации и наличие в уголовном деле доказательств, имеющих процессуальное значение. 6

Кроме того, без вынесения постановления и санкции прокурора может производиться личный обыск и выемка при задержании, заключении под стражу, а также обыск лица, находящегося на месте производства обыска и выемки, при наличии достаточных оснований полагать, что оно скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для дела.

Виды обыска

В зависимости от характера обыскиваемых объектов различают:

-обыск помещения;

-обыск участка местности, находящегося в ведении определенного лица или организации, в частности, территории воинской части;

-личный обыск.

Если поиск производится на открытой территории (лес, поле, водоем...), доступной любому лицу, в этом случае речь идет не об обыске, а об осмотре местности.

_______________________________

6. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса, т. II. М., 1970.

Обыск может единичным, когда он производится в одном месте, и групповым, проводимым одновременно на нескольких удаленных друг от друга объектах. Групповой обыск целесообразен тогда, когда есть основание полагать, что разыскиваемые предметы находятся у близких между собой лиц или у одного лица, но в разных местах (на квартире, даче, в служебном помещении) и разновременное проведение обыска может способствовать сокрытию искомого заинтересованными лицами.

Обыск может быть первичным и повторным. Это зависит от того, обыскивался ли ранее данный объект.

Повторный обыск проводится в том случае, если первый не дал положительных результатов и имеются основания полагать, что разыскиваемые предметы могли быть не обнаружены при первичном обыске или появились на ранее обследованном объекте в последующем.

ГЛАВА II . ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ ПОРЯДОК ПРОВЕДЕНИЯ ОБЫСКА И ВЫЕМКИ.

В ст. 167 УПК РФ сказано, что в случае необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, следователь производит выемку.

Выемку документов, содержащих сведения, являющиеся государственной тайной, производит следователь только с санкции прокурора или его заместителя и в порядке, согласованном с руководителем соответствующего учреждения.

Выемка производится по мотивированному постановлению следователя.

В ст. 168 УПК РФ сказано, что следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы, документы, могущие иметь значение для дела, производит для их отыскания и изъятия обыск.

Обыск может также производиться для обнаружения разыскиваемых лиц, а также трупов.

Как уже отмечалось, обыск производится по мотивированному постановлению следователя и только с санкции прокурора (об исключениях смотри выше).

В зависимости от роли, выполняемой в ходе обыска, выемки, участвующие делятся на участников обыска, выемки и лиц, присутствующих при их проведении.

К первой группе относятся: следователь военной прокуратуры, военный прокурор, дознаватель, работники милиции, специалисты, представители общественности и другие лица, привлекаемые для выполнения вспомогательных работ.

Лицами, правомочными проводить обыск и выемку, являются следователь военной прокуратуры, прокурор, а в отдельных случаях - дознаватель. Обычно обыск и выемка по уголовному делу проводится следователем, в производстве которого находится дело или который участвует в его расследовании.

При необходимости для участия в обыске и выемке приглашаются через соответствующих должностных лиц дознаватели воинских частей и оперативные работники милиции. По решению прокурора в помощь следователю, расследующему преступление, могут быть выделены другие следователи.

Как указано в ст. 169 УПК РФ, обыски или выемки в помещениях, занятых предприятиями, учреждениями и организациями, производятся в присутствии представителя данного учреждения, предприятия и организации, поэтому обыск и выемка в воинской части производится в присутствии представителя командования воинской части. Обыск и выемка личных вещей военнослужащего, находящегося на казарменном положении, производится в присутствии представителя командования подразделения или старшины.

При необходимости к участию в обыске и выемке привлекаются военные и гражданские специалисты, которые своими советами и действиями помогают следователю проводить поиски и фиксировать результаты обыска.

В соответствии со ст. 169 УПК РФ к лицам, присутствующим при обыске и выемке, относятся обыскиваемый, либо совершеннолетние члены его семьи. В случае невозможности их присутствия приглашаются представители жилищно-эксплуатационной организации, местной администрации.

Кроме того, в ст. 169 УПК РФ указано, что при производстве обыска, выемки обязательно присутствие не менее двух понятых, которые приглашаются из числа не заинтересованных в деле лиц. При личном обыске необходимо, что понятые были одного пола с обыскиваемым. Обыск военнослужащего из соображений воинской этики не следует производить в присутствии понятых из числа военнослужащих в воинском звании ниже, чем оно у обыскиваемого, тем более, если они являются его подчиненными.

В соответствии со ст. 169 УПК РФ лицам, у которых производится выемка или обыск, понятым, представителям должно быть разъяснено их право присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления по поводу этих действий, подлежащие занесению в протокол.

В законе указано, что производство обыска и выемки в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательств, не допускается. 7

В теоретической модели Уголовно-процессуального законодательства СССР и РСФСР 1989 года к случаям, не терпящим отлагательства, относят случаи, когда промедление может привести к уничтожению, сокрытию или порче вещественных доказательств или документов, либо бегству разыскиваемых лиц, допускается в виде исключения проведение обыска без санкции прокурора и выемки в ночное время.

Приступая к выемке или обыску, следователь обязан предъявить постановление об этом. В необходимых случаях для участия в производстве выемки или обыска следователь вправе вызвать соответствующего специалиста.

При производстве выемки после предъявления постановления, следователь предлагает выдать предметы или документы, подлежащие

изъятию, а в случае отказа в этом производит выемку принудительно.

При производстве обыска после предъявления постановления следователь предлагает выдать орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы или документы,

______________________________

7. УПК РФ ст. 170. М., 1994.

могущие иметь значение для дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться сокрытия разыскиваемых предметов и документов, следователь вправе ограничиться изъятием выданного и не производить дальнейших поисков.

При производстве обыска и выемки, следователь вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно открыть их, при этом следователь должен избегать не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и других предметов. 8

Для проникновения в запертое помещение следователь может воспользоваться помощью представителя домоуправления, милиции, администрации, а при обыске или выемке в войсковой части - командования части.

В наше время огромное внимание уделяется проблеме свободы личности. В действующем законодательстве следователю предоставлено право в определенной степени ограничивать права лиц, находящихся на месте обыска.

Так, например, следователь вправе запретить лицам, находящимся в помещении или месте, в котором производится обыск или выемка, а также лицам, приходящим в помещение ил место, покидать его, а также сноситься друг с другом, с другими лицами до окончания обыска или выемки. Определенные ограничения возникают при производстве личного обыска, но об этом будет сказано ниже.

В то же время следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке обстоятельства интимной

жизни лица, занимающего данное помещение и других лиц. Это закрепелено в ст. 170 УПК РФ.

________________________________

8. УПК РФ ст. 170. М., 1994

Однако ст. 12 УПК РФ говорит о том, что следовало бы распространить гарантию о неразглашении не только интимной, но и личной жизни граждан. Обязанность принимать меры к неразглашению личной жизни граждан нужно возложить и на оперативных работников, привлекаемых к проведению обыска или выемки. Перед началом обыска, выемки следователь должен предупредить всех участников этого процессуального действия (понятых, специалистов, переводчика, технических помощников) о недопустимости разглашения как самого факта производства обыска, выемки, так и обстоятельств лично жизни обыскиваемого и других граждан. При этом должна быть разъяснена ответственность за несоблюдение этой обязанности. К сожалению, закон такую ответственность пока четко не устанавливает. Но за разглашение тайны переписки, с которой участники обыска ознакомились в ходе его проведения. Ответственность наступает по ст. УК РФ. Кроме того, может быть применена ст. УК РФ, предусматривающая ответственность за разглашение данных предварительного следствия, но при условии, что следователь включил личные тайны граждан в тайну предварительного следствия и предупредил участников следственного действия о недопустимости ее разглашения (ст. 139 УПК РФ).

Запись об этом, удостоверенная подписями соответствующих участников процесса, должна быть сделана в протоколе обыска, выемки. Но все-таки лучше иметь самостоятельный уголовно-правовой состав, предусматривающий ответственность участников процессуальных действий за разглашение обстоятельств личной жизни граждан, если указанные лица были предупреждены о недопустимости этого следователем или дознавателем.

Необходимо установить в законе обязанность следователя не предъявлять понятым и специалистам предметы и документы, выявленные при обыске, выемки, если они содержат тайны личной жизни граждан, но к уголовному делу не относятся. Речь идет о личной переписке, фотографиях, видеозаписях, не относящихся к делу.

При исследовании обстоятельств интимной жизни граждан, выявленных, в частности, благодаря обыску или выемке, суд должен предупредить всех участников процесса о недопустимости их разглашения и отобрать у них об этом подписки. Во время исследования этих обстоятельств разбирательство дела в суде производится при закрытых дверях.

Обнаруженные при обыске предметы следователь предъявляет понятым, другим присутствующим лицам, обращая внимание на индивидуальные особенности, место и способ хранения. Эти предметы в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска. В Теоретической модели кроме того, предлагается внести дополнение о том, что снятие упаковки и печати допускается при дальнейшем производстве лишь с участием понятых.

Следователь должен строго ограничиться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу. Предметы и документы, запрещенные к обращению, подлежат изъятию независимо от их отношения к делу. К ним относятся, как отмечалось выше, оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, яды, наркотики и т.п.

Предметы, деньги и другие ценности могут выступать в двух качествах:

1) как нажитые преступным путем (при установлении этого обстоятельства они должны быть признаны вещественными доказательствами по ст. 83 УПК РФ);

2) как обеспечивающие гражданский иск или возможную конфискацию имущества (ст. 175 УПК РФ).

Закон допускает возможность проведения обыска для обнаружения и изъятия предметов, денег и других ценностей, отнесенных лишь к первой группе (ст. 168 УПК РФ). Предметы, деньги и другие ценности, отнесенные ко второй группе, подлежат аресту в порядке ст. 175 УПК РФ. Правда, закон допускает наложение ареста на них одновременно с обыском или выемкой.

Но в данном случае речь идет об обыске или выемке, осуществляемых не специально для обнаружения этих предметов, денег и ценностей, а с целью отыскания доказательств.

В Теоретической модели выделена специальная статья (224), которая называется «Устранение вреда, причиненного незаконными или необоснованными выемкой или обыском». В ней, в частности, говорится, что если выемка или обыск не привели к обнаружению предметов или документов, имеющих значение для дела, то лицам, у которых производились эти следственные действия, должно быть официально принесено извинение. По их просьбе извинение приносится письменно. Кроме того, при производстве выемки или обыска без постановления (либо определения), когда по закону необходимо его вынесение, либо без санкции прокурора, когда по закону она обязательна и в других случаях существенного нарушения порядка производства данных следственных действий, изъятые документы утрачивают значение доказательств и не могут быть использованы для обоснования процессуальных решений, устанавливающих или усиливающих ответственность подозреваемого, обвиняемого.

Степень вероятности нахождения предмета в определенном месте, при наличии которой допустимо проведение обыска или выемки, всецело зависит от критериев, выработанных практикой. По мере укрепления законности и развития демократических начал общественной жизни, эти критерии становятся все более строгими и требуют все более высокой степени вероятности как достаточного основания для производства обыска. Сошлемся на практику проведения обысков у родственников обвиняемого. До сих пор существует мнение, что одного лишь родства достаточно для проведения обыска и выемки. Близкие дружеские отношения с обвиняемым нередко также служат основанием для производства обыска и выемки. Изучая уголовные дела на практике, я сделал вывод, что обыски и выемки проводились по 65% изученных мною уголовных дел.

Нередки случаи, когда подозреваемые, их родственники, другие лица хранят при себе, в том числе на теле или в естественных отверстиях драгоценные камни, редкие металлы, деньги, записки, шифры, другие предметы, могущие служить вещественными доказательствами по уголовному делу. Для их обнаружения и изъятия может быть проведен личный обыск.

Личный обыск.

Личный обыск проводится с целью отыскания орудий преступления, предметов и ценностей, добытых преступным путем, других предметов и документов, могущих иметь значение для дела. Это следственное действие предполагает правомерное ограничение телесной неприкосновенности личности и, как правило, сопряжено с применением принуждения. Само требование следователя о выдаче скрываемых предметов и документов носит принудительный характер. Оно воздействует на психику лица, побуждая его вопреки своей воле предоставить в распоряжение следователя отыскиваемые им предметы. Если же такого психического воздействия недостаточно, то допустимо применение физического принуждения для отыскания и изъятия скрываемых предметов.

Поскольку личный обыск - мера принудительная, закон устанавливает ряд условий, при наличии которых он может быть проведен:

1) если возбуждено уголовное дело;

2) если имеются основания полагать, что у данного лица находятся разыскиваемые предметы и документы;

3) если имеется составленный при соблюдении требований закона процессуальный акт, открывающий возможность для его проведения.

Рассмотрим эти условия. Процессуальные действия проводятся после возбуждения уголовного дела (исключение составляет осмотр места происшествия в случаях «не терпящих отлагательства» - ч. 2 ст. 178 УПК РФ). Но в отношении личного обыска это далеко не очевидно.

В случаях, когда лицо подлежит задержанию, как правило, возникает необходимость в одновременном проведении и личного обыска для изъятия у задержанного документов, удостоверяющих личность, оружия, вещественных доказательств. Задержание может быть двух видов: уголовно-процессуальное (ст. 122 УПК РФ) и административное (ст. 33 Основ законодательства об административных правонарушениях, 9 ст. 240 КАП РФ 10). Первое служит пресечению преступлений, второе - административных правонарушений.

Закон разрешает обыскать подозреваемого после того, как он доставлен в милицию и органом дознания принято решение о его задержании в порядке ст. 122 УПК РФ (ход и результат обыска фиксируются в протоколе задержания), либо произвести личный досмотр и досмотр вещей административного правонарушителя, если для этого есть основания. Основания для уголовно-процессуального задержания, по существу, совпадают с основаниями возбуждения уголовного дела. Значит, принимая решение об уголовно-процессуальном задержании, орган дознания (следователь) положительно решает вопрос о возбуждении уголовного дела.

Практически постановление о возбуждении уголовного дела составляется после задержания и сопутствующего ему личного обыска. Юридически же при осуществлении уголовно-процессуального задержания и проведении личного обыска по правилам УПК уголовное дело должно считаться возбужденным.

Проведение личного обыска, как и других следственных действий, до

_______________________________

9. Ведомости Верховного Совета СССР, 1980, №44, ст. 909.

10. Ведомости Верховного Совета РСФСР, 1984, №27, ст. 909.

возбуждения уголовного дела могло бы лишить смысла сам акт возбуждения уголовного дела, сделать его ненужным, позволило бы вести расследование вне установленных законом сроков и распространять процессуальное принуждение на отношения, находящиеся вне сферы уголовного судопроизводства. 11

При проведении личного обыска одновременно с задержанием подозреваемого лица надо иметь в виду, что задержание возможно, если за совершение данного преступления может быть назначено наказание в виде лишения свободы (ч. 1 ст. 122 УПК РФ).

Гражданин, подвергшийся личному обыску, вправе осведомиться о том, возбуждено ли уголовное дело. Если дело не возбуждено, он вправе обратиться с жалобой к прокурору. Подача жалобы не приостанавливает проведение личного обыска, если орган дознания или следователь считают, что он необходим (ст. 218 УПК РФ).

Другое важное условие проведения личного обыска - это наличие достаточных оснований полагать, что отыскиваемые предметы и документы

находятся у определенного лица. Под такими основаниями следует понимать фактические данные, которые с высокой степенью вероятности указывают на то, что лицо скрывает у себя отыскиваемые предметы и документы. Эта сфера доказывания не контролируется обыскиваемым, который не знает, какими доказательствами располагает следователь, принимая решение о проведении обыска.

В роли гаранта прав личности выступает прокурор, санкционирующий личный обыск или рассматривающий сообщение о его проведении (ч. 3 ст. 168 УПК РФ). Прокурор обязан проверить, какие данные лежат в основе решения о проведении личного обыска.

______________________________

11. Зинатулин З.З. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. Казань, 1981.

Наконец, третье условие проведение личного обыска - это надлежаще составленное постановление о его проведении. В двух случаях закон не требует его вынесения:

1) при задержании лица или заключении его под стражу;

2) при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте проведения обыска или выемки, скрывает при себе предметы или документы, имеющие значение для дела (ст. 172 УПК РФ).

В первом из этих случаев основанием проведения личного обыска является постановление о задержании (избрании меры пресечения), а во втором - постановление о производстве обыска в помещении (ином месте).

Было бы желательно указывать в этих постановлениях на возможность личного обыска у граждан, которые присутствуют при проведении обыска в помещении (ином месте).

Граждане не всегда осведомлены о том, что в случаях, не терпящих отлагательства, личный обыск может быть осуществлен следователем и лицом, производящим дознание, без санкции прокурора с последующим сообщением ему о проведенном обыске в срок не более одних суток (ч.3 ст. 168 УПК РФ). Представляется, что при проведении личного обыска без санкции прокурора, необходимо указать в самом постановлении те обстоятельства, которые сделали его не терпящим отлагательств, сообщить гражданину, что прокурор в суточный срок будет уведомлен о производстве обыска, и разъяснить порядок, при соблюдении которого прокурор рассматривает жалобы граждан на необоснованность и незаконность обыска.

Изъятие у гражданина необходимых для расследования предметов может осуществляться в двух процессуальных формах: выемки или обыска. В постановлении о производстве выемки должен быть точно обозначен отыскиваемый предмет или документ. В ч. 2 ст. 170 УПК РФ говорится о том, что только в случае отказа предъявить отыскиваемую вещь, следователь проводит выемку принудительно. Из этого следует, что при наличии согласия на выдачу вещи это следственное действие проводится не принудительно, а на основе добровольности. Ч. 2 ст. 176 УПК РФ устанавливает, что в протоколе выемки необходимо указать, выданы вещи добровольно, или они изъяты принудительно. Несомненно, что сам факт выдачи вещи по требованию следователя указывает на добровольный характер выемки. Юридически важно зафиксировать, сам ли субъект выдал отыскиваемую вещь, или ее пришлось отобрать силой.

Следует отметить, что закон не знает понятия «личной выемки», хотя в принципе допускает изъятие предметов, имеющих значение для дела, если точно известно, у кого они находятся (ст. 167 УПК РФ). Личная выемка не является мерой процессуального принуждения, если лицо не отказалось выдать отыскиваемую вещь добровольно. Если же лицо отказалось выдать эту вещь добровольно, то выемка становится мерой процессуального принуждения.

Отказ выдать вещь необязательно влечет обыск. Если точно известно, где именно находится вещь, то проводится именно выемка, а не обыск. Из этого следует, что далеко не всегда выемка связана с добровольным представлением доказательств, она может иметь и принудительный характер.

Различие между выемкой и обыском не может быть проведено только по степени достоверности сведений о месте нахождения отыскиваемой вещи (при выемке «точно известно», а при обыске «точно неизвестно», у кого и где находится вещь). Это различие состоит также в индивидуализации отыскиваемой вещи еще до проведения выемки и невозможности в ряде случаев точно указать, какую именно индивидуально определенную вещь необходимо отыскать при обыске. Различие состоит и в степени выраженности принуждения: выемки чаще проводятся добровольно, а обыски - принудительно.

Личный обыск начинается предложение добровольно выдать отыскиваемые орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, другие предметы и документы, могущие иметь значение для дела.

Если они выданы добровольно и нет опасения сокрытия разыскиваемого, то следователь вправе ограничиться изъятием выданного и не производить дальнейших поисков (ч. 3 ст. 170 УПК РФ).

В этом случае на основании постановления об обыске производится выемка.

Закон различает два вида личного обыска. Один из них - это обыск на общих основаниях (необходимы отдельное постановление о производстве обыска, санкция прокурора, составление протокола личного обыска). Второй - это личный обыск, совмещенный с другими следственными действиями, как бы «вмонтированный» в них. Он проводится при задержании подозреваемого или заключении лица под стражу, а также при проведении обыска в помещении или ином месте, если имеются достаточные основания полагать, что лицо, находящееся в помещении (ином месте), скрывает при себе отыскиваемые предметы или документы. Для его проведения не нужно отдельного постановления и санкции прокурора. Его результаты излагаются в общем протоколе соответствующего следственного действия.

На практике проводят личный обыск, как правило, в каждом случае задержания и предварительного ареста, поскольку ставят целью изъять у задержанного или арестованного предметы, которые по существующим правилам запрещено иметь при себе в местах предварительного заключения.

Личный обыск у граждан, которые находятся в помещении или ином месте, где проводится обыск, допустим не во всех случаях. Он возможен и необходим при наличии двух условий:

1) имеются достаточные основания полагать, что лицо скрывает у себя отыскиваемые предметы;

2) по своему характеру предметы таковы, что могут храниться в одежде или на теле человека. Отсутствие хотя бы одного из этих условий исключает возможность проведения личного обыска. Если, например, обыск в помещении проводится для отыскания скрывающегося живого лица, трупа, какого-нибудь крупногабаритного предмета, который не может быть скрыт в одежде или на теле человека, то основания для личного обыска отсутствуют.

При наличии указанных выше двух условий представляется возможным проведение личного обыска в ходе осмотра места происшествия. 12 Не исключено, что во время осмотра заинтересованные лица спрячут у себя предметы и документы, имеющие доказательственное значение по делу. Однако закон не допускает проведение личного обыска в рамках осмотра места происшествия. Поэтому при появлении необходимости провести такой обыск необходимо вынести отдельное постановление и зафиксировать результаты личного обыска в отдельном протоколе.

Распространенность процессуального принуждения зависит от того, как часто проводятся личные обыски без санкции прокурора в случаях, «не терпящих отлагательств». Можно было бы привести в законе перечень таких случаев, отнеся к ним следующие:

1) есть основание опасаться, что лицо скроется, имея при себе отыскиваемые предметы;

2) промедление с производством обыска может привести к уничтожению или сокрытию указанных предметов;

3) нахождение у лица определенных предметов (например, оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ может представить опасность для окружающих или способствовать продолжению преступной деятельности.

______________________________

12. Комментарий к УПК РФ, с. 221 (автор - В.П.Божьев).

В эти ситуации укладываются и такие случаи, когда прокурор временно отсутствует на месте службы (командировка, болезнь) и его никто не замещает, либо следственное действие проводится на значительном расстоянии от места расположения прокуратуры (например, на корабле в открытом море). Согласование по телефону, радио, телеграфу с прокурором предстоящего обыска не устраняет обязанности следователя и органа дознания сообщить прокурору об обыске в суточный срок с момента его проведения (ч. 2 ст .168 УПК РФ).

Распространенность процессуального принуждения зависит и от того, у кого можно провести личный обыск (выемку). Закон допускает возможность подвергнуть обыску любое лицо, скрывающее у себя предметы и документы, имеющие значение для уголовного дела. Это, прежде всего, обвиняемый и подозреваемый, иногда - потерпевший (если он скрывает вещественные доказательства и документы, изобличающие обвиняемого, или не знает, что они у него находятся), в редких случаях - свидетель (если он заинтересован в исходе дела или не знает о нахождении в его одежде или вещах предметов, имеющих доказательственное значение по делу). В ряде случаев личные обыски (выемки) проводятся у родственников и близких людей обвиняемого (подозреваемого), скрывающих у себя предметы и документы, необходимые для установления истины по уголовному делу. Процессуальное положение таких лиц можно охарактеризовать словом «обыскиваемые».

Они имеют процессуальные права и обязанности, но лишь в пределах, необходимых для осуществления обыска. Если при обыске найдены отыскиваемые предметы, то их владельцев следует допросить в качестве свидетелей о том, как попали к ним эти предметы. Если при обыске ничего не найдено, то указанные лица в дальнейшем никакого процессуального положения не занимают, но имеют право подать жалобу прокурору на проведение незаконного обыска.

Личный обыск и личную выемку проводят следователь (прокурор, лицо, производящее дознание) в присутствии понятых, в необходимых случаях с участием специалиста. Закон щадит чувство стыдливости граждан и поэтому предписывает, что лицо производящее личный обыск, и понятые должны быть одного пола с обыскиваемым (ч. 3 ст. 172 УПК РФ). Следовало бы дополнить закон, указав в нем, что и специалисты, участвующие в личном обыске (за исключением медицинских работников), должны быть одного пола с обыскиваемым. С другой стороны, было бы желательно оговорить в законе, что указанное выше правило действует лишь в случаях, когда личному обыску подвергается тело человека и обыск сопряжен с обнажением. В других же случаях, когда личный обыск сводится к осмотру вещей обыскиваемого, пол обыскивающих не имеет значения.

Специально для проведения личного обыска прокурор (начальник следственного отдела) может выделить следователя, который был бы одного пола с обыскиваемым. С той же целью следователь вправе поручить проведение этого следственного действия работнику органа дознания. Однако возможно и иное решение вопроса: следователь устраняется от производства личного обыска, его производят понятые (их надо проинструктировать, что надлежит искать) и специалист, если он привлечен к проведению обыска, одного пола с обыскиваемым.

В этом случае протокол обыска подписывают обыскиваемый, понятые и специалист. Думается, что и следователь может подписать этот протокол. Своей подписью он удостоверяет не то, что лично им обнаружено, а то, что обыск был проведен в определенном месте, в определенное время у данного лица и дал результаты, о которых сообщили понятые и специалист, представившие следователю обнаруженные ими при обыске предметы и документы.

Если обыскиваются тело, естественные отверстия, то по требованию обыскиваемого лица целесообразно устранить от проведения обыска следователя и понятых независимо от их пола и довершить проведение осмотра человеческого тела одному лишь врачу-специалисту.13 Но изъятые при обыске предметы должны быть предъявлены немедленно следователю и понятым, которые вместе с обыскиваемым и врачом подписывают протокол.

Следует признать ошибочным мнение, что при отсутствии следователя одного пола с обыскиваемым необходимо привлекать к проведению личного обыска сотрудников прокуратуры и органов внутренних дел.

Нельзя поручать проведение личного обыска сотрудником прокуратуры и МВД, не обладающим следственными полномочиями. Право на проведение личного обыска имеют только следователь (прокурор, дознаватель), понятые и специалист, если он официально приглашен для участия в обыске.

Понятым при проведении личного обыска становится известными обстоятельства, составляющие личную тайну человека (дефекты телосложения, кожные и иные заболевания и т.д.). Однако в качестве понятых нередко приглашают соседей и сослуживцев обыскиваемого, которые могут широко разгласить компрометирующие человека сведения. Предупреждения о запрете разглашать обстоятельства уголовного дела (ст. 139 УПК РФ) тут явно недостаточно. Более действенная мера состояла бы в том, чтобы предоставить обыскиваемому право отвода понятых, являющихся его соседями, сослуживцами, другими лицами, от которых можно ожидать разглашение личных тайн человека. Право отвода понятых необходимо разъяснять обыскиваемому перед началом личного обыска и делать отметку об этом в протоколе обыска.

Сложные диагностические процедуры и медицинские манипуляции, направленные на отыскание и изъятие предметов, скрываемых в полостях тела, не могут быть проведены в рамках личного обыска. Речь идет, в

______________________________

13. Ратинов А.Р. Обыск и выемка, с. 164.

частности, о рентгеноскопии желудочно-кишечного тракта, промывании желудка и т.п. При проведении этих и других медицинских обследований совершенно неуместно присутствие следователя и понятых.

В указанных случаях следователь должен поручить обнаружение и изъятие вещественных доказательств медицинским работникам. 14

При проведении личного обыска ограничиваются на законных основаниях не только неприкосновенность личности, но и правомочия владения, пользования и распоряжения вещью, которая оказалась изъятой в результате обыска.

Особенности проведения обыска в помещениях, занимаемых иностранными гражданами, пользующимися дипломатической неприкосновенностью, на судне иностранного государства и т.п.

Обыски и выемки в помещениях, занимаемых иностранными гражданами, не пользующимися дипломатической неприкосновенностью, и лицами без гражданства, производятся на общих основаниях. 15 Обыск и выемка в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами, а равно в помещениях, в которых проживают члены дипломатических представительств и члены их семей, могут производиться по просьбе или с согласия дипломатического представителя. Согласие испрашивается через МИД. Присутствие прокурора и представителя МИД при обыске или выемке обязательно (ст. 173 УПК РФ) 16 Это положение закона следует распространить и на консульские представительства тех стран, с которыми на этот счет имеются специальные соглашения. Обыску

______________________________

14. Петрухин. Личный обыск. «Социалистическая законность», №6, 1985 г., с. 37.

15. Ведомости Верховного Совета СССР, 1981, №26, ст. 836.

16. Положение о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории СССР от 23 мая 1966 г. - Ведомости Верховного Совета СССР, 1966, №22, ст. 387.

без просьбы и согласия не могут быть подвергнуты не только помещения, квартиры, дома, но и прилегающие к ним земельные участки, образующие территорию посольства, консульства, резиденции. Обыски или выемка на территории иностранного представительства допустимы лишь с согласия или по просьбе его главы. Для обыска или выемки в частной квартире, занимаемой дипломатом, требуется, кроме того, его личная просьба или личное согласие, а если он отсутствует, то просьба или согласие взрослых членов его семьи. Этот порядок распространяется на расположенные вне территории представительства жилища лиц, пользующихся дипломатической неприкосновенностью.

Согласие или просьба необходимы не только для производства обысков и выемок, но и осмотров на территории дипломатического представительства или в жилищах его сотрудников, пользующихся иммунитетом. В законе необходимо указать, что эти привилегии распространяются и на случаи проведения личных обысков у дипломатов, и что к жилищу приравниваются служебные и личные транспортные средства. 17

Желательно также указать в законе, что неприкосновенным является не только помещение дипломатического представительства (консульства), но и находящиеся в нем документы, архивы, шифры, имущество. 18

Для проведения обыска или выемки на борту иностранного морского или воздушного судна необходимо согласие консула соответствующего государства, которому принадлежит судно. При этом надо учитывать, что в иностранном морском порту действует юрисдикция страны пребывания, за исключением случаев, когда заключены специальные консульские

________________________________

17. Острога Е.К. Совершенствование законодательства о процессуальном положении иностранных граждан в уголовном судопроизводстве. - Проблемы совершенствования законодательства и правоприменительной деятельности в СССР. Под ред. А.А.Громыко и др. Минск, 1983, с. 348.

18. Бастрыкин А.И. О совершенствовании норм об иностранцах в Советском уголовном процессе. - В кн.: Государственное управление и право: история и современность. Л., 1984. С. 52.

соглашения (в последнее время имеется тенденция к расширению юрисдикции капитана судна).

Юрисдикция капитана судна, находящегося в дальнем плавании, не распространяется на пассажиров, пользующихся правом дипломатической неприкосновенности.

Обыски, выемки, как и другие следственные действия, не могут быть проведены властями прибрежного государства на борту иностранного судна, проходящего через территориальное море, если судно, следуя из иностранного порта, не заходит во внутренние воды (ст. 19 Конвенции о территориальном море и прилегающей зоне 1958 г.). Однако это правило знает много исключений, когда: последствия преступления распространяются на прибрежное государство; преступление нарушает спокойствие в стране или добрый порядок в территориальном море; капитан или консул обратился к властям с просьбой о помощи; обыск или выемка необходимы для пресечения торговли наркотиками.

В открытом море действует принцип исключительной юрисдикции государственного флага. 19

Наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию и ее выемка.

В ст. 23 Конституции РФ говорится, что каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании

______________________________

19. Ермаков В.В. Специфика дознания на морском судне (пособие для комсостава судов ММФ). Владивосток, 1984, с. 28-29.

судебного решения, но в пункте 6 заключительных и переходных положений Конституции РФ говорится, что до приведения уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации в соответствие с положениями настоящей Конституции сохраняется прежний порядок ареста, содержания под стражей и задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления. Поэтому рассмотрим данный вопрос, опираясь на существующее в данный момент уголовно-процессуальное законодательство.

Всеобщая декларация прав человека 1948 года провозгласила, что «никто не может подвергаться произвольным посягательствам на тайну его корреспонденции» (ст. 12).

Право на тайну корреспонденции следовало бы определить как гарантированную государством возможность свободно обмениваться информацией личного характера, не опасаясь, что она станет известна третьим лицам. Без тайны переписки немыслимо существование современного общества. Тайна переписки как правовой принцип обеспечивает поддержание социальных контактов - семейных, дружеских и деловых отношений. Тайна переписки - гарантия охраны интимных и других личных сторон жизни граждан, условие искреннего общения между ними.

Сохранение тайны переписки возложено на почтово-телеграфные учреждения, за исключением немногочисленных случаев, когда корреспонденция доставляется иным образом.

Общее правило о сохранении в тайне почтово-телеграфной корреспонденции знает три исключения. Устав связи (ст. 55) разрешает вскрывать корреспонденцию:

1) по распоряжению адресата (например, в случае его болезни);

2) по указанию руководителя предприятия связи (при нарушении оболочки перевязи, печати, недостаче веса, обнаружении подозрительного запаха или течи (кроме писем), при наличии оснований для предположения об утрате или порче содержимого бандеролей, посылок, при длительном невостребовании корреспонденции);

3) с санкции прокурора или по определению суда.

К сожалению, в Уставе связи указаны далеко не все случаи, когда почтово-телеграфная корреспонденция может быть вскрыта и прочитана без согласия отправителя и адресата. В частности, нет упоминания о цензуре корреспонденции в следственных изоляторах, исправительно-трудовых учреждениях и при переписке с лицами, проживающими за границей, а также во время военных действий. Не вполне ясен вопрос, вправе ли администрация вскрывать корреспонденцию, адресованную лично сотруднику учреждения, предприятия и организации. Обойден и вопрос об ознакомлении с перепиской в ходе негласной оперативной работы.

Вскрытие личной корреспонденции 20 возможно лишь в рамках уголовно-процессуальных и исправительно-трудовых правоотношений. Интересы борьбы с преступностью иногда выше, чем тайна переписки. Поэтому уголовно-процессуальный закон допускает наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, ее осмотр и выемку (ст. 174 УПК РФ).

В законе четко установлено, при наличии каких оснований и в какой процессуальной форме допустимо столь серьезное ограничение одного из самых существенных конституционных прав личности.

Весьма существенно, что ознакомление с личной перепиской граждан возможно лишь после возбуждения уголовного дела. В законе ничего не говорится о том, для достижения каких целей возможны наложение ареста на корреспонденцию, ее осмотр и выемка. Представляется, что к этим целям следует отнести:

______________________________

20. Рудинский Ф.М. Личность и социалистическая законность. Волгоград, 1976, с. 116.

1) получение информации доказательственного характера о преступлении, его участниках, местах сокрытия орудий и объектов преступной деятельности;

2) временное прекращение переписки между обвиняемым (подозреваемым) и другими лицами для пресечения преступных связей между ними;

3) розыск скрывшегося обвиняемого (подозреваемого);

4) обеспечение наложения ареста на имущество обвиняемого и подозреваемого (денежные переводы, посылки).

Закон умалчивает и об основаниях наложения ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию. К ним следовало бы отнести фактические данные (доказательства), указывающие на наличие переписки между обвиняемым (подозреваемым) и другими лицами и на возможность почерпнуть из этой переписки сведения, имеющие значение для уголовного дела (относящиеся к любой из указанных выше целей). Данные оперативно-розыскной работы могут приниматься во внимание при принятии решения о наложении ареста на корреспонденцию.

Закон (ст. 174 УПК РФ) допускает арест, осмотр и выемку любого вида почтово-телеграфной корреспонденции при производстве по уголовным делам. Исключение надо сделать для периодических изданий, не представляющих особой ценности, поскольку они не могут быть использованы ни для получения информации о преступлении и преступнике, ни для обеспечения гражданского иска или конфискации имущества. Денежные переводы могут быть задержаны, но не изъяты, так как они по постановлению следователя или определению суда о наложении ареста на имущество перечисляются в сберегательный банк.

Предписания ст. 174 УПК РФ не распространяются на корреспонденцию, не являющуюся почтовой или телеграфной. К ней относятся письма, передаваемые с нарочным, через друзей и знакомых, а равно информация служебного и личного характера, передаваемая не через

учреждения Министерства связи: космическая связь, телефонограммы и радиограммы, циркулирующие внутри министерств и ведомств без посредства почты и телеграфа, военно-полевая почта и т.п. Следователь и суд не лишены возможности получить информацию такого рода, если она имеет значение для правильного разрешения уголовного дела. Но для этого они вправе прибегнуть к обыску, личному обыску, выемке в порядке ст.ст.167-173 УПК РФ. Наложение же ареста на эти виды корреспонденции и иной информации законом не предусмотрено. Исключение надо сделать для военно-полевой почты, которая должна задерживать корреспонденцию личного характера на основании постановления военного следователя, военных органов дознания, военного прокурора или определения военного трибунала.

Надо полагать, что служебная корреспонденция, направляемая через почту и телеграф, в принципе, может быть подвергнута аресту, осмотру и выемке со стороны следственных и судебных органов. В служебной переписке иногда содержатся сведения, имеющие важное значение для уголовного дела (о завуалированных хищениях, приписках, выпуске нестандартной и некомплектной продукции и т.п.)

Должностные лица могут воспользоваться служебной перепиской как прикрытием для сообщения друг другу сведений о совершаемых преступлениях.

Арест может быть наложен на всю корреспонденцию или ее часть (например, только на посылки и бандероли или только на телеграммы и т.д.)

Закон разрешает арест, осмотр и выемку как входящей, так и исходящей корреспонденции. Реально же это осуществимо главным образом в отношении входящих почтово-телеграфных отправлений, поступающих в отделение связи, куда было направлено постановление следователя о наложении ареста.

Исходящая корреспонденция может быть опущена в любой почтовый ящик и поступить в любое отделение связи данного или иного населенного пункта. Поэтому обеспечить контроль за ней, ее задержание и выемку довольно трудно. Однако в небольших населенных пунктах с ограниченным потоком корреспонденции арест и выемка исходящих почтово-телеграфных отправлений вполне осуществимы.

Чтобы обеспечить эффективность контроля за корреспонденцией, следователь должен одновременно наложить арест на почтово-телеграфные отправления как обвиняемого, так и лиц, с которыми он обменивается информацией через учреждения связи.

Ни в коем случае не должен налагаться арест на переписку обвиняемого, содержащегося под стражей, или задержанного подозреваемого со своим защитником. Этот вывод вытекает из закона, предоставившего право обвиняемому на свидания с защитником наедине без ограничения их числа и продолжительности (ст. 12 Положения о предварительном заключении под стражу; ст. 17 Положения о порядке кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления). Если возможны свидания наедине, то возможна и неконтролируемая властями переписка обвиняемого (подозреваемого) с защитником. Иное означало бы нарушение права на защиту. К сожалению, эта идея не нашла четкого выражения в законодательстве, из которого следует, что переписка обвиняемого, содержащегося под стражей, допускается лишь с разрешения следователя и что все письма, заявления и жалобы обвиняемого (кроме жалоб прокурору) подлежат досмотру (ст. 13 Положения о предварительном заключении под стражу). В отношении переписки обвиняемого с адвокатом эти законоположения следовало бы отменить. 21 Письменное общение обвиняемого с адвокатом для следствия не более «опасно», чем устное.

_______________________________

21. Береговой И.Е. Указ. статья, с. 88 .

УПК РФ наделяет правом наложения ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, ее осмотра и выемки дознавателя, следователя, прокурора и суд (ст. ст. 70, 174). Учитывая непродолжительный срок дознания и сравнительно небольшую сложность уголовных дел, подследственных органам дознания, целесообразно лишить эти органы права налагать арест на корреспонденцию, осматривать и изымать ее. При необходимости проведения этих процессуальных действий дело может быть принято к производству следователем. Это будет способствовать принятию более обоснованных решений об ограничении права граждан на тайну переписки.

Дознаватель, следователь, прокурор должны вынести единое постановление об аресте, осмотре и выемке почтово-телеграфной корреспонденции. Мнение о том, что необходимы два постановления - об аресте корреспонденции и ее выемке 22 вряд ли правильно. Это не создает никаких дополнительных гарантий прав личности и бюрократизирует судопроизводство.

Закон не дает права налагать арест на переписку, осматривать и изымать ее без санкции прокурора даже в неотложных случаях.

Наложение ареста на корреспонденцию скрывшегося обвиняемого и лиц, с которыми он может состоять в переписке, возможно и необходимо при приостановлении производства по делу на основании п. 1 ст. 195 УПК РФ.

Следователь обязан принимать меры к розыску скрывшегося обвиняемого (ст. 196 УПК РФ). К числу таких мер относится и арест, осмотр и выемка корреспонденции указанных лиц. Однако, всякий раз, когда проводятся осмотр и выемка соответствующих отправлений, необходимо вынести постановление о возобновлении производства по делу хотя бы на короткий срок, имея в виду, что по приостановленному делу следственные

______________________________

22. Леви А.А., Михайлов А.И. Указ. соч., с. 88.

действия проводить нельзя. Допустимый срок наложения ареста на корреспонденцию по приостановленному делу - до розыска обвиняемого или истечения давности уголовного преследования.

При приостановлении производства по делу в случае неустановления субъекта, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого (п. 3 ст. 195 УПК РФ), арест на переписку кого-либо из заподозренных лиц или их родственников и знакомых не может быть наложен. Если у следователя нет данных для привлечения кого-либо из них в качестве обвиняемого, то у него нет также права арестовывать, осматривать и изымать корреспонденцию по данному уголовному делу. Отступления от этого правила следует рассматривать как серьезное ущемление конституционного права граждан на тайну переписки.

Арест на корреспонденцию может быть наложен определением суда первой инстанции, вынесенным в стадии судебного разбирательства. В стадии предания суду следственные действия не проводятся, поэтому и арест на корреспонденцию ни единолично судьей, ни судом в распорядительном заседании не может быть наложен. Исключение следовало бы допустить для тех случаев, когда после окончания расследования, но до предания суду обвиняемый скрылся, в связи с чем дело приостановлено и объявлен розыск.

Наложение ареста на переписку обвиняемого в стадии судебного разбирательства возможно в крайне редких случаях (например, подсудимый заявляет, что на его имя поступило или поступит письмо, подтверждающее сделанное им признание; или им направлено письмо «до востребования» по поводу совершенного преступления на имя лица, которое, не успев получить письмо, умерло; или потерпевшая от изнасилования состояла в переписке с обвиняемым, который в связи с арестом не получил ее письма, свидетельствующие о добровольной половой связи и т.п.). Суд не имеет возможности выехать в полном составе с участием сторон в соответствующее учреждение связи и произвести там осмотр и выемку корреспонденции. Поэтому следовало бы предоставить суду право поручать осмотр и выемку арестованной корреспонденции органом расследования. По завершении осмотра и выемки корреспонденции следователь был бы обязан немедленно передать суду протокол о выполнении этих действий вместе с изъятой корреспонденцией. Возможен и такой вариант: корреспонденция, на которую судом наложен арест, доставляется в суд; последний при участии сторон подвергает ее осмотру и при необходимости изымает и приобщает к делу.

До наложения ареста на переписку органы дознания, следователи, прокуроры в ряде случаев направляют в отделения связи запросы о том, имеются ли почтово-телеграфные отправления на имя интересующего их лица, с кем переписывается это лицо (иногда такие запросы носят устный характер). Устав связи (ст. 12) обязывает почтово-телеграфные учреждения выдавать справки по такого рода запросам.

Эта практика не вызвала каких-либо возражений со стороны теоретиков. 23 Между тем она глубоко ошибочна. Разглашение тайны переписки в интересах борьбы с преступностью допустимо лишь при наличии санкционированного прокурором постановления следователя (органа дознания) или определения суда об аресте, осмотре и выемке корреспонденции (ст. 174 УПК РФ). Никакие внепроцессуальные запросы, тем более устные, не могут заменить это постановление (определение). К тому же учреждения связи не обязаны устанавливать корреспондентов и заниматься розыском писем. Их задача состоит лишь в задержании корреспонденции определенных лиц, указанных в постановлении следователя или определении суда.

Рассматриваемый правовой институт состоит из трех взаимосвязанных элементов:

______________________________

23. Рудинский Ф.М. Указ. соч., с. 115; Красавчикова Л.О. Личная жизнь граждан под охраной закона, с. 74.

1) вынесение постановления (определения) о наложении ареста на переписку, ее осмотре и выемке и направление его начальнику отделения связи для задержания корреспонденции;

2) осмотр задержанной корреспонденции;

3) выемка корреспонденции для приобщения ее к делу.

Реализация этого института может ограничиться лишь первым этапом (если корреспонденция не поступила), первым и вторыми этапами (если осмотр показал, что задержанная корреспонденция не имеет значения для дела), либо охватить все три этапа (арест, осмотр и выемку корреспонденции).

Закон, в сущности, почти не определяет процедуру проведения указанных действий. Представляется, что институт, столь сильно затрагивающий конституционные права и свободы граждан, должен быть более детально регламентирован. Предлагается следующий процессуальный регламент ареста и выемки почтово-телеграфной корреспонденции, учитывающий сложившуюся практику и научные разработки данной проблемы.

Постановление (определение) об аресте, осмотре и выемке почтово-телеграфной корреспонденции должно отвечать требованиям, указанным в ст. 141 УПК РФ. Кроме того, в нем должны быть указаны: фамилия, имя и отчество лица, корреспонденция которого должна задерживаться; точный адрес этого лица; фамилии, имена, отчества и адреса предполагаемых корреспондентов данного лица; виды почтово-телеграфных отправлений, на которые налагается арест; срок, на который налагается арест; наименование почтово-телеграфного учреждения, на которое возлагается обязанность задерживать корреспонденцию; адрес, по которому указанное учреждение должно сообщать о задерживаемой им корреспонденции. Определение суда должно, кроме того, содержать указания о доставке в суд к определенному сроку конкретного почтово-телеграфного отправления или о том, какому органу дознания, следователю, прокурору поручается осматривать задерживаемую корреспонденцию и производить ее выемку с последующим представлением в суд.

Постановление (определение) о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотре и выемке передается или направляется начальнику соответствующего почтово-телеграфного учреждения, для которого оно обязательно. Неисполнение или разглашение этого постановления (определения) влечет уголовную или административную ответственность.

Начальник почтово-телеграфного учреждения задерживает корреспонденцию, указанную в постановлении дознавателя, следователя, прокурора, определении суда, и немедленно сообщает им об этом.

Прибыв в почтово-телеграфное учреждение, дознаватель, следователь, прокурор в присутствии не менее чем двух понятых из числа служащих данного учреждения, а если необходимо, и с участием соответствующего специалиста вскрывает и осматривает задержанную корреспонденцию, посылки, бандероли. При обнаружении сведений, предметов, документов, имеющих доказательственное значение по уголовному делу, дознаватель, следователь, прокурор производят выемку соответствующих почтово-телеграфных отправлений, содержимого посылок и бандеролей, либо ограничиваются их фотографированием. При отсутствии сведений, предметов, документов, имеющих доказательственное значение по уголовному делу, дознаватель, следователь, прокурор дают указание о вручении подвергшейся осмотру корреспонденции адресату или о задержании ее до установленного ими срока.

О каждом случае осмотра задержанной корреспонденции дознаватель, следователь, прокурор составляют протокол, в котором указывается, какие именно почтово-телефонные отправления подверглись осмотру, что изъято, а что должно быть доставлено адресату или временно задержано, какая корреспонденция подверглась фотографированию, какие технические средства применялись для прочтения тайнописи, стертого или залитого чернилами текста и что при этом было выявлено. Протокол подписывают дознаватель, следователь, прокурор, понятые, специалист.

Арест на корреспонденцию отменяется дознавателем, следователем, прокурором или судом, его наложившим, когда отпадает необходимость в применении этой меры. Во всяком случае, арест должен быть отменен в стадии предварительного расследования при прекращении уголовного дела или передаче его в суд с обвинительным заключением, либо при вынесении постановления о применении принудительных мер медицинского характера, а в стадии судебного разбирательства - при вынесении приговора или определения о прекращении дела, либо применении принудительных мер медицинского характера.

Лицо, которому стало известно об аресте, осмотре и выемке адресованных ему или исходящих от него почтово-телеграфных отправлений, вправе подать жалобу на незаконность или необоснованность этих действий прокурору.

Если жалоба признана обоснованной, то жалобщику должно быть принесено официальное письменное извинение, а виновные должны быть привлечены к уголовной или дисциплинарной ответственности.

ГЛАВА III . ФИКСАЦИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ СЛЕДСТВЕННОГО ДЕЙСТВИЯ.

Средствами фиксации обыска является составление протокола, вычерчивание необходимых планов и схем, применение фотографии, звукозаписи, киносъемки, видеозаписи.

Протокол обыска - один из важнейших источников доказательств. Общие процессуальные требования, регламентирующие порядок составления протокола обыска, содержатся в ст. ст. 141, 142,176,177 УПК РФ. В соответствии с требованием закона протокол должен составляться в ходе следственного действия или тотчас по его окончании (ст. 141 УПК РФ). Протокол обыска состоит из трех частей: вводной, описательной и заключительной. Обнаружив искомый предмет, следователь должен сразу же сделать черновые наметки, указав точное место его обнаружения, а затем внести эти данные в протокол. В протоколе кратко описываются условия хранения, отмечается, в каком хранилище, среди каких вещей и в каком виде этот предмет находился, хранился ли он открыто или был чем-либо замаскирован. 24

Если следователь в ходе обыска или выемки обнаружит тайные хранилища, то они подлежат детальному описанию. Их наличие имеет значение серьезной улики, а предмет, в котором оборудован тайник, по своему процессуальному положению может играть роль вещественного доказательства. Поэтому охарактеризовав соответствующий предмет и определив его месторасположение, описывают конструкцию тайника, указывают его размеры, имеющиеся следы и признаки, по которым могут

________________________________

24. Ратинов А.Р. «Обыск и выемка». Юрид. лит. М., 1961, с. 201.

быть установлены владелец тайника, время изготовления и т.д. Приступая к описанию предметов, подлежащих изъятию, необходимо их предъявить всем присутствующим и тщательно осмотреть.

В соответствии с предписанием закона ст. 179 УПК РФ осмотр предметов и документов, обнаруженных при обыске или выемке, производится на месте выполнения этих следственных действий и результаты осмотра записываются в протокол обыска (выемки). Однако детальный осмотр предметов и документов на месте их изъятия может оказаться нецелесообразным, если это требует затраты времени, или если для такого осмотра необходимы специальные научно-технические средства, в этом случае следователь производит осмотр по месту производства следствия. Следователь вправе записать в протокол лишь такие признаки, которые очевидны для каждого участника обыска и не может излагать в протоколе никаких выводов и предложений, а также суждений.

При изъятии изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней, в протоколе обыска должны быть подробно указаны наименование изделия, описываются его родовые и индивидуальные признаки. Аналогичным образом рекомендуется поступать при изъятии различных антикварных предметов, произведений изобразительного и прикладного искусства. Иностранная валюта и российские деньги, если они имеют значение лишь как материальные ценности, заносятся в протокол с указанием общей суммы изъятого. Если же они могут представить интерес как индивидуально определенные денежные знаки, необходимо зафиксировать номер каждой купюры.

При обыске (выемке) у следователя может возникнуть необходимость отражения неправомерных действий людей. Ст. 179 УПК РФ устанавливает обязанность следователя отражать в протоколах обыска такие неправомерные действия, как попытки уничтожить или спрятать предметы и документы, либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемых или других лиц. 25

Важное значение при фиксации результатов обыска и выемки имеет фотосъемка. Фотографирование дает возможность объективно фиксировать наблюдения в ходе обыска явления, а также признаки отдельных предметов, которые трудно поддаются описанию в протоколе, детальная фиксация общего внешнего вида и признаков обнаруженных скоропортящихся предметов, когда имеются опасения, что они могут быть повреждены, фиксация громоздких предметов. 26

Леви А.А. и Михайлов А.И. рекомендуют также обязательное применение фотографии для фиксации обнаруженных при обыске трупов. 27

О применении фотосъемки должно быть указано в протоколе обыска (выемки) (ст. 141 УПК РФ). Фотоснимки наклеиваются на лист плотной бумаги и удостоверяются оттисками печати и подписями следователя, специалиста-фотографа, если он осуществляет съемку, и, по возможности, понятых. Снимок снабжается пояснительным текстом, соответствующим записи в протоколе.

К протоколу обыска прилагаются все без исключения фотоснимки и все негативы. В случае если фотоснимки по каким-либо техническим причинам не получились, об этом составляется справка, подписываемая следователем и специалистом-фотографом. Справка прилагается к протоколу.

В случаях, когда необходимо показать характер осуществленных в ходе обыска действий, их последовательность, применяется киносъемка или видеозапись (этапы обнаружения и вскрытия тайника, факты указания _____________________________

25. Быховский И.С. Процессуальные и тактические вопросы проведения следственных действий. Волгоград, 1977, с. 82

26. Михайлов А.И. Обыск. Юрид. лит. М., 1967, с. 87.

27. Леви А.А., Михайлов А.И. Обыск. Юрид. лит., М., 1983, с. 79.

владельцам обыскиваемого помещения на месте сокрытия искомых предметов и т.д.). Данные виды фиксации в последнее время получили широкое распространение. Особенно важно, что киносъемка и видеозапись позволяют затем просмотреть зафиксированное движение в замедленном темпе и тем самым детальнее изучить его. 28В случае осуществления киносъемки в ходе обыска в протоколе обыска указываются, кем, каким аппаратом и что было отснято, сколько пленки израсходовано. После изготовления кинофильма, он демонстрируется участникам обыска, о чем составляется протокол, подписываемый указанными лицами, удостоверяющими подлинность просмотренной киноленты. Применение видеозаписи оформляется аналогично использованию киносъемки, однако, отснятый материал просматривается тут же, что отмечается в протоколе обыска. В ходе видеозаписи следователь может давать пояснения по поводу фиксируемого обыска. Если подобные краткие объяснения делаются лицом, у которого производится обыск, они не только фиксируются на магнитной ленте, но и приводятся в протоколе обыска. 29

В ходе обыска может быть проведена звукозапись, как средство фиксации следственного действия. При использовании звукозаписи следователь диктует в микрофон то, что он мог бы записать в черновике. А затем при составлении протокола прослушивает фонограмму.

Из тактических соображений такой прием особенно удобен, когда обыск проводится в условиях, затрудняющих ведение черновых записей, а также тогда, когда лицо, у которого производится обыск, дает какие-либо краткие пояснения, подлежащие занесению в протокол. Материалы такой звукозаписи доказательственного значения не имеют, к делу они не приобщаются и используются только следователем как средство,

___________________________________________

28. Леви А.А., Михайлов А.И. Обыск. Юрид. лит., М., 1983, с. 79.

29. Леви А.А., Михайлов А.И. Обыск. Юрид. лит., М., 1983, с. 79.

расширяющее возможность памяти. 30

Графическими средствами фиксации являются планы, схемы ирисунки. Необходимость в них возникает тогда, когда описаний, содержащихся в протоколе, недостаточно, что составить представление о месте обнаружения вещей или документов, когда необходимо наглядно показать расположение обстановки и местных предметов, либо отобразить иные особенности обыскиваемого объекта.

Графическое изображение удобно для показа устройства тайников сложной конструкции. Для фиксации результатов не требуется вычерчивания сложных планов и чертежей с соблюдением масштаба. Вполне достаточен схематический рисунок, на котором должны быть обозначены нужные размеры, сделаны пояснительные подписи, либо приведены объяснения условных знаков. В протоколе должна быть сделана отметка о составлении плана, схемы или рисунка. Графические изображения подписываются всеми участниками обыска и являются составной частью протокола (ст. 141 УПК РФ).

От правильной фиксации хода обыска и выемки во многом зависит конечный результат данного следственного действия, поскольку протокол будет иметь доказательственную силу лишь в случае его правильного процессуального оформления.

__________________________________

30. Расшенов А.Р. Обыск и выемка. Юрид. лит. М., 1961, с. 216.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В своей работе я исследовал вопросы, касающиеся оснований и порядка производства обыска и выемки. В данный момент эта тема является очень актуальной. В своей практической деятельности следователи очень часто сталкиваются с необходимостью проведения данных следственных действий.

Таким образом, мы установили:

Обыск - это следственное действие, заключающееся в отыскании и изъятии предметов или документов, имеющих доказательственное значение по уголовному делу, обнаружении трупов или живых лиц, а также денег и ценностей, нажитых преступным путем, в помещениях, иных местах или у лиц, где, по имеющимся данным, они спрятаны.

Выемка - это следственное действие, состоящее в изъятии указанных выше предметов, документов, трупов, скрываемых лиц, денег и ценностей в помещениях, иных местах или у лиц, где они, по имеющимся данным, находятся, если для их обнаружения нет надобности в проведении поисков.

Для успешного и законного проведения обыска или выемки необходимы следующие условия:

1. Обязательное присутствие понятых (не менее двух).

2. Обеспечение лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи, а при невозможности их присутствия, приглашаются представители домоуправления, администрации.

3. Присутствие представителей учреждения, организации, в помещениях которых производится обыск или выемка.

4. Разъяснение лицам, присутствовавшим при производстве обыска и выемки, их прав и обязанностей.

5. Производство обыска или выемки в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства, не допускается.

6. Приступая к обыску или выемке, следователь обязан предъявить постановление об этом.

7. Следователь должен принимать меры по сохранению в тайне обстоятельств интимной жизни лица, в нем проживающего (в помещении) при производстве обыска и выемки.

8. При производстве обыски или выемки следователь должен изымать предметы и документы, могущие иметь отношение только к делу, а также запрещенные к обращению, независимо от их отношения к делу.

9. Личный обыск может проводиться только лицом одного пола с обыскиваемым и в присутствии понятых того же пола.

10. Выемка и обыск в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами, и в которых проживают члены диппредставительств и члены их семей, производятся в присутствии прокурора и представителя МИДа с согласия дипломатического представителя. Согласие испрашивается через МИД.

11. Наложение ареста на корреспонденцию и выемка ее в почтово-телеграфных учреждениях производится только с санкции прокурора, либо по определению или постановлению суда.

12. О производстве обыска или выемке составляется протокол с соблюдением требований ст. 141 УПК РФ. Копия протокола вручается лицу, в помещении которого произведен обыск или выемка.

Обыск является важной частью производства предварительного следствия, так как предметы и документы, изъятые в процессе производства обыска и выемки, играют важную роль в процессе доказывания и в уголовном процессе.

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ:

1. Советский уголовный процесс (Учебник) ВКИ.

2. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР.

3. Уголовно-процессуальное законодательство СССР и РСФСР. Теоретическая модель АН СССР 1989 г.

4. Личная жизнь: пределы вмешательства. И.Л.Петрухин.

5. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. И.Л.Петрухин.

6. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. И.Л.Петрухин.

7. Участие прокурора в следственных действиях. Г.И.Скаредов.

1. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1984, №7.

- «Уличающие доказательства, полученные при осмотре и обыске». Следственная практика. Вып. 24.

- Карев Д.С. «Предварительное расследование».

- «Процессуальные вопросы предварительного следствия на современном этапе».

- «Уголовно-процессуальная деятельность и правоотношения в стадии предварительного расследования».

- «Уголовно-процессуальные проблемы предварительного следствия и пути его совершенствования».

- В. Комиссаров «Следственная этика и вопросы тактики обыска».

- И. Петрухин «Личный обыск и охрана прав граждан».

1. Конституция РФ. М., 1994.

2. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. М., 1994.

3. Комментарий к УПК РСФСР. М.. 1985.

4. Сборник законодательных актов «Российская милиция». М., 1993.

5. Бюллетень Верховного Суда №1, 1981.

6. Бюллетень Верховного Суда №11, 1981.

7. Бюллетень Верховного Суда №3, 1994.

8. Положение о предварительном заключении под стражу.

9. Антипов В.П. Тактика обыска и выемки. ВКИ. 1991.

10. Бедняков. Непроцессуальная информация и ее использование при расследовании преступлений. М., 1991.

11. Комиссаров. Вопросы тактики обыска. Социалистическая законность, №4, 1984.

12. Петрухин. Личный обыск. Социалистическая законность, №6, 1984.

13. Ратинов. Теория и практика обыска. Автореферат. ВПА. 1961.

14. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.II. М., 1970

15. Советский уголовный процесс. Т.II. под ред. Кобликова Л.С. ВКИ, 1982.