Реферат: Застава 2

ДИПЛОМНА РОБОТА

на тему:

Застава

Вступ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2

Глава І . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

§ 1. Которкий історичний огляд розвитку заставного права . . . . . . . . . . . . . . . 8

§ 2. Застава за законодавством Української РСР . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Глава ІІ . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

§ 1. Загальні положення договору застави . 18

§ 2. Сторони договору застави, їх права та обов”язки . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

§ 3. Особливості правового статусу заставленого майна . . . . . . . . . . . . . .30

§ 4. Порядок звернення стягнення на заставлене майно . . . . . . . . . . . . . . .36

Глава ІІІ . . . . . . . . . . . . . . . . .42

§ 1. Іпотека . . . . . . . . . . . . . . . 42

§ 2. Заклад . . . . . . . . . . . . . . . 47

§ 3. Застава майнових прав та цінних паперів . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .48

§ 4. Застава товарів в обороті та в переробці . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .52

Висновки . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

Додатки . . . . . . . . . . . . . . . . . .62

Список використаної літератури . . . . . . 82

ГЛАВА І.

§ 1. Короткий історичний огляд розвитку заставного права.

“На відміну від особистого кредиту, заснованого на довірі до чесності, майнового та суспільного стану, діловитості боржника, реальний кредит засновується на впевненості кредитора в існуванні цінності, яка завжди готова служити до задоволення його вимог у випадку невиконання боржником свого зобов‘язання... Таке забезпечення досягається шляхом застави.” Так починає виклад теоретичного матеріалу про заставне право Г.Ф. Шершеневич у своєму “Підручнику російського цивільного права”.

Заставу, як спосіб забезпечення виконання зобов”язань, в тому чи іншому вигляді, знало право багатьох народів. Укладаючи додаткову, акцесорну, угоду кредитор страхував себе на випадок невиконання боржником взятих на себе зобов”язань. Ця угода діяла лише за умови невиконання боржником основного зобов”язання. Головним чином застава застосовувалась як додаткова угода при позичці.

В Римі заставне право стало одним з важливих інститутів приватного права, а застава як спосіб запезпечення різноманітних зобов”язань набула широкого розповсюдження. Римські юристи вважали заставу разом з сервітутами, суперфіцієм одним з видів прав на чужі речі, тому заставне право було частиною речового права. Даючи визначення застави за римським правом як засобу забезпечення виконання зобов”язання, який встановлює речове право заставодержателя на предмет застави, П. А. Підопригора, зазначає: “Речове право заставодерця полягало не в користуванні чужою річчю, як це має місце в інших правах на чужі речі, а в праві розпоряджатися заставною річчю відповідно до закону”[1] . Закон дозволяв кредитору користуватися плодами речі, залишити таку річ за собою, або продати її у встановленому порядку.

В римському праві сформульовані й інші основні положення заставного права якими ми користуємось і сьогодні:

1) індивідуальна визначеність предмету застави;

2) судовий порядок звернення стягнення на заставлене майно;

3) збереження права кредитора на заставлене майно і в разі зміни його власника;

4) приоритетність права вимоги заставодержателя щодо заставленого майна по відношенню до інших кредиторів.

В процесі розвитку римської цивілізації змінювалось і заставне право. Фідуціарна угода, за якої боржник передавав кредиторові в забезпечення основного зобов”язання річ у власність, через кабальне становище боржника (у випаку неповернення боргу річ залишалася власністю кредитора нежалежно від її вартості та суми боргу, у випадку продажу речі кредитором третій особі боржник втрачав нв неї право і т. і.) змінюється більш досконалою формою застави - ручним закладом. Він передбачав передачу боржником речі не у власність кредитора, а лише у володіння. На захист своїх прав заставодержатель мав володільницький інтердикт[2] . У випадку виконання зобов”язання річ повинна бути повернена боржнику. За загальним правилом заставодержатель не мав права користуватися заставленою річчю і відповідав за її збереження. Але і в випадку ручного закладу річ вилучалася з обороту, боржник не мав можливості користуватися нею, отримувати від неї доход. Кредитору значно вигідніше було до моменту настання часу виконанні основного зобов”язання залишшати майно в користуванні боржника. ТАК ВИНИКАЄ ІПОТЕКА.

Грецьке слово “Hypotheca” використовувалось древнім світом, і зокрема римлянами, римським правом, для позначення договору про заставу, яка залишається у володінні або власності заставодавця (боржника). Pignus -proprie dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possesio ad creditorem- при пігнусі річ переходить до кредитора, а при іпотеці до кредитора не переходить навіть володіння.(Ульп. Д. 13, 7. 9. 2.) Розвиток “Hypotheca” починається з третього століття до н.є. з неформальних угод, відповідно яких сплата орендної плати власнику земельної ділянки гарантувалась господарчим інвентарем (рабами, робочою худобою), яка використовувалась орендарем на орендованій ділянці. З часом претор став надавати власнику земельної ділянки захист- interdictum Salvianum-надавався власнику земельної ділянки проти орендаря, який не сплатив орендної плати і був спрямований на негайне заволодіння його (орендаря) господарчим інвентарем. Згодом орендодавцю став надаватися речовий захист проти будь-яких третіх осіб -actio Serviana 1- названий на честь претора Сервія, кінець 1 ст.до н.є., відповідно до якого орендодавцю (власнику земельної ділянки) надавалось право подати позов про заволодіння господарчим інвентарем , що знаходився у третьої особи в рахунок внесення орендної плати. На далі римське право винайшло actio quasi Serviana або actio hypothecarius, який надавався кредитору проти будь-якої третьої особи, що володіла заставленою річчю або утримувала її, і був спрямований на надання права володіння кредитору.

Отже, за П. А. Підопригорою[3] , застава в римському праві - це засіб забезпечення зобов”язання, який встановлює речове право заставаодержця на предмет застави . А іпотека - такий вид застави при якому заставлене майно (необов‘язково нерухоме) залишається у боржника, яким він володіє, користується, отримує доходи, і яким за згоди кредитора він може розпорядитися (Мілан Бартошек).

Найдавніше законодавство Київської Русі не знало інших видів запезпечення зобов”язань, як погроза впливу на особистість самого боржника. Професор М. Товстоліс пояснює такий стан речей наявністю родоплемінних відносин в Київській Русі.[4] В той час просто не було матеріальної бази для застосування застави, бо все нерухоме майно належало общині, а рухоме складалося тільки з найпотрібніших для повсякденного життя речей, а,отже, кредитор був вимушений обирати особисте стягнення (головним чином тимчасове рабство на термін не менше одного року)[5] . Мірилом боргу в той період був час, який мусив відпрацювати боржник на кредитора у випадку неповернення боргу. Таких боржників звали закупами.

Подальший розвиток застави відображають положення Псковської Судної Грамоти. Вона знала не лише фідуціарну форму застави а й містить в собі елементи ручного закладу і іпотеки[6] . Знаючи якого значного розвитку набула торгівля у Пскові, Новгороді, інших торгових містах Русі вже у XIV столітті не можна погодитись з висноком Мейера[7] про те, що до початку XVIII століття заставна угода в московській державі завжди встановлювала право власності на користь заставодержателя. Аналіз Псковської Судної Грамоти даний Кассо[8] заперечує такі висновки. Так віддача рухомої речі в заклад знімала з боржника подальшу відповідальність, навіть в тому разі, якщо пізніше виявилось, що вартість заставленої речі значно нижча суми боргу. Якщо, скажімо, в суді боржник не визнавав що закладена річ є його власністю, кредитор вважався безспірним її власником і разом з тим в подальшому втрачав право на стягнення суми боргу. Є у Кассо також і інші підтвердження того, що предмет застави не обов”язково передавався у власність кредитору[9] .

Однак у Звоницького[10] ми знаходимо критику висновків Кассо про те, що застава у Псковській Судній Грамоті має досить розвинений характер. Звоницький стверджує що застава в той час була не просто привілейованим боргом в порядку задоволення вимог кредитора, а таким боргом, в якому брав участь новий, неіснуючий для інших кредиторів об”єкт задоволення в вигляді певного майна боржника. Це, в деякій мірі, поєднує заставу по Псковській Судній Грамоті з порукою, коли поручителем виступає не особа а річ.

Литовське право, що діяло на значній території України, знало більш розвинені заставні відносини. Литовські Статути встановлювали заставу з безпосередньою передачею речі кредитору, який звичайно користувався її плодами (в т. ч. і в випадку застави нерухомості). Товстоліс[11] вказує на таку особливість застави нерухомості по Литовському Статуту, як довічне право боржника на викуп заставленої речі, причому сумма боргу в такому випадку для нього не збільшувалась. Проте в той час існували і угоди за якими право власності на річ кредитор набував у випадку невиконання боржником зобов”язання у встановлений строк, вони іменувалися “на упад”. В такому випадку предмет застави був для кредитора єдиним відшкодуванням за неповернену суму. І лише коли заставлена річ не могла відповідати очікуваним якостям чи віднята у кредитора третьою особою на законних підставах, він міг звертати стягнення на інше майно боржника. Родина заставодавця не втрачала права на викуп майна. Кассо стверджує[12] , що вже з XV століття в Литві зустрічаються угоди в яких предмет застави залишається в руках боржника до моменту сплати боргу. Крім того в Литовському Статуті передбачалася не лише можливість перезастави, а й містився механізм задоволення вимог кількох кредиторів в таких випадках[13] .

Прийнятий після входження України до складу Російської Іперії “Свод правъ по которымъ судится малоросійскій народъ”, був витриманий в дусі Литовського Статуту та звичаєвого українського права. На додаток в ньому передбачалося право заставодержателя відмовитись від користування заставленою річчю після прострочки виплати боргу. В такому випадку річ продавалася; кредитор мав право й додаткового стягнення з майна боржника у випадку недостатньості вирученої від продажу суми.

В XVII - XVIII століттях в Росії стали переважати застави без передачі речі (головним чином нерухомості) заставодержцю.

Одним з перших законодавчих актів, що регулював заставні відносини був Указ від 1 серпня 1737 року. Цей указ заміняв залишення речі за заставодержцем обов”язковим її продажем[14] . Кредитор мав право продавати нерухоме майно лише дотримуючись певних правил і після звернення до суду. В тому ж випадку коли на торгах не була запропонована певна сума, він міг залишити майно за собою. Але такий порядок задоволення кредитора з заставленого майна через недостатню розвиненість господарського обороту в Російській Імперії був сприйнятий негативно. Законом від 11 травня 1744 року обов”язковий продаж заставленого майна був відмінений[15] .

Подальшим кроком в розвитку заставного права в Росії було прийняття в 1800 році Статуту про банкрутів. Ним встановлювалось 6-ти місячне право володіння та користівання кредитора заставленою нерухомістю після настання терміну сплати боргу. Якщо на публічних торгах була запропонована ціна нижча за суму боргу кредитор залишав майно за собою[16] . До 1815 року проіснувало, прийняте під тиском дворянства, положення про право родини боржника на викуп заставленого майна навіть після аукціону.

Головним недоліком Статуту про банкрутів за словами Кассо[17] було визнання застави як засобу забезпечення лише кредитних зобов”язань. Крім того він містив заперечення переходу права застави від одного кредитора до іншого, що обмежувало цивільний оборот. Згодом всі подібні недоліки були виправлені і на початок двадцятого сторіччя Росія мала досконалу систему норм, які регулювали відносини по заставі. Тогочасне заставне право Росії відповідало пануючим економічним відносинам і належно обслуговувало господарський оборот.

Аналізуючи розвиток заставного права України в радянський періодАзімов[18] виділяє два його етапи. Перший єтап, коли в період непу в цивільному обороті активно приймав участь приватний капітал, характеризується і більш розвиненим заставним правом.

В Цивільному кодексі Української РСР 1922 року застава знаходилась в розділі речових прав і визначалася як право кредитора (заставодержателя) у випадку невиконання боржником забезпеченої заставою вимоги отримати переважно перед іншими кредиторами задоволення з вартості заставленого майна. ЦК УРСР 1922 передбачав лише іпотеку будівель та прав забудови. Предметом застави могло бути будь-яке майно не вилучене з цивільного обороту, в тому числі боргові вимоги та право забудови. Земля, а також майно державних підприємств, установ та організацій, що мало відношення до засобів виробництва були вилучені з обороту. Для договорів застави будівель та прав на забудову передбачалась обов”язкова нотаріальна форма, а також реєстрація в державних органах. Заставодержцю в таких випадках видавався заставний акт.

Заставодержатель не міг користуватися заставленим майном, якщо інше не передбачалося законом чи договором.

На другому етапі розвитку радянського заставного права в процесі націоналізації власності та мілітаризації економіки, звужувалася і економічна база застосування застави. З часом в Радянському Союзі вона майже втрачає своє значення як засіб забезпечення зобов”язань.

Цивільний кодекс, прийнятий в 1960 році, допускав в якості предмету застави лише індивідуально-визначені чи іншим чином індивідуалізовані та відокремлені від інших речі. Крім того встановлювалися обмеження на заставу майна державних підприємств, установ та організацій, колективних сільськогосподарських підприємств, громадських організацій. Іпотека, яку використовували до застави житлових будинків і називали “забороною відчудження речі”, оскільки вона здійснювалась шляхом накладення заборони відчудження майна без згоди заставодержателя, використовувалась лише за зобов‘язаннями громадян перед Ощадбанком СРСР.

На мою думку, застава існує там, де в ній є нагальна, обумовлена дійсними реаліями життя потреба, де існують реальні відносини власності, розвинутий товарообіг, оббіг нерухомого майна. В суспільстві, де домінує державна власність, визнається для громадян лише особиста трудова власність, говорити про заставу, а тим більше нерухомості, не доводиться. В такому суспільстві використання застави є звуженим, і по суті вона є лише згадкою про іншого роду економічні відносини.

ГЛАВА II

§ 1. Загальні положення договору іпотеки.

У відповідності до ст.30 закону України “Про заставу” іпотекою визнається застава землі, нерухомого майна, при якій земля та (або) майно, що становить предмет застави, залишається у заставодавця або третьої особи. Предметом іпотеки може бути майно, пов‘язане з землею -будівля, споруда, квартира, підприємство (його структурні підрозділи) як цілісний майновий комплекс, а також інше майно віднесене законодавством до нерухомого. Оскільки легальне визначення поняття нерухомого майна в українському законодавстві відсутнє, то доводиться виходити з радянського теоретичного підходу до визначення нерухомості, яке до речі сприйняте російським законодавством, і відповідно до якого нерухомим майном визнається: земельні участки, участки надр, обособлені водні об‘єкти, і всі ті об‘єкти, які пов‘язані з землею так, що їх переміщення неможливе без спричинення шкоди їх призначенню, в тому числі будівлі, споруди, житлові та нежитлові приміщення, ліси, багаторічні насадження, підприємства як цілісний майнові комплекси ( Закон РФ “Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним” від 17 .07 1997 року).

Як вже було сказано раніше, нормативна база застосування застави, а отже і іпотеки в Україні є недосконалою. Специфіка самих заставних відносин полягає в тому, що багато питань віддається на погодження сторін договору застави. Таким чином можна говорити про те, що договір між сторонами є визначальним у відносинах між ними. Важливість договору застави підтверджується і тим, що закон вимагає обов”язкової письмової, а для іпотеки ще й нотаріальної, форми його укладення. Іпотечна система України, яка як відомо складається з законодавства про оборот нерухомості та органів. які обслуговують цей оборот, є недосконалою.

Стаття 12 Закону України “Про заставу” передбачає необхідні реквізити договору застави. Серед них: найменування (прізвище, ім”я та по батькові), місцезнаходження (місце проживання) сторін, суть забезпеченої заставою вимоги, її розмір і строк виконання зобов”язання, опис, оцінка і місцезнаходження майна, а також будь-яка інша умова відносно якої хоча б одна з сторін бажає досягти угоди.

14 березня 1995 року Законом України “Про внесення змін та доповнень до деяких законодавчих актів”[19] данна стаття була доповнена частиною, що передбачає обов”язковість перевірки достовірності та повноти балансу або фінансового стану сторін договору застави, якщо цього вимагає хоча б одна з них.

Загальна вимога до договору застави полягає в тому, що він має бути укладений в письмовій формі. Договори про заставу нерухомого майна (жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, інших будівель та споруд, підприємства чи його структурного підрозділу, земельної ділянки, багаторічних насаджень тощо), транспортних засобів, космічних об'єктів, товарів в обороті або у переробці підлягають обов'язковому нотаріальному посвідченню.

Посвідчення угод про заставу житлового будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна (іпотека)[20] провадиться за місцезнаходженням вказаного майна. Договори про заставу транспортних засобів та космічних об'єктів посвідчуються за місцем реєстрації цих засобів та об'єктів.

Надана громадянинові у приватну власність земельна ділянка може бути об'єктом застави лише за зобов'язанням з участю кредитної установи (стаття 6 Земельного кодексу України).

Договори про заставу майна, що підлягає реєстрації, посвідчуються нотаріусом за умови подання документів, які підтверджують право власності на майно, що заставляється, після перевірки відсутності заборони відчуження або арешту цього майна.

В разі, коли заставодавцем є особа, якій передано майно і право його застави, нотаріусу подаються документи, що стверджують факт передачі майна і права його застави.

При посвідченні договорів про заставу жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража нотаріус вимагає довідку-характеристику бюро технічної інвентаризації, а в місцевостях, де інвентаризація не проведена - довідку виконавчого комітету відповідної Ради народних депутатів, в якій викладена характеристика вказаних об'єктів договору застави.

Якщо договір про заставу майна укладається у зв'язку з укладанням іншого договору щодо цього майна і у нотаріуса є зазначені вище документи, другий раз ці документи не подаються.

Договори про заставу цілісного майнового комплексу державного підприємства, його структурних підрозділів, будівель і споруд посвідчуються нотаріусом за наявності дозволу та на умовах, погоджених з органом уповноваженим управляти відповідним державним майном.

З моменту прийняття рішення про приватизацію майна державного підприємства застава такого майна може здійснюватись підприємством з дозволу відповідного органу приватизацію (регіонального відділення або представництва Фонду державного майна України).

Майно, що перебуває у спільній власності, може бути передано у заставу тільки за згодою всіх співвласників.

Майно, що перебуває у спільній частковій власності (частки, паї), може бути самостійним предметом застави за умови відділення його в натурі.

Згода співвласників повторно не вимагається, якщо договір про заставу майна складається у зв'язку з посвідченням договору купівлі-продажу цього майна з розстрочкою платежу.

Договір про наступну заставу вже заставленого майна може бути посвідчений, якщо інше не передбачено законом і попереднім договором застави.

Одночасно з посвідченням договору про іпотеку нотаріус, якщо це передбачено договором, накладає заборону на відчуження предмета іпотеки.

Крім того питання пов”язані з формою договору застави регулюються також ст. 47 Цивільного кодексу України. Зокрема в ній передбачається можливість сторони, яка виконала повністю чи частково умови договору, у випадку коли інша сторона ухиляється від нотаріального посвідчення договору, звернутися до суду з позовом про визнання угоди дійсною.

Право заставодержателя на заставлену річ за загальним правилом виникає з моменту укладення угоди, якщо річ не передається йому вже після цього. Якщо ж угода підлягає нотаріальному посвідченню - з моменту такого посвідчення.

Звертає також на себе увагу перший абзац статті 10 Закону, який зобов”язує страхувати заставодержателя заставлене майно. Незрозуміло, чому законодавець відродивши цю норму (вона містилася в Цивільному кодексі 1922 року) не вказує за рахунок кого має проводитись таке страхування. З тексту статті можна зробити висновок, що заставодержатель стахує майно за свій рахунок. Але далі в законі ніде не зазначається його право на компенсацію затрат на стахування у випадку виконання боржником своїх зобов”язань і більш того не можна точно сказати, що заставодержатель може отримати таку компенсацію з заставленого майна при зверненні на нього стягнення. Далі абзац другий вказанної статті зобов”язує ломбарди стахувати заставлене майно за рахунок заставодавця!

В попередній главі ми вже зупинялися на деяких питаннях пов”язаних з визначенням у нашому законодавстві предмету застави. Важливість цих проблем для заставного права вцілому спонукає до більш детального їх висвітлення.

Проаналізувавши діюче законодавство, підзаконні та нормативні акти можна навести таку класифікацію предметів застави:

- земельні ділянки в межах, передбачених чинним законодавством, нерухоме майно, що пов'язане з землею: будівлі, споруди, квартири, підприємство (його структурні підрозділи) як цілісний майновий комплекс, багаторічні насадження та інше майно, віднесене законодавством до нерухомого та на яке може бути звернене стягнення і яке може бути відчужене;

- товари в обороті або переробці - сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продукція;

- рухоме майно - майно, яке не віднесене до нерухомого, не пов'язане з землею, що вільно пересувається (транспортні засоби, сільськогосподарські машини, устаткування, що не потребує монтажу, тощо);

- майнові права - права на вимоги за зобов'язаннями, в яких Заставодавець виступає кредитором;

- цінні папери - векселі, облігації внутрішніх республіканських та місцевих позик, акції, облігації підприємств, казначейські зобов'язання, ощадні сертифікати.

Інструкція Національного банку України “Про методичні рекомендації по застосуванню банками Закону України “Про заставу” № 21315\11 від 08.10.93 передбачає (п. 4) серед інших цінних паперів, які можуть, на думку Національного банку, бути предметом застави і приватизаційні папери. Але п. 3 статті 5 Закону України “Про приватизаційні папери”[21] забороняє використовувати їх як засіб забезпечення зобов”язань.

Предметом застави не можуть бути об”єкти державної власності приватизація яких заборонена законом, а також майнові комплекси державних підприємств та їх структурних підрозділів, що знаходяться в процесі корпоратизації; національні культурні та історичні цінності, які знаходяться у державній власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національного культурного надбання, а також вимоги, які мають особистий характер, та інші вимоги, застава яких забороняється законом.

Предметом застави можуть бути і речі і їх плоди. Останні поділяються на невіддільні та віддільні. Невіддільні плоди є елементом речі, тому вони є складовою частиною предмету застави, якщо інше не передбачається в договрі чи законі. Якщо плоди відділяються від основної речі вони можуть самостійно бути предметом цивільного оббігу а отже і предметом застави.

§ 2. Сторони договору застави, їх права та обов”язки.

Економічний та правовій спадок, який залишився нам від соціалізму визначив і особливості правового статусу сторін в договорі застави. Значна кількість юридичних осіб (державні підприємства, господарські товаритва, створені в процесі корпоратизації), які є самостійними суб”єктами господарювання не можуть самостійно заставляти закріплене за ними майно. Така ситуація поступово виправляється - процес приватизації набирає обертів, але сюди слід додати ще й недоліки вітчизняного корпоративного законодавства та законодавства про власність.

Згідно статті 11 Закону “Про заставу” сторонами договору про заставу можуть бути фізичні, юридичні особи та держава. однак держава виступає суб”єктом господарських договорів лише через свої органи, які наділені такими повноваженнями та мають права юридичних осіб. Держава як сторона такого договору може бути представлена Національним банком України (коли вона виступає заставодержцем) чи органами, які повноважні розпоряджатися державним майном - зараз це Фонд державного майна України та його управління в областях, містах Києві та Севастополі. Особливості має правовий статус державих підприємств за якими майно закріплено на праві повного господарського відання. Такі підприємства мають право самостійно здійснювати заставу свого майна, за винятком цілісних майнових комплексів, структурних підрозділів підприємств, будівель та споруд. Застава останніх відбувається на умовах погоджених з органом повноважним розпоряджатися державним майном. Ще більш жорсткі умови застави передбачені для відкритих акціонерних товариств створених в процесі корпоратизації, всі акції яких належать державі. Для застави будь якого свого майна вони мусять мати дозвіл засновника, тобто Фонду держмайна України. Це ж правило розповсюджується на всі державні підприємства, щодо яких прийнято рішення про приватизацію.

Особливої уваги заслуговує застава майна, що знаходоться у спільній сумісній чи спільній частковій власності. Різниця між цими формами полягае в тому, що сумісна власність належить кільком особам без визначення їх часток, а часткова - з визначенням частки кожного. До спільної сумісної власності належить майно, нажите подружжям під час шлюбу та майно селянських (фермерських) господарств. Для спільної сумісної власності характерно, що право розпорядження всим спільним майном належить в рівній мірі всім співвласникам. На відчуження спільного майна (а отже і на його заставу) в такому випадку необхідна згода всіх співвласників. Закон не визначає яким чином ця згода повинна виражатися, але якщо угода про заставу потребує нотаріального засвідчення необхідно дотримуватись спеціальної процедури (нотаріусу потрібно надати письмову згоду інших співвласників). Так угода про заставу спільної сумісної власності подружжя яка потребує обов'язкової нотаріальної форми, може бути посвідчена без згоди другого з подружжя, якщо з правовстановлюючого документа, свідоцтва про шлюб та інших документів видно, що зазначене майно є не спільною, а особистою власністю одного з подружжя (набуте до реєстрації шлюбу, одержане під час шлюбу в дар або в порядку успадкування, здійснено поділ майна, набутого під час перебування в зареєстрованому шлюбі тощо). Про перевірку цієї обставини нотаріус робить відмітку на примірнику договору (угоди), що залишається в державній нотаріальній конторі чи у приватного нотаріуса, з посиланням на реквізити відповідних документів, якщо ці документи не приєднуються до договору.

При посвідченні договору про відчуження або заставу майна від імені особи, у якої немає чоловіка або дружини (неодружена чи неодружений, в шлюбі не перебуває, вдова, вдівець), в державну нотаріальну контору чи приватному нотаріусу відчужувачем подається письмова заява про це. Нотаріус доводить зміст такої заяви до відома другого учасника угоди, який на підтвердження того, що ця обставина йому відома, підписується на заяві. Така заява повинна виходити особисто від відчужувача, а у разі вчинення угоди через представника - від представника, якщо відчужувач надав йому право при оформленні угоди подавати від його імені відповідні заяви.

Договір про заставу майна може бути посвідчений без згоди другого з подружжя також у випадках, коли останній не проживає за місцем знаходження майна і місце проживання його невідоме. На підтвердження цієї обставини повинна бути подана копія рішення суду, яке набрало законної сили, про визнання другого з подружжя безвісно відсутнім.

Майно господарських товариств за сучасним законодавством може належати їм на праві власності чи повного господарського відання. Якщо господарське товариство володіє правом власності на своє майно його учасники втрачають це право по відношенню до передамого ними в статуний фонд майна. Не стає їх власністю і те майно, яке набувається товариством в процесі статутної діяльності. Втрачаючи право власності учасники господарських товариств набувають зобов”язальних прав, передбачених як безпосередньо законом так і статутними документами. Але поряд з цим учасник товариства може мати право на виділення своєї частки з його майна, передачу її іншим особам, на неї може бути звернено стягнення і т. і. Доцент Хабаровської державної академії економіки і права Л. Грось[22] вважає, що наявність таких прав учасників господарських товариств обмежує право власності самих товариств. Таким чином кредитор, що укладає з господарським товариством договір застави далеко не завжди зможе отримати задоволення своїх вимог з предмету застави. Якщо навіть існує відповідний дозвіл учасників на заставу майна, необхідно перевіряти його відповідність установчим документам та легальність такої форми договору.

Права та та обов”язки між сторонами договору застави виникають з моменту його укладення, якщо інше не передбачено в законі чи в самому договорі[23] .

Сторона в якої знаходиться заставлене майно зобов”язана належним чином його зберігати, забезпечуючи при цьому право заставодержателя на задоволення його вимог (якщо звичайно майно не знаходиться в самого заставодержателя). Для цього законом передбачається цілий ряд заходів: стархування заставленого майна; внесення його до Книги запису застав, з зобов”язанням надавати цю книгу для ознайомлення всім зацікавленим особам; можливість для заставодержателя перевіряти стан заставленого майна якщо воно знаходиться у заставодавця і т. д.

Якщо майно залишається у заставодавця він за загальним правилом має право ним користуватися чи навіть (застава майна в обороті та переробці) розпоряджатися. Окремо виникає питання про розпорядження заставленим майном в формі його перезастави. Воно буде розглянуте нами пізніше, але в данному параграфі необхідно зазначити обов”язок заставодавця попереджати всіх наступних контрагентів про попередні застави данного майна, характер та розмір зобов”язань які воно забезпечує. Крім того заставодержатель на свій розсуд може дозволити чи заборонити перезаставу. Перезастава майна кредитором українським законодавством не передбачена. Такий стан речей можна пояснити традиціями заставного права Російської імперії та обережністю з якою у нас впроваджуються нові відносини. Хоча такий вид перезастави і не має значного поширення (потрібна згода на перезаставу заставодавця, застосовується головним чином при закладі та інше), запровадження його на Україні було б корисним з точки зору збагачення правової науки та практики.

За згодою заставодержателя допускається заміна предмета застави у випадках: втрати (повного знищення, непридатності для користування, повного знецінення), пошкодження (механічної, фізичної зміни), псування (хімічної зміни, руйнування під впливом бактерій) переданого в заставу майна та інших можливих випадків.

Зaставодержатель має право на захист своїх прав на предмет застави на рівних з власником. Так згідно статті 150 ЦК заставлене майно, яке за тих чи інших причин вибуло з володіння заставодержателя чи заставодавця (при іпотеці) може бути віндиковане заставодержцем. Крім того заставодержатель має право вимагати від будь-якої особи припинення посягання на предмет застави, якщо таке посягання загрожує втратою або пошкодженням майна.

Ч. Азімов, цілком справедливо, як на один з недоліків вітчізняного заставного законодавства вказує на відсутність в ньому механізму захисту прав кредиторів у разі вчинення боржником свідомих дій, спрямованих на зменшення свого майна[24] . Така ситуація найчастіше виникає коли предметом застави є вимога, що може виникнути в майбутньому. В таких випадках доцільно було б надати кредиторам права здійснювати позови боржника, пов”язані з заставленою вимогою, а також самому подавати позови про відміну дій боржника направлених на шкоду кредитору.

На наш погляд корисним для данної теми буде аналіз змісту прав та обов”язків сторін типового договору застави, що пропонується в Методичних рекомендаціях щодо застосування комерційними банками Закону України "Про заставу", які пропонує Національний банк України. Наведемо спочатку сам текст відповідного розділу:

“3. Права та обов'язки сторін

3.1. Заставодавець та Заставодержатель мають права та обов'язки, визначені статтями 15, 33-38, 42-48, 50, 52 Закону України "Про заставу" від 2 жовтня 1992 року N 2654-12 (необхідно вказати відповідні статті Закону та їх зміст, що безпосередньо стосуються цього договору та предмета застави).

3.2. Заставодавець (Заставодержатель) здійснюють страхування предмета застави, який знаходиться у їх володінні або користуванні, на розмір позики за власний рахунок.

3.3. Заставодержатель має право:

а) перевіряти цільове використання виданої під заставу позики, стан і умови зберігання заставленого майна;

б) реалізовувати за рішенням судових органів предмет застави для погашення зобов'язань позичальника у разі невиконання у встановлений строк умов кредитного договору N ___ від "___"_______ 199__ р.

Продаж предмета застави для погашення заборгованості за позикою здійснюється банком будь-якими засобами (з використанням аукціону, торговельної біржі, комісійних магазинів і т.ін.) і за умови попереднього, не менше ніж за 15 днів, повідомлення про це Заставодавця;

в) стягувати заставлене майно до настання строку погашення позики у разі:

- порушення Заставодавцем відповідних умов зберігання та експлуатації предмета застави;

- використання отриманої позики не за призначенням або порушення інших пунктів договору;

- припинення діяльності Заставодавця.

3.4. У разі, якщо предмет застави, який не передано Заставодержателю було знищено, пошкоджено або зіпсовано Заставодавець повинен надати йому заміну. При відсутності заміни Заставодержатель задовольняє свої вимоги за рахунок сум страхового відшкодування.

3.5. У разі, якщо предмет застави, який передано Заставодержателю було знищено, пошкоджено або зіпсовано, він повертає Заставодавцю, за умови виконання кредитної угоди, відповідну суму страхового відшкодування.

3.6. У разі реорганізації Заставодавця (Заставодержателя) зобов'язання за даним договором поширюються на його правонаступників.

3.7. У разі порушення умов договору Заставодержатель має змогу в односторонньому порядку його розірвати. У цьому випадку Заставодержатель має у 10-денний строк у письмовій формі повідомити Заставодавця і здійснити, згідно з встановленим законом порядком відчуження предмета застави.”

В данному типовому договорі заслуговують на увагу положення про можливість заміни предмету застави у випадку його знищення, пошкодження чи зіпсуття, а також можливість розірвання договору заставодержцем у випадку порушення боржником його умов. Якщо перше з вищезгаданних положень є абсолютно законним і корисним, то друге може призвести до суттєвих порушень прав заставодавця. Зі змісту пункту 3.7. типового договору легко зробити висновок про те, що у випадку порушення боржником однієї з умов цього договору кредитор може не приймаючи його виконання почати процедуру задоволення своїх вимог через заставлене майно.

На закінчення слід додати, що саме при укладенні договору застави неналежним заставодовцем виникає найбільша кількість конфліктних ситуацій при виконанні цих договорів. Ми маємо ситуацію, коли протиріччя в законах, а саме в Законах України “Про власність” та “Про господарські товариства” призводить до абсолютно протилежних трактувань в арбітражній практиці. В одному випадку судді визнають правомірними дії керівників госодарських товариств, які розпоряджаються майном товариств на підставі положень статутів, в інших - вказують, що згідно закону “Про власність” лише власник, тобто загальні збори учасників, може відчужувати майно товариства.

§ 3. Особливості правового статусу заставленого майна.

Визначальним у правовому статусі заставленої речі є питання про те, в кого воно буде знаходитись. Ним може володіти заставодавець, заставодержатель чи третя особа (нотаріальні органи, банк).

Слід розділити питання про користування та розпорядження майном по критерію того, хто може бути суб”єктом відповідного права.

Розпоряджатися предметом застави може лише заставодавець, оскільки він є власником заставленого майна. Заставодержатель, набуваючи заставне право на майно, не набуває тим самим права розпоряджатися цим майном. Специфіка його права полягає в тому, що він може обмежити власника в волі розпоряджатися цим майном. Проявляється це в тому, що що заставодавець, за загальним правилом, може розпоряджатися предметом застави тільки за умови отримання згоди на це від заставодержателя. Право заставодавця розпоряджатися застави без згоди заставодержателя може виникнути лише з договору між ними.

По відношенню до користування заставленим майном можливі два варіанти. Користувачем заставленого майна може бути або заставодавець, або заставодержатель, в залежності від того в кого знаходиться заставлене майно. В тому випадку, коли заставлене майно залишається у заставодавця, він має право користуватися предметом застави у відповідності з його призначенням, в тому числі отримуючи з нього плоди та доходи. Це право заставодавця може бути обмежено в двох випадках: якщо відповідне обмеження передбачено в договорі або воно випливає зі змісту застави. Якщо заставлене майно передається заставодержателю його прао користуватися ним є не загальним правилом а виключенням.

Незалежно від того у кого знаходиться і як вирішувалося у договорі питання про зобов”язання утримувати заставлене майно, ризик випадкової загибелі предмету застави лежить на заставодавці (або на власникові), якщо інше прямо не було передбачене договором. У випадку передачі заставленого майна заставодержателю останній відповідає за повну чи часткову втрату чи пошкодження переданого йому майна. Така відповідальність є імперативною, сторони договору про заставу не можуть вільнити скажімо закладодерця від цієї відповідальності. Єдиною підставою звільнення його від відповідальності за втрату чи пошкодження переданої йому в заклад речі може бути відсутність вини. Однак якщо мова йде про ломбард то такий закладодержатель має відповідати за втрату чи пошкодження майна навіть у випадку відсутності вини.

Ціна застави, як правило, не відповітає дійсній вартості заставленого майна. Частіше всього вона складає 50%-60% такої вартості, або й менше. Таким чином одне й те саме майно може забезпети кілька зобов”язань. За загальним правилом боржник може заставити якусь річ декільком кредиторам, якщо на таку перезаставу є згода першого (основного) кредитора. Крім того заставодавець в такому випадку зобов”язаний попереджати всіх наступних заставодержців про попередні застави, а також про характер та розмір забезпечених таким чином зобов”язань. У випадку недотримання заставодавцем цього обов”язку він повинен відшкодувати відповідному заставодержателю всі заподіяні йому збитки.

При перезаставі закон передбачає певний порядок задоволення вимог заставодержців. В першу чергу задовільняються вимоги найбільш раннього заставодержателя. Вимоги наступних заставодержців задовільняються з того майна (чи з тої частки вартості заставленого майна), що залишилось після повного задоволення вимог попереднього кредитора.

Якщо прична загибелі чи пошкодження майна, переданого у відповідності з договром про заставу заставодержателю, не можуть бути кваліфіковані як випадково виниклі обставини, відповідальність за повну чи часткову втрату предмета застави покладається на заставодержателя. При цьому розмір відповідальності заставодержателя при втраті заставленого майна визначається виходячи з дійсної вартості предмета застави, а в випадку пошкодження - виходячи з розміру, на який ця вартість знизилась, незалежно від суми, на яку був оцінений предмет застави при передачі його заставодержателю. Виключення складають ситуаії, коли предмет застави був пошкоджений настільки, що вже не може використовуватись за прямим призначенням. За таких обставин заставодавець отримує можливість відмовитись від заставленого майна і вимагати відшкодування дійсної вартості предмета застави, а також відшкодування всіх збитків, заподіяних йому такими діями заставодержателя. До того ж заставодавець, який виступає одночасно боржником за основним зобов”язанням, очевидно вправі зарахувати свою вимогу до заставодержателя про відшкодування шкоди, заподіяної втратою, недостачею чи пошкодженням заставленого майна, в рахунок покриття його зобов”язання, забезпеченого заставою.

В певних випадках заставодавцю надається право відновити чи замінити втрачене чи пошкоджене заставлене майно іншим рівноцінним майном. В коментарі до нового Цивільного кодексу Російської Федерації Вітрянський[25] вказує, що така заміна не можлива, якщо предмет застави загинув чи пошкоджений, або право власності (повного господарського відання) на нього припинено за обставинами, всатновленими законом (наприклад у випадку реквізиції чи примусового викупу), а також договором про заставу не передбачено інше. У всіх інших випадках заставодавець повинен отримати згоду заставодержателя на заміну предмету застави. Залишається додати, що всі наведені обставини хоча й нерегулюються українським законодавством прямо, але висновки Вітряннікова можна застосувати й до застави на Україні.

Речове право заставодержателя на заставлену річ закінчується в момент виконання боржником основного зобов”язання в повному обсязі. Часткове виконання боржником своїх зобов”зань не є підставою для припинення цього права[26] . Якщо кредитор відмовляється приййняти належно виконане зобов”язання, боржник має право внесенням відповідної суми на депозит державної нотаріальної контори звільнити заставлене майно від застави.

Боржник може в будь який момент до настання терміну за основним зобов”язанням виконати його і тим самим припинити правовідносини по заставі. Так само заставодержатель мусить припинити процес звернення стягнення на предмет застави у випадку, якщо боржник виконав основне зобов”язання хоч і з запізненням, але до моменту реалізації заставленого майна.

Заставодавець може у будь-який момент вимагати припинення застави при грубому порушенні заставодержцем обов”язків по страхуванню заставленого майна від ризиків його втрати та пошкодження, забезпечення його збереження та його захисту від посянь третіх осіб. Такі підстави для припинення договору застави можуть виникнути у заставодавця тільки в тому випадку, коли у відповідності з цим договором заставлене майно знаходиться у заставодержателя.

Кредитор в деяких випадках теж може достроково накласти стягнення на предмет застави. Так, частина 2 статті 20 Закону України “Про заставу” передбачає, що при припиненні (реорганізації, ліквідації) юридичної особи, яка виступала в договорі застави заставодавцем, заставодержаель набуває право звернення стягнення на заставлене майно незалежно від настання терміну виконання зобов”язання, забезпеченого заставою.

Закон втановлює, що право застави припиняється також у разі загибелі заставленого майна. Однак це правило не є однозначним. Як вже говорилося вище, у випадку, коли загибель заставленого майна сталася з вини заставодавця, можлива його заміна на інше рівноцінне майно.

Право застави також припиняється, якщо заставодержатель стає власником предмета застави. Азімов вказує, що така ситуація можлива лише в тому випадку, якщо заставодержатель наслідує предмет застави[27] . Перелік таких ситуацій можна розширити ще й переходом на кредитора корпоративних прав стосовно боржника-юридичної особи. Однак, як правильно вказує Азімов[28] така трансформація заставного права на право власності не завжди вигідна заставодежателю, так як саме до нього будуть звертатися всі настуні заставодержателі (звичайно якщо вони є) для задоволення своїх вимог.

Якщо предметом застави є майнові права, право застави не може продовжуватися довше ніж дія самих цих прав. Так дія права застави на винахідницький патент не може перевищувати 20 років - терміну дії такого патенту.

Питання про користування та розпорядження заставленим майном має дуже важливе значення не тільки з точки зору на відповідне майно як на предмет застави, але і як на майно яке має певну споживчу значимість. Тут можливі два підходи: або майно є тільки предметом застави і в такому випадку неможливе його інакше застосування (тобто майно знаходиться ніби під арештом); або воно не виключається з цивільного обороту і продовжує використовуватися у відповідності з його споживчими властивостями.

Зрозуміло, що з точки зору інтересів всього цивільного обороту остання ситуація більш прийнятна. Саме тому, щодо економічно значимого майна, законодавством встановлюється такий порядок застави, при якому воно б могло в повному обсязі, відповідно до свого призначення, використовуватись для сворення матеріальних та духовних благ.

§ 4. Звернення стягнення на заставлене майно.

За українським законодавством незалежно від виду та характеру заставленого майна стягнення на предмет застави накладаються за рішенням суду чи арбітражного суду. У випадках, як сказано в Законі України “Про заставу”, передбачених занодавством, допускається звернення стягнення на заставлене майно і в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Однак Закон України “Про нотаріат”[29] встановлює, що випадки безспірного стягнення за виконавчими написами нотаріусів визначаються Кабінетом Міністрів України. Логічно було передбачити в цьому законі і інші випадки запровадження безспірного, на підставі виконавчих написів нотаріусів, стягнення.

Таке регулювання порядку звернення стягнення на заставлене майно, на нашу думку, має досить серйозні недоліки. Відразу привертає на себе увагу його поверховість, в законі не врахована вся різноманітність ситуацій, які виникають в заставних правовідносинах. Найбільш спірними є норми, що регулюють звернення стягнення на предмет застави за виконавчим написом нотаріуса. Зрозуміло, що застосування такого способу задоволення вимог заставодержателя є ризикованим, оскільки при вчиненні виконавчого напису нотаріуса ніякої перевірки обгрунтоаності вимог кредитора (заставодержателя), а також законності їх підстав, наявності можливостей погашення боргу без звернення стягнення на заставлене майно на належному рівні не проводиться. Саме тому, як візначає Л. Грось, в новий Цивільний кодекс Російської Федерації передбачає лише один випадок нотаріального звернення стягнення на предмет застави - у випадку задоволення вимог ломбарду на закладене до нього майно[30] .

Якщо предметом застави є дві або більше речей (два або більше прав), стягнення може бути звернено на всі ці речі (права) чи на будь-яку з них на розсуд заставодержателя. Якщо навіть заставодержатель звернув стягнення на одну річ (право), він зберігає можливість звернення стягнення на інші речі (права), що складають предмет застави. Азімов вказує, що така можливість кредитора базується на принципі юридичної неподільності предмета застави[31] .

За рахунок заставленого майна заставодержатеь має право задовільнти всі свої вимоги в повному об”ємі, визначеному на момент фактичного задоволення, з урахуванням відсотків, відшкодування збитків, заподіяних затримкою виконання, необхідних витрат по утриманню заставленого майна (зберігання, страхування), а також судових інших витрат на здійснення забезпеченої заставою вимоги (державне мито, сплачене при подачі позовної заяви про звернення стягнення на заставлене майно, плата за послуги нотаріуса).

Реалізація заставленого майна провадиться судовим виконавцем на підставі виконавчого листа суду, наказу арбітражного суду чи виконавчого написа нотаріуса. Якщо стягнення звертається на майно державного підприємства (відкритого акціонерного товариства, створеного у процесі корпоратизації, всі акції якого перебувають у державній власності) реалізація заставленого майна провадиться на вищевказаних підставах відповідним органом приватизаії (Фондом державного майна України, управліннями Фонду державного майна України в областях, містах Києві та Севастополі).

Продаж заставленого майна здійснюється на аукціонах (відкритих торгах), якщо інше не передбачено в договорі застави[32] . Нормативний акт, яким би регулювався порядок продажу з аукціону заставленого майна на жаль в українському законодавстві відсутній. Тому для ознайомлення з порядком проведення публічних торгів звернемося до праці Азімова. Він так описує порядок проведення аукціону: “За загальним правилом аукціон проводиться ведучим (ліцитатором). Він описує об”єкт та умови його продажу. Початком торгів вважається оголошення початкової ціни продажу об”єкту. Якщо на протязі трьох хвилин після такої об”яви не буде запропонована більш висока ціна, ліцитатор одночасно з ударом молотка оголошує, що об”єкт придбано особою, яка запропонувала найвищу ціну.”[33]

Якщо аукціон (публічні торги) оголошено таким, що не відбувся, заставодержатель, за згодою заставодавця має право залишити заставлене майно за собою за початковою ціною аукціону. Випадки оголошення акціону таким, що не відбувся перелічені в Цивільно-процесуальному кодексі України:

- якщо на оголошені публічні торги ніхто не з”явився, чи з”явилася лише одна особа;

- якщо ніхто з учасників аукціону не зробив надбавки до початкової ціни;

- якщо покупець протягом п”яти днів не вніс повністю суму, за яку він придбав об”єкт.

Вартість майна, яке за таких умов переходить до заставодержателя, визначається початковою його ціною, запропонованою на аукціоні. Азімов зазначає, що така угода за своєю природою є фідуціарною так як право власності заставодержателя на заставлене майно за нею наступає принаявності двох умов: оголошення судовим виконавцем торгів такими, що не відбулися, згоди заставодавця продати майно за початкову ціну[34] . Але можна помітити, що наш випадок значно відрізняється від того поняття фідуціарної угоди, яке знало класичне римське право. Тоді річ переходила у власність заставодавця відразу з укладенням угоди про заставу. Належним виконанням зобов”язання боржник викуповував заставлену річ, якщо вона ще знаходилась у кредитора, адже будучи повноцінним її власником він міг розпоряджатися предметом застави на свій розсуд. Звідси й назва - fiducia cum creditore - угода заснована на довірі кредитору. Тому з такими висновками не можна погодитись. Логічніше було б класифікувати таку ситуацію як форму звернення стягнення на заставлене майно способом його привласнення кредитором.

Якщо ж заставодавець не дає згоди на привласнення кредитором предмету застави, судовий виконавець, якщо інше не передбачено договором, не раніше десяти днів після оголошення аукціону таким, що не відбувся, призначає другі торги, на яких початкова ціна майна визначається на основі його інвентарної ціни, страхової оцінки чи першої запропонованої на торгах суми. У випадку оголошення такими, що не відбулися і повторних торгів, арешт з заставленого майна знімається і виконавчий лист повертається кредитору. Залишається зазначити, що такий порядок звернення стягнення на заставлене майно стосується лише нерухомого майна, головним чином - будівель.

Аналізуючи текст Примірного договору застави, який наводиться в Інструкції Національного банку України ”Про методичні рекомендації по застосуванню банками Закону України “Про заставу”, а також пункту 8.3. Роз”яснень вищого Арбітражного суду України можна зробити висновок, що банкам надано право самостійно реалізовувати заставлене майно для задоволення своїх вимог, дотримуючись при цьому положень закону. Таким чином це може означати, що ми на Україні маємо ще один орган судового виконання - банки, при тому, що вони не є навіть державними установами.

Особливим чином має проводитись продаж заставлених валютним цінностей, перелік яких наводиться в статті 129 Цивільного кодексу України. Вони мають реалізовуватись Національному банку України (іноземна валюта, в т. ч. банкоти, монети, скарбничі білети, фондові цінності, як то акції, облігації і т. і. виражені в іноземній валюті, а також всі інші цінності) чи спеціалізованим державним підприємствам, які займаються переробкою відповідних цінностей (дорогоцінні метали: золото, срібло, платина, метали платинової групи[35] - в будь якому вигляді і стані; природне дорогоцінне каміння: діаманти, рубіни, сапфіри, перлини - в природні та оброблені).

Заставлені майнові права передаються заставодержателю шляхом уступки заставодавцем вимоги, що випливає з заставленого права.

Якщо сума, виручена від реалізації предмета застави перевищує суму забезпечених ним зобов”язань заставодавця, різниця йому повертається. У випадку коли предметом застави був цілісний майновий комплекс державного підприємства (відкритого акціонерного товариства, створеного у процесі корпоратизації, всі акції якого перебувають у державній власності), різниця зараховується до відповідного бюджету, а у разі коли покупцем є фізична особа або юридична особа, у майні якої частка державної власності не перевищує 25%, - до відповідного позабюджетного фонду приватизації.

Якщо ж сума, виручена від продажу застави, недостатня для задоволення вимог заставлдержателя, він має право отримати повне задоволення і з іншого майна боржника, але вже в загальному порядку.

Нарешті стаття 21 Закону України “Про банкрутсво”[36] встановлює, що кошти, виручені від продажу майна банкрута, передусім, поряд з покриттям судових витрат по справі про банкрутство, направляються для задоволення вимог, забезпечених ставою.

Загалом можна сказати, що недосконалий порядок звернення стягнення на заставлене майно за законодавством України, є причиною “втечі” кредитних установ від укладання договорів застави майна. В ситуації, коли банки видають в основному “короткі” кредити, судовий порядок звернення стягнення, особливо у випадках коли банк заздалегідь (до терміну сплати боргу) отримує інформацію про недобросовісність боржника, серйозно шкодить їх економічним інтересам.

ГЛАВА ІІІ.

§ 1. Іпотека.

Найбільш значимим в цивільному обороті видом застави є іпотека. Іпотека - це застава землі, нерухомого майна, при якій земля та (або) майно, яке є предметом застави, залишається в володінні заставодавця або третьої особи (орендатора, іншого добросовісного користувача). Предметом іпотеки може бути земля та розташовані на ній багатолітні насадження, що належить юридичним[37] та фізичним особам. Тут однак необхідно зазначити, що юридичні особи, окрім колективних сільськогосподарських підприємств[38] , не можуть бути власниками земель сільськогосподарського призначення. До предмету іпотеки також відноситься майно, пов”язане з землею - будівлі, споруди, квартири, підприємства як цілісні майнові комплекси, їх структурні підрозділи, а також інше майно віднесене законодавством до нерухомого. Проект закону про іпотеку, запропонований Іпотечним банком, в доповнення до вже існуючого переліку майна, що може бути предметом іпотеки, додає ще й нерухоме майно, яке стане власністю заставодавця після укладення договору іпотеки. Якщо при заставі транспортних засобів а також космічних об”єктів предмет застави залишається у володінні заставодаця, щодо цих угод також застосовуються правила регулювання іпотеки.

Особливо закон регулює заставу будівель, споруд, цілісних майнових комплексів підприємств та їх структурних підрозділів. При іпотеці споруд та будівель предметом застави разом з ними є ще й право користування земельною ділянкою на якій вони розташовані (якщо, звичайно, вона не є власністю заставодавця). якщо в такому випадку справа доходить до звернення стягнення на предмет іпотеки, набувач отримує право на користування цією земельною ділянкою у відповідності з законодавством України. Азімов порівнює таку ситуацію з суперфіцієм в світовій практиці[39] . З цим можна погодитись, але необхідно мати на увазі, що на Україні виникла ситуація, коли майже вся земля знаходиться в державній власності і всі власники будівель, хотіли вони того чи ні, були суперфіціантами без можливості змінити правовий статус землі.

Іпотека майнового комплексу підприємства і його структурного підрозділу, якщо інше не передбачено законом чи договором, поширюється на все його майно, в тому цислі на основні і оборотні кошти, а також на інші цінності відображені в самостійному балансі підприємства. Для заставодержців майнових комплексів підприємств закон передбачає додадкові права по контролю за використанням предмету іпотеки. Він може вимагати у заставодавця для перевірки річний баланс підприємства (ситуація з квартальними звітами незрозуміла). У разі невиконання боржником зобов”язання забезпеченого таким чином, заставодержатель має право вжити передбачених договором іпотеки заходів щодо оздоровлення фінансового становища підприємства (санації), включаючи призначення представників до керівних органів підприємства, обмеження у праві розпорядження виробленою продукцією та іншим майном підприємства. Якщо ж і вказані заходи не призвели до покращення фінансового становища підприємства та повернення боргу, заставодержатель звертає стягнення на майно підприємства. Можливо, що законом чи договором іпотеки передбачається передача премету застави, у випадку невиконання основного зобов”язання, заставодержателю. У такому разі остаточна оцінка предмета іпотеки визначається на момент переходу майнового комплексу за згодою заставодавця та заставодержателя, а у випадку спору - за рішенням суду чи арбітражного суду.

Як вже зазначалося в роботі договір іпотеки потребує обов”язкового нотаріального посвідчення. Якщо в самому договорі предбачена заборона на відчуження заставодавцем предмету іпотеки - нотаріус одночасно накладає в установленому законом плрядку нотаріальну заборону на таке відчуження. Однак нотаріальну заборону на відчудження майна мають право накладати лише державні нотаріуси. Тому у випадку, коли сам договір іпотеки був посвідчений приватним нотаріусом, підставою для накладення заборони на майно державним нотаріусом буде повідомлення приватного нотаріуса про посвідчення ним договору, яким передбачається накладення заборони відчуження.

При зміні змісту забезпеченого іпотекою зобов”язання, а також при переході права власності на предмет іпотеки від заставодавця до іншої особи, провадиться відповідний запис до книги запису застав. Якщо цього не буде зроблено, всі вчинені зміни вважаються недійсними.

Закон України “Про заставу” передбачає ряд особливих прав та обов”язків сторін договору іпотеки. Іпотечний заставодержатель має право: первіряти документальну та фактичну наявність, розмір, стан і умови збереження та використання предмету застави; вимагати від заставодавця вжиття заходів, необхідних для збереження предмету іпотеки; вимагати від будь-якої особи припинення посягання на предмет іпотеки, яке загрожує його втратою чи пошкодженням. Причому це право діє незалежно від того, знаходиться заставлене майно у заставодавця, чи в третьої особи. У випадках порушення заставодавцем умов іпотечного договору, заставодержатель має право ще до настання терміну виконання основного зобов”язання звернути стягнення на заставлене майно. Якщо ж заставлене майно все таки втрачено не з вини заставодержателя і заставодавець його не відновив або за згодою першого не замінив іншим майном еквівалентним за своєю вартістю, заставодержатель має право вимагати дострокового виконання забезпеченого цим майном зобов”язання. Аналогічне право виникає у заставодержателя у випадку порушення заставодавцем обов”язку по страхуванню предмету іпотеки.

Для іпотечного заставодавця закон передачає як права так і обов”язки. Він має право володітиі користуватися предметом іпотеки на свій розсуд у відповідності з його призначенням, отримувати з нього всі можливі плоди та доходи. Може він і розпоряджатися заставленим майном. Але така угода можлива лише зі згоди заставодержателя і з переводом до набувача предмету іпотеки основного боргу, який він забзпечує. Передавати об”єкт іпотеки в оренду заставодавець може також лише за письмовою згодою заставодержателя. Заставодавець має право достроково виконати забезпечене іпотекою зобов”язання, якщо це не протирічить змісту самого зобов”язання, і, таким чином, звільнити своє майно від права застави зі сторони заставодержателя.

В обов”язки заставодаця входить забезпечення необхідних заходів по збереженню заставленого майна, включаючи поточний та капітальний ремонт. Об”єм таких заходів визначається в договорі іпотеки. Про обов”язок заставодавця на період дії іпотеки страхувати заставлене майно за свій рахунок і на користь заставодержателя ми вже говорили вище. У випадку загибелі заставленого майна заставодавець зобов”заний замінити його на аналогічну за вартістю нерухомість, або ж, навіть до настання терміну спати основного боргу, виконати зобов”язання за ним в повному об”ємі, тобто з урахуванням застави чи відповідної частини. Проект Іпотечного банку передбачає, як загальне правило, обов”язок заставодавця поперджати заставодержателя про загрозу втрати, пошкодження чи зниження вартості предмета іпотеки.

Все викладене в цьому та попередніх параграфах роботи дозволяє зробити висновок про неєфективність іпотеки, в нинішньому вигляді, як засобу забезпечення ивільних зобов”язань. Багато банків використовують договір іпотеки лише як засіб забезпечення збереження майна, що є предметом застави у заставодавця. Якщо боржник невиконує, чи неналежно виконує свої зобов”язання, сторони розривають договір іпотеки, замінюючи його договором купівлі-продажу (якщо необхідно забезпечити договір поставки - застава замінюється міною). Часто під виглядом договору іпотеки укладаються договори купівлі-продажу з відкладальною умовою, він вступає в дію якщо боржник невиконує чи неналежно виконує визначене в ньому зобов”язання. Кредитори вимушені вдаватися до таких паразаставних договорів головним чином через недосконалий та громіздкий порядок звернення стягнення на заставлене майно, відсутність максимальних гарантій задоволення своїх вимог.

§ 2. Заклад.

Заклад - це застава рухомого майна, при якій майно, що складає предмет застави, передається заставодавцем у володіння заставодержателя. Цим заклад відрізняється від іпотеки рухомого майна.

Однак при закладі заставлене майно не завжди передається заставодержателю. Закон передбачає, що за угодою сторін предмет застави може бути залишено у заставодавця під замком та печаткою заставодержателя. Така форма закладу називається твердою заставою. Відносини по твердій заставі регулюються тими ж нормами, що й заклад, якщо їх застосування не суперечить суті відносин заставодержателя з заставодавцем при такій заставі. Якщо предметом закладу є індивідуально визначена річ, вона може бути залишеною у заставодавця з накладенням на неї знаків, які засвідчують заставу. У випадку придбання третьою особою речі зі занаками, що засвідчують заставу, вона буде вважатися недобросовісним набувачем і заставодержатель в такому разі має право витребувати заставлену річ з чужого незаконного володіння.

Оскільки предмет застави при закладі знаходиться у заставодержателя, він, якщо інше не передбачено договором, зобов”язаний вживати всих заходів для збереження предмету застави, належним чином його утримувати, нести відповідалбність за нього у випадках, коли немає доказів, що втрата, пошкодження або загибель предмету застави сталися не з його вини. Якщо такі докази є він має право вимагати від заставодаця рівноцінної заміни предмету застави чи достроково вимагати виконання основного зобов”язання. За рахунок заставодавця він мусить страхувати предмет застави на його користь, а також сплачувати всі податки і збори, пов”язані з володінням заставленою річчю. Заставодержатель мусить негайно повідомляти заставодавця про виникнення загрози загибелі чи пошкодження предмету застави.

Якщо договором закладу передбачена можливість заставодержателя користуватися предметом застави, отриманий з такого користування доход він зобов”язаний використовувати в інтересах заставодавця. Набутий ним таким чином дохд спрямовується на покриття витрат на утримання предмету закладу, зараховуються в рахунок погашення процентів по забезпечуваному закладом боргу чи самого боргу.

Якщо заставодержатель неналежним чином зберігає або використовує предмет закладу, заставодержатель має право у будь-який час вимагати припинення закладу та (або) достроково виконати забезпезпечене закладом зобов”язання.

Зараз механізм закладу досить широко застосовується лише в діяльності ломбардів. На Україні ломбардна діяльність дозволена лише державним підприємствам та повним товариствам. Законодавством передбачені досить суворі вимоги до суб”єктів підприємницької діяльності, які займаються ломбардною діяльністю. Вони повинні регулярно звітувати про свою діяльність, проподити аудиторські перевірки, спеціально обладнувати приміщення та сховища де зберігається заставлене майно.

§ 3. Застава майнових прав та цінних паперів.

Заставодавець можеукласти договір застави як належних йому на момент укладення договору прав вимоги по зобов”язаннях, в яких він є кредитором, так і тих, що можуть виникнути в майбутньому.

Особливістю договору застави майнових прав є обов”язковість вказання в ньому особи, яка є боржником по відношенню до заставодавця. На останньому лежить також обов”язок повідомити свого боржника про здійснену заставу прав.

Майнові права можуть мати терміновий характер. Наприклад, майнові права, що виникають із патенту на промисловий зразок, існують 10 років[40] , на винахід - 20 років[41] , на сорт рослин (зокрема винограду) - 30 років[42] . Такі, належні заставодавцю, права вимоги можуть бути предметом застави тільки до перебгу терміну його дії.

В договорі застави прав, що не мають грошової оцінки, наприклад “know-how”, вартість застави визначається угодою сторін. При заставі майнових прав особлво важливо неухильне виконання заставодавцем покладених на нього законом обов”язків. Він повинен виконувати дії, необхідні для забезпечення дійсності заставленого права, не уступати його третім особам та не допускати дій, що тягнуть за собою припинення заставленого права чи зменшення його вартості. В обов”язки заставодавця також входить захист заставленого права від посягань третіх осіб та інформування застаодержателя про зміни, що сталися в заставленому праві, про його порушення з боку третіх осіб і про домагання третіх осіб на це право. У випадку порушення заставодавцем вищенаведених обов”язків заставодержатель має право состійно вживати всіх заходів, необхідних для захисту заставлених прав від посягань третіх осіб, а також незалежно від терміну виконання забезпеченого заставою зобов”язання, вимагати в судовому порядку переводу на себе заставленого права. Якщо щодо заставленого права виникає судовий спір, заставодержатель може вступати в справу як третя особа.

Якщо боржник заставодавця до виконання заставодавцем зобов”язання забезпеченого заставою, виконає своє зобов”язання, все, одержане при цьому заставодавцем, стає предметом застави, про що заставодавець зобов”язаний негайно повідомити заставодержателя. У разі, коли договір застави не передбачає іншого, заставодавець при одежанні від свого боржника в рахунок виконання зобов”язання грошових сум, він повинен за вимогою станнього перерахувати відповідні суми в рахунок виконання зобов”язання, забезпеченого заставою.

Закон України “Про заставу” серед інших цінних паперів, які переються шляхом вчинення передавального запису - індосаменту, виділяє векселі. Дісно векселі та державні цінні папери є найбільш придатними для виконання функцій забезпечення зобов”язань.

Азімов зауважує, що з формальної точки зору заставодержатель з вчиненням індосаменту стає власником цінного паперу, так як власність на них також передається індосаментом[43] . Далі він посилається на світову практику де для індосаменту, що переслідує ціль іншу ніж передача всіх прав по векселю іншій особі, передбачається спеціальне застереження “валюта в заставу”. Крім того наші спеціальні норми передбачають і інші застереження, що наносяться на вексель у випадку його застави. Так якщо останній індосамент був бланкований, то він переводиться в іменний на ім”я заставодержателя (банку) також бланкованим індосаментом, перед яким має бути залишено достатньо місця для того, щоб банк міг зробити напис “Сплачуйте за наказом...банку”. Крім того, на лицьовій стороні векселя ставиться штамп “прийняти до врахування”, “іногородній”[44] .

За загальним правилом індосовані в заставу цінні папери передаються заставодержателю. Якщо за своїм статусом цінний папір не може бути індосованим, закон надає право сторонам договору застави (чи заставодежателю та осбі на ім”я якої було видано цінний папір) самим визначати умови на яких він заставляється. Сторони можуть також досягти згоди щодо передачі цінних паперів на зберігання на депозит державної нотаріальної контори, приватного нотаріуса або банку.

Порядок звернення стягнення на цінний папір залежить від того, чи заставодавець передає заставодержателю право на цінний папір, чи право яке випливає з нього. Якщо передається лише право на цінний папір, то заставодержатель звертає на нього стягнення шляхом його продажу з публічних торгів, де він реалізується за фактичною (ринковою, курсовою) вартістю. Якщо разом з самим цінним папером, заставодавець передає заставодержателю і купонні листи на виплату процентів, дивідендів та інші доходи від зазначеного в цінному папері права, то останній може задовільнити свої вимоги за рахунок предмету застави, не застосовуючи процедуру публічних торгів.

Застава цінних паперів на пред”явника може регулюватися також правилами, встановленими для застави товарів в обороті та переробці.

Особливої уваги заслуговує і застава державних цінних паперів (їх перелік встановлюється Національним банком) в порядку рефінансування Нацанком комерційних банком. Кредит, який видається Національним банком України комерційним банком під заставу державних цінних паперів офіційно іменується “ломбардним кредитом”. Державні цінні папери, що забезпечують ломбардний кредит, залишаються на балансі комерційних банків, але на період дії застави (до тридцяти днів) тимчасово передаються до Національного банку. При цьому заставна ціна таких цінних паперів визначається самим Національним банком.

§ 4. Застава товарів товарів в обороті та в переробці.

Застава товарів в обороті та в переробці найменш поширений на данний момент вид застави. Його ширше застосування стримується нестабільністю економічної та політичної ситуації в державі, недосконалістю законодавства, відсутністю у суб”єктів підприємницької діяльності достатньої довіри у ділових стосунках.

Недостане висвітлення отримує цей вид застави і в теоретичній літературі. Скажімо Азімов відносить його до іпотеки рухомого майна[45] . З іпотекою данний вид застави поєднує лише те, що майно за таким договором, не передається заставодержателю, а залишається у володінні заставодавця. Причому за останнім залишається право в межах визначених законом та договором користуватися та розпоряджатися заставленим майном. Однак специфіка предмету застави товарів в обороті чи в переробці та порядку звернення стягнення на нього, а також особливості виконання такого договору, дозволяють наи стверджувати, що застава ттоварів в обороті та в переробці є абсолютно самостійним видом застави.

Предметом застави товаів в обороті та в переробці може бути сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова, але ще не реалізована продукція, цінні папери на пред”явника (особлива форма застави цінних паперів, до якої можуть вдаватися інвестиційні компанії, брокерські контори).

В договорі застави товарів в обороті та в переробці обумовлюються види та кількість (ціна) товарів, які стають предметом застави, коло повноважень заставодавця по розпорядженню ними (гранична кількість реалізованого зі складу товару за певний час, порядок реалізації готової продукції, виробленої з заставленої сировини і т. і.), порядок виплати суми боргу в процесі реалізації готової продукції. Наприклад договором застави можебути передбачено, що вся виручка від реалізаії продукції, виготовленої з заставлених напівфабрикатів до повного погашення суми боргу має перераховуватись заставодержателю.

Ще однією особливістю такого виду застави є статус заставленого майна. Воно перестає бути предметом застави з моменту його передчі третій особі (за договором поставки, купівлі-продажу, міни, транспортування). В той же час товари, які набуваються заставодавцем і входять в передбачену договором застави номенклатуру, автоматично стають предметом застави.

В зв”язку з громіздкою системою звернення стягнення на предмет застави, для реального застосування застави майна в обороті та в переробці застосовуються ізноманітні схеми, що спрощують процедуру задоволення кредитором своїх вимог. Серед них можна назвати схему за участю позичальника (заставодаця), кредитної установи та довірчого товаритва.

Позичальник отримує банківський кредит забезпечений гарантією довірчого товариства, яке уповноважене ним володіти та розпоряджатися певною кількістю товару. Довірче товариство відпускає цей товар та приймає у володіння інший, за розпорядженнями позичальника, і контроює його загальну вартість. У випадку неповернення позичальником кредиту довірче товариство виплачує банку гарантовану суму, при цьому задовільняючи свої вимоги до позичальика за рахунок майна перебуваючого в його довірчому управлінні (таке застареження необхідно заздалегідь включати в договір на довірче управління майном).

Однак така схема має і ряд недоліків: для її реалізації необхіний певний рівень ділової довіри між банком та довірчим товариством (інакше не обминути арбітражної справи); довірче товариство не завжди може досить швидко реалізувати заставлене майно й тому ризикує в результаті цієї операції отримати збитки. Все ж ці труднощі виглядають значно простіше ніж ускладнення які чекають на заставодержателя при зверненні стягнення на заставлені товари в звичайному порядку.

ВИСНОВКИ

В умовах реформування економіки, розвитку ринкових відносин все гостріше відчувалася необхідність широкого застосування заставних зобов”язань в цивільному обороті. З розширенням бази застосування застави явно відчувалася недостатність її правового регулювання в діючому Цивільному кодексі.

Прийняття 2 жовтня 1992 року Верховною Радою України Закону “Про заставу”[46] започаткувало новий етап розвитку українського заставного права. В постанові Верховної Ради України “Про введення в дію Закону України “Про заставу” зазначалося, що до приведення законодавства України у відповідність з вказаним законом застосовується діюче законодавство в частині, яка не протирічить йому. Прийняття цього закону хоча й стало значним кроком вперед однак не зняло багатьох проблем, пов”язаних з законодавчим регулюванням застави. Так його положення, що регулюють заставу товарів в обороті та переробці, заставу майнових прав, а також заставу цінних паперів на наш погляд містять суттєві недоліки. Вони мають скоріше декларативний характер і не можуть забезпечити регулювання даних відносин на практиці. Крім того окремі його положення, як то стаття 50 в якій заставодавцю забороняється здійснювати уступку заставленого права, протирічать основним, фундаментальним засадам на яких збудоване сучасне заставне право.

Автор роботи згоден з тими вченими, які класифікують заставу як речове право[47] . Адже головна фукція застави полягає в забезпеченні виконання основного зобов”язання шляхом створення спеціального правового статусу саме для певного майна боржника. З переходом цього майна до іншої особи до неї переходить і борг, яким воно обтяжене.

Визначення застави за законодавством України не змінювалося з часів прийняття першого українського цивільного кодексу. А от визначення предмету застави перебуває в постійній динаміці. Закон, серед інших, започатковує принципово новий для нашого права предмет застави - майно, яке стане власністю заставодавця після укладення договору застави, в тому числі продукція та інші прибутки.

Характерним для нашої правової системи є ситуація коли “на виконання” законодавчого акту приймається безліч підзаконних. Не обминула ця тенденція і заставне право. Серед підзаконних актів, яким належить важлива роль в регулюванні відносин по заставі можна назвати:

- Постанову Кабінету Міністрів України “Про книгу запису застав” № 14 від 12 січня 1993;

- Інструкцію Національного банку України “Про методичні рекомендації по застосуванню банками Закону України “Про заставу” № 21315\11 від 08.10.93 (з доповненнями внесеними листом № 23011\6 від 23.01.95);

- Положення Національного банку України “Про кредитування” від 10.05.1995;

- Лист Національного банку України “Про порядок проведення банками операцій з векселями” від 25.02.93;

- Лист Головної державної податкової інспекції “Про сплату державного мита за посвідчення договорів і предметів застави” від 10.01.96;

- Інструкція Міністерства юстиції України “Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України”.

Крім того питання застосування норм, що регулюють заставу піднімаються в Роз”ясненнях Вищого Арбітражного суду України від 06.10.94 року.

Наявність таких підзаконних актів, які часто протирічать один одному і здоровому глуздові, серйозно перешкоджає застосуванню власне законодавства. В своїй статті присвяченій проблемам застосування застави як способу забезпечення кредитних зобов”язань, Сергій Локоть наводить слова керівника однієї з банківських установ: “По закону банки можуть володіти нерухомістю в розмірі 10% свого капіталу, що для структури іпотечного характеру - абсурд. В момент неповернення кредиту нерухомість заставодавця переходить у тимчасове володіння банку, але через норматив він не може визначати її як свою.”[48] Дісно пункт 9 Інструкції Національного банку України “Про методичні рекомендації по застосуванню банками Закону України “Про заставу” № 21315\11 від 08.10.93 (з доповненнями внесеними листом № 23011\6 від 23.01.95) предбачає, що після прийняття арбітражним судом позитивного рішення стосовно передачі (?!) заставодавцем (позичальником) майна (майнових прав), заставодержатель (банк) приймає заходи щодо його реалізації відповідно до статті 21 Закону України “Про заставу”. Далі в цьому пункті досить дивно трактується вказана стаття закону. Банк в такому випадку мусить оприбутковувати предмет застави за початковою вартістю, причому в будь-якому випадку, а не тільки тоді, коли суд передає майно банку на відповідальне зберігання. В такому випадку порушуються не лише економічні інтереси банків а й діюче законодавство про заставу.

Особдиво гостро недоліки законодавства, яке регулює відносини по заставі, відчувають кредитні установи. Тому заслуговує уваги проект закону “Про іпотеку”, розроблений спеціалістами Іпотечного банку.

В проекті іпотека визначається як застава землі, нерухомого майна, безпосередньо пов”язаного з землею, при якому земля та майно, що становлять предмет іпотеки, залишаються у заставодавця або третьої особи (майнового поручителя), а заставодержатель набуває права на задоволення забезпеченого іпотекою зобов”язання, що не виконано, за рахунок предмету іпотеки. Як бачимо, у цьому визначенні дається дещо звужене поняття предмету іпотеки. Стаття 5 проекту додає до нього ще підприємства як цілісні майнові комплекси, їх структурні підрозділи, а також інше майно, що віднесене до нерухомого. В данному випадку зрозумілим є прагнення банків залучити до цивільного обороту всього масиву нерухомості.

Серед новацій проетку також слід відмітити обов”язковість державної реєстрації іпотеки, яка покликана створити додаткові гаратії можливості отримати задоволення з заставленого майна для банків.

Проект пропонує введення нового виду цінних паперів - закладних. Використання закладних пропонується здійснювати через спеціалізовані банківські установи, які беручи їх на облік, набувають прав заставодержателя та здійснюють обслуговування закладних (отримує платежі, звертає стягнення на предмет іпотеки) в інтересах власника закладної. Такий банк може реєструвати і уступку права по закладних.

Ще одною цікавою пропозицією, яка міститься в проекті Іпотечного банку, є можливість призупинення звернення стягнення на заставлене майно (якщо воно відбувається без звернення до суду) у випадку позову особи права котрої можуть бути порушені продажем чи переходом права власності на предмет іпотеки. У випадку задоволення такого позову умови договору про безсудовий порядок зверенення стягнення кредитора на предмет іпотеки визнаються недійсними. Такий порядок дав би додатковий захист власникам майна та іншим заінтерисованим особам від незаконних дій кредиторів.

Український законотворець вживає термін “застави” не лише як засіб забезпечення зобов”язань. Закон України “Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)”[49] , передбачає, що для реєстрації в якості учасника аукціону чи конкурсу покупець зобов”язаний внести заставу в розмірі 10% початкової ціни продажу і т. д. Застава повертається покупцю після завершення торгів, а у випадку коли він придбав об”єкт - ця сумма зараховується до викупного внеску. Подібне застосування терміну “застава”, чи то “застава серйозності”, ми зустрічаємо в Положеннях затверджених Кабінетом Міністрів України: “Про порядок організації та проведення міжнародних торгів (тендерів) в Україні” від 21. 10. 93 р. та “Про проведення конкурсів (тендерів) в будівництві” від 09. 01. 95 р. Згідно цих документів для участі в тендерах обов”язково надати, в розмірі визначеному конкурсною комісією, заставу серйозності у вигляді банківської гарантії, гарантійного листа, чеку з написом банку про прийняття його до платежу і т. і.

Погоджуючись з висновком Азімова[50] про те, що Закон “Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)” надає заставі нову, а саме платіжну, функцію, ми зазначаємо, що в нормах регулюючих тендерні торги, застава не відіграє навіть ролі задатка. Вона лише підтверджує наміри учасника торгів укласти відповідну угоду.

Особливим видом застави можна також назвати грошову заставу за користування особливо цінними книгами чи іншими об”єктами користування, яка передбачена Законом України “Про бібліотеки та бібліотечну справу”[51] . В данному випадку застава виконує свою класичну функцію - забезпечує виконання читачем правил користування бібліотекою, але такий предмет застави, грошові кошти, не передбачений діючим законодавством України. Тому постає питання про правомірність данного положення закону.

В цій роботі вказані далеко не всі недоліки та протиріччя, які містяться в нашому законодавстві регулюючому заставу як вид забезпечення виконання зобов”язань. Крім того слід сказати, що суб”єкти підприємницької діяльності і, що найбільш неприпустимо - банки, не володіють досвідом роботи з різними видами застави. Економічна нестабільність, значний ризик банкрутств та шахрайства не стимуюють кредитні установи до здобуття такого досвіду в процесі практичної діяльності.

Враховуючи всі вищенаведені обставини банки та підприємниькі структури, які відчувають необхідність в використанні тих чи інших форм застави вимушені самі напрацьовувати зручні схеми проведення таких операцій. І хоча на їх розробку, апробацію та впровадження в повсякденну практику витрачається немало часу, вони можуть в майбутньому потіснити “чисту” заставу на фінансовому ринку. більша частина таких схем носить квазізаставний характер і містить в собі елементи відносин, які були налагоджені та перевірені раніше. Одна з них, що наводиться в додатках, створена для забезпечення економічних інтересів банків та користувачів кредитами шляхом залучення можливостей довірчого товариства та біржі нерухомості.

ДОДАТКИ

Додаток № 1

О совершенствовании

механизмов, обеспечения

возвратности кредитов

ПРЕДПОСЫЛКИ:

В настоящее время одной из главных проблем поддержания ликвидности банков является обеспечение возвратности кредитов, выдаваемых другим банкам и прямым заемщикам. Использование для этого традиционных инструментов, таких как гарантии (поручительства) банков и других предприятий не всегда эффективно, в связи с нестабильным финансовым положением большинства субъектов хозяйственной деятельности.

В связи с этим банки все чаще прибегают к использованию залога товарно-материальных ценностей и другого имущества заемщиков. В то же время действующий юридический механизм приобретения и реализации залогового права достаточно сложен и имеет ряд существенных недостатков:

1. Экспертная оценка реальной ликвидности предмета залога часто затруднена и требует привлечения узких специалистов, а также наличия обширной информационной базы о потенциальных покупателях предмета залога и состоянии рынка.

2. Во многих случаях банки не в состоянии проконтролировать или обеспечить сохранность предмета залога, особенно в случаях, когда кредиты выдаются частным предпринимательским структурам. (такие ситуации, например, имели место по сделкам с компанией HELP).

3. Банк не имеет возможности реализовать предмет залога до истечения срока действия договора, даже если невозвратность кредита становится очевидной.

4. Банк не имеет возможности объявить недобросовестного кредитора банкротом и обратить взыскание на другое имущество должника.

5. Систематическая и профессиональная работа по залогу требует привлечения большого количества специалистов, что означает дополнительные издержки для банка.

ПРЕДЛОЖЕНИЕ: Доверительное общество совместно с юридическим департаментом Банка разработал и апробировал на практике механизм, обеспечивающий устранение большинства из перечисленных выше недостатков. Его суть заключается в следующем:

ИМУЩЕСТВЕННЫЙ ТРАСТ

(ЗАЛОГ)

В настоящее время имущественный траст в качестве обеспечения выполнения обязательств может быть использован как основной элемент системы обеспечения выполнения обязательств и как равноценный в совокупности с другими ( данной ситуации речь может идти только об использовании имущественного траста в совокупности с институтом залога ).

I. Использование имущественного траста как основного элемента.

В данной ситуации трастовая компания производит проверку юридической чистоты данного имущества, т.е.:

1. Находится ли оно в собственности данного субъекта.

2. Имеет ли данный субъект право реализовать данное имущество, т.е. не является ли процедура реализации данного имущества в силу закона или договора сложной или невозможной. Например:

- требующий отвода земельного участка при реализации недвижимости;

- запрет на реализацию имущества, являющегося предметом залога по другим обязательствам.

3. Определяет ликвидность данного имущества и возможность реализации в минимальные сроки.

На основании договорных обязательств (договора имущественного траста и дополнений к нему) трастовая компания получает право реализовать данное имущество от имени клиента (доход от реализации данного имущества может составлять до 5 % от суммы реализации), а клиент обязуется не совершать никаких сделок с данным имуществом в обход трастовой компании, включая договора залога. Положительным фактором в данной ситуации является то, что данное имущество находится на балансе трастовой компании.

В настоящее время использование имущественного траста в качестве основного элемента обеспечения обязательств возможно только в отношениях с постоянными клиентами банка и трастовой компании, когда возможно проследить движения кредитных денежных средств на счетах клиента и целевое их использование. При грубой недобропорядочности клиента возможны случаи, когда трастовой компании прийдется в судебном порядке признавать сделки об изменении собственника данного имущества недействительными, что влечет за собой большие временные затраты и потерю денежных средств.

Итак, имущественный траст как основной элемент системы обеспечения денежных обязательств возможно использовать в условиях, когда банк или трастовая компания может контролировать движение кредитных денежных средств на счетах клиентов, что означает, что использование имущественного траста как самостоятельного обеспечения денежных обязательств, будет возможно после создания определенной судебной практики, т.е. создание судебной практики по признанию сделок недействительными по переходу права собственности имущества, находящегося в доверительном управлении.

II. Использование имущественного траста как равноценного элемента в совокупности с другими.

В данной ситуации имущественный траст используется совместно с таким элементом как договор залога. При этом два вида обеспечения обязательств как имущественный траст и залог, объединенные вместе, взаимно дополняют преимуществами одного другого.

Так используются основные достоинства договора залога:

- достаточное правовое регулирование;

- апробование договоров залога в судебном порядке;

- созданное определенное общественное мнение;

- и т.д.

И используются основные достоинства имущественного траста:

- имуществом занимается фирма, которая специализируется на данном виде деятельности и материально отвечает перед банком за результаты своей деятельности, что дает возможность более точно определять ликвидность имущества, сроки реализации и вообще использования данного имущества;

- банк приобретает право в внесудебном порядке реализовать данное имущество, что приводит к сокращению сроков реализации и в условиях, когда вопрос реализации данного имущества является основным вопросом имущественного траста и поиск покупателей будет производится заблаговременно до окончания срока договора кредита, сроки реализации будут сведены до минимума.

Основным недостатком в данной схеме является то, что доходы трастовой компании не могут превышать 2-3% от стоимости имущества, т.к. клиент несет 5% затраты по договору залога.

Рекомендованный план работы.

На первом этапе:

1. Имущественный траст как самостоятельный вид обеспечения обязательств использовать только в отношении постоянных клиентов банка и трастовой компании.

2. В отношении других клиентов имущественный траст использовать совместно с договором залога.

Основная цель данного этапа - практическая отработка механизма имущественного траста и доведение его до системности, а также создание судебного прецедента приравнивающего последствия заключения договора имущественного траста к последствиям заключения договора залога.

На втором этапе:

1. Будет использоваться только имущественный траст.

Использование имущественного траста в качестве обеспечения обязательства (залога) в договорах кредитования.

- “Принципал” гарантирует, что на момент заключения договора имущество не заложено в качестве обеспечения каких-либо обязательств.

- Договор заключается на неопределенный срок, досрочное расторжение возможно с обязательным предупреждением за время “t” ( время “t” период, на который выдается кредит).

- “Принципал” при заключении договора издает приказ, дающий право трастовой компании возместить убытки третьих лиц (банк) за счет имущества, переданного в управление, в случае невозврата кредита.

- Клиент уплачивает 3-4% от стоимости имущества как вознаграждение за доверительное управление (при договоре залога - 0,1% за нотариальное управление).

- Банк в любой момент может контролировать через трастовую компанию использование клиентом имущества. Целесообразно использовать при краткосрочном кредитовании (при долгосрочном недостаток - 5-ти кратная ответственность).

- Возможен вариант передачи имущества в полное управление (“Принципал” не издает приказов): трастовая компания получает доход 10-20 % прибыли “Принципала” от использования имущества.

- В сочетании с денежным трастом (все кредитные средства клиентов находятся на траст-счете трастовой компании и используются им посредством приказов) трастовая компания получает дополнительную прибыль (ставка за совершение операций), банк получает возможность контролировать использование денежных средств клиентом.

ПРЕИМУЩЕСТВА:

1. Возможность создания системы работы с имуществом заемщика, без дополнительных затрат со стороны банка. (все затраты несет заемщик).

2. Возможность осуществления оперативного контроля за деятельностью заемщиков и получения объективной информации за их финансовым состоянием.

3. Возможность, при необходимости, получать имущество, интересующее банк по ценам существенно ниже рыночных.

4. Распространение предложенного механизма на ценные бумаги при достаточном развитии фондового рынка, позволит банку активно участвовать в операциях с ценными бумагами, извлекая при этом дополнительную прибыль, либо иметь существенные пакеты акций наиболее привлекательных промышленных предприятий.

ОРГАНИЗАЦИЯ:

1. Рассмотреть данное предложение на заседании Правления банка и принять соответствующее решение (проект решения прилагается).

Как вариант возможно решение по апробированию данного механизма в одном или нескольких отделениях г.Киева с последующим распространением на другие отделения.

2. При положительных результатах целесообразно поручить директорам областных отделений провести организационную работу по созданию трастовых компаний с участием банка, либо оказать практическую помощь в открытии филиалов киевского Доверительного общества в областях.

Додаток № 2

ДОГОВОР

О СОВМЕСТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

№ ___

г. Киев “__” ________ 199__г.

Настоящий Договор заключен между Доверительным обществом с дополнительной ответственностью “Н”, в дальнейшем именуемое "Общество", в лице ________________________________________, действующего на основании Устава, и Товарной биржей Недвижимости, именуемой в дальнейшем "Биржа", в лице _____________________________________________, действующего на основании Устава.

Статья 1. Предмет договора.

1.1. Руководствуясь принципами взаимной заинтересованности, экономической целесообразности, максимальной выгоды и равного партнерства, Стороны договорились осуществлять совместную хозяйственную деятельность в целях оценки и реализации имущества, выставленного в качестве обеспечения обязательств, для достижения которых обязуются совместно и согласованно совершать необходимые фактические и юридические действия.

Термином "Стороны" в данном договоре обозначены Общество и Биржа.

1.2. Стороны согласны, что условия и сроки, оговоренные настоим Договором, определяют весь круг отношений между Обществом и Биржей и отменяют все предыдущие контракты, протоколы, соглашения, договоры и договоренности, имеющие отношение к предмету Договора, если они не заключены в рамках настоящего Договора.

Статья 2. Обязанности участников договора.

2.1. Обязанности Общества:

2.1.1. В приоритетном порядке направлять владельцев имущества на Биржу для экспертной оценки имущества, оформляя письмо-заказ согласно Приложению №1 и уведомляя их об условиях предоставления экспертных услуг.

2.1.2. Выплачивать Бирже вознаграждение за реализацию имущества в течение 3 (трех) банковских дней с момента поступления соответствующих сумм от покупателя.

2.1.3. Незамедлительно информировать Биржу об условиях выданного кредита и о ходе выполнения клиентом обязательств перед заинтересованными третьими лицами.

2.1.4. Выдавать распоряжения (Приложение № 3) на реализацию имущества в необходимых случаях.

2.2. Обязанности Биржи:

2.2.1. На основании письма-заказа произвести:

а) экспертную оценку имущества;

б) проверить юридическую чистоту имущества, беспрепятственную его реализацию.

2.2.2. Направить в адрес Общества заключение экспертизы имущества (Приложение № 2) в сроки, согласованные Сторонами.

2.2.3. Произвести подготовку к реализации имущества, включая размещение информации о реализуемых объектах.

2.2.4. В случае внеаукционной продажи информировать Общество о ходе реализации имущества, в том числе о предлагаемой продажной цене на него, до заключения договора купли-продажи.

2.2.5. Реализовать имущество после получения распоряжения (Приложение № 3) в оговоренные сроки с максимальной выгодой на условиях Положения об Аукционе, согласованного Сторонами, либо иным способом на основании отдельной договоренности.

Статья 3. Расчеты сторон.

3.1. Общество оплачивает услуги Биржи по реализации имущества в размере, согласованном Сторонами, и в сроки по п.2.1.2.

3.2. В случае реализации имущества по цене, превышающей указанную (стартовую) в заключении экспертизы (Приложение № 2), Бирже дополнительно выплачивается вознаграждение в размере 22 % от разности между стартовой и продажной ценами.

3.3. В случае реализации имущества по цене, ниже указанной (стартовой) в заключении экспертизы (Приложение № 2), Биржа віплачивает Обществу неустойку, равную разности между стартовой и продажной ценами, в течение 3-х банковских дней со дня реализации.

3.4. В случае реализации имущества Обществом на более выгодных условиях, чем предложены Биржей, вознаграждение распределяется следующим образом:

- Общество получает вознаграждение в размере 22 % от разницы между стартовой и продажной ценой, предложенной Биржей, и 75 % от превышения над этой ценой;

- Биржа получает вознаграждение в размере 22 % от разницы между стартовой и продажной ценой, предложенной ею, и 25 % от превышения над этой ценой.

3.5. При нарушении сроков оплаты по п.3.3. и п.2.2.5. Биржа уплачивает Обществу пеню на условиях штрафных санкций по неуплаченому кредиту от суммы неустойки по п. 3.3.

Статья 4. Возмещение потерь и убытков.

4.1. Признавая, что подписывая настоящий Договор, Стороны принимают на себя финансовые и другие обязательства и остановка действия настоящего Договора может создать финансовые и другие трудности для обеих или одной из сторон, Стороны согласны, что любые доказанные убытки, причиненные виновными действиями одной из Сторон, возмещаются пострадавшей стороне в полном обїеме в валюте Украины.

4.2. За невыполнение или ненадлежащее выполнение условий, предусмотренных в п.2.1.2., виновная Сторона уплачивает потерпевшей Стороне неустойку в размере 1 процента от просроченной суммы за каждый день просрочки.

4.3. Неустойки взыскиваются помимо прямых доказанных убытков.

Статья 5. Форс-мажор.

В случае возникновения форс-мажорных обстоятельств (пожар, землетрясение, военное положение, акты вандализма, а также акты или действия органов государственной власти и управления и иные события, влияющие на исполнение обязательств по настоящему Договору) срок исполнения обязательств по Договору продлевается на период действия вышеуказанных обстоятельств и их последствий, если они прямым образом влияют на его исполнение.

Потерпевшая сторона должна немедленно сообщить другой стороне о возникновении вышеуказанных обстоятельств. В случае, если данные обстоятельства будут длиться более, чем 6 месяцев, то любая из Сторон имеет право на расторжение Договора без применения к ней санкций, установленных настоим Договором.

Статья 6. Арбитраж.

Стороны примут все необходимые меры для урегулирования споров и разногласий путем переговоров. В случае невозможности достижения согласия путем переговоров в 30-дневный срок все споры, возникшие в связи с настоящим Договором, должны быть представлены для рассмотрения в Арбитражном суде Украины.

Статья 7. Конфиденциальность.

7.1. При заключении настоящего Договора Стороны исходят из того, что любая переписка, договоры и договоренности, действующие в рамках настоящего Договора, являются конфиденциальными.

7.2. Каждая из Сторон примет все необходимые меры по обеспечению конфиденциальности информации, исключая информацию, необходимую для оценки и реализации имущества.

Статья 8. Срок действия договора.

8.1. Настоящий Договор вступает в силу со дня его подписания Сторонами.

8.2. Настоящий Договор не ограничен в действии временем и может быть расторгнут по инициативе одной из Сторон при условии письменного предупреждения об этой другой Стороне, не менее чем за 30 дней, с указанием оснований для расторжения.

Предупреждения не освобождают Стороны от исполнения принятых на себя обязательств, в том числе по отношению к третьим лицам.

8.3. Если любая из Сторон настоящего Договора по собственному желанию или по требованию любой третьей Стороны, организации, лица вынуждена объявить банкротство, договариваться с кредиторами об отсрочке платежей, узнает о наложении ареста на имущество, она обязана немедленно известить заказным письмом о происходящем другую Сторону.

8.4. Невыполнение одной из Сторон в любое время статей настоящего Договора или его приложений, дополнений, соглашений не должно быть расценено как отсутствие юридической силы настоящего Договора в течение всего срока его действия.

Статья 9. Изменения, дополнения, пролонгация и расторжение договора.

9.1. Все изменения и дополнения настоящего Договора осуществляются Сторонами в письменной форме.

9.2. Любое извещение Обществом Биржи или Биржей Общества должно быть передано на деловой манер признанными стандартами: зарегистрированной почтой, факсом, телеграфом, телексом и принято в офисе той или иной Стороны.

9.3. Соглашение Сторон о расторжении настоящего Договора должно содержать условия взаимных расчетов, порядок выплаты возможных компенсаций или отсутствие взаимных претензий Сторон. Отказ от оформления такого соглашения понимается Сторонами как нежелание урегулировать возможные разногласия без обращения в Арбитражный суд.

9.4. Настоящий Договор растрогается в соответствии с действующим законодательством на Украине, т.е. по истечению срока его действия по соглашению Сторон, по решению Арбитражного суда.

9.5. Во всем остальном, не предусмотренном настоящим Договором, Стороны руководствуются соответствующими положении Гражданского Кодекса Украины.

Приложение № 2

к Договору № __________

от "__”__________199_ г.

Руководителю Биржи Недвижимости

Доверительное общество с дополнительной ответственностью "Н" в соответствии с Договором №___ от ___________199_ г. просит произвести экспертизу имущества, предлагаемого в качестве обеспечения обязательств _______________________ по договору кредитования, и выдать заключение установленной формы.

Приложение № 2

к Договору № __________

от "__”__________199_ г.

Заключение № ____

Имущество ___________________________________

принадлежит _________________________________ и может быть отчуждено. Вышеперечисленное имущество будет реализовано Биржей Недвижимости при получении распоряжения доверительного общества с дополнительной ответственностью "Н" в течение ___________ дней со дня получения распоряжения по цене, не ниже ____________________ .

Приложение № 3

к Договору № __________

от "__”__________199_ г.

Распоряжение

Доверительное общество с дополнительной ответственностью "Н" в соответствии с Договором № _______ от ______________ 199_г. и Дополнительным соглашением № ______ просит Биржу Недвижимости выполнить свои обязанности, вытекающие из Договора № ______ и Заключения № ________ и реализовать ________________________________________________принадлежащее___________________________________находящееся в оперативном управлении (доверительной собственности) ДО "Н" ________________________________________ по цене, не ниже _________________ в течение ________ дней с момента получения данного распоряжения.

Додаток № 3

Договор № ___________

на передачу в управление имущества

г.Киев “__”________ 199__ г.

Доверительное общество с дополнительной ответственностью "Н" , в дальнейшем "Доверенное лицо, в лице _________________, действующего на основании Устава, с одной стороны, и _____________________________________, в дальнейшем "Принципал", в лице ____________________________ действующего на основании Устава, с другой стороны, заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. Предмет договора.

1.1. Принципал передает в доверительное управление Доверенного лица имущество согласно перечня указанного в акте приема-передачи имущества №_, оцененного сторонами на сумму ______________ украинских карбованцев.

1.1.1. Принципал вправе увеличить количество имущества, переданного в доверительное управление Доверенного лица.

1.2. Управление (распоряжение) указанной собственностью должно производиться Доверенным лицом в строгом соответствии с указаниями Принципала.

1.3. Доход от собственности, переданной в управление, принадлежит Принципалу и может быть направлен по указанию последнего в пользу третьих лиц, либо самого Принципала.

1.4. Указания Принципала должны носить характер приказов об исполнении и содержать в письменном виде полную информацию (предписание) о действиях, которые должно предпринять Доверенное лицо с переданной в управление доверительной собственностью.

1.5. Все операции с имуществом производятся Доверенным лицом от своего имени и за счет Принципала. Доверенное лицо в соответствии с настоящим договором считается уполномоченным без специальных доверенностей совершать с доверительной собственностью любые сделки, не противоречащие действующему законодательству и интересам Принципала.

2. Обязательства сторон.

2.1 В соответствии с настоящим договором Принципал принимает на себя следующие обязательства:

2.1.1 В соответствии с положениями настоящего договора, передать в управление Доверенного лица имущество. Передача имущества оформляется актом приемки-передачи;

2.1.2 информировать Доверенное лицо о режиме использования переданного имущества.

2.1.3 контролировать ход исполнения поручения в любое время, по своему усмотрению истребовать любую документацию относительно использования его денежных средств и доходов;

2.1.4 соблюдать конфиденциальность отношений.

2.2. В соответствии с настоящим договором Доверенное лицо принимает на себя следующие обязательства:

2.2.1 осуществлять управление имуществом с усердием "добросовестного хозяина";

2.2.2 распоряжаться имуществом, переданным в управление в соответствии с приказами Принципала;

2.2.3 для ведения учета поступивших средств основного капитала и доходов по нему учредить для Принципала специальный траст-счет;

2.2.4 информировать Принципала о состоянии его счета;

2.2.5 переводить на счет Принципала или указанных им бенифициаров доход от использования доверительной собственности не позднее 5 дней с момента получения Приказа об исполнении на это;

2.2.6 соблюдать конфиденциальность отношений.

3.1. Любые расходы, связанные с управлением доверительной собственностью, Доверенное лицо вправе по своему усмотрению компенсировать в любое время.

3.2. Плата за услуги траста определяется в размере 2% от стоимости передаваемого имущества.

З.3. Сумма оплаты вносится Принципалом в течении семи дней после заключения Договора.

4. Ответственность сторон.

4.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение сторонами настоящего договора, виновная сторона обязана возместить другой стороне все возникшие в связи с этим убытки, включая упущенную выгоду и моральный ущерб.

4.1.1. За неисполнение обязательств в сроки, указанные в статье 2.1.1. и 3.3. Принципал уплачивает пеню в размере 1% от стоимости имущества (ст.2.1.1.) или суммы платежа (ст.3.3.) за каждый день просрочки.

4.2. В случае, если Доверенное лицо действовало в полном соответствии с приказами об исполнении Принципала, оно считается не ответственным за обстоятельства, которые возникли в результате его действий, если Принципал не докажет иное.

4.3. Доверенное лицо вправе отказаться от исполнения указаний Принципала, если они противоречат действующему законодательству и могут нанести моральный ущерб имиджу Доверенного лица и его клиентов с обстоятельным уведомлением Принципала.

4.4. Все споры и разногласия стороны настоящего договора будут стараться разрешать путем переговоров, а в случае не достижения компромисса - в арбитражном суде.

5. Действие договора и порядок его прекращения.

5.1. Настоящий договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до ______________

5.2. Договор досрочно может быть прекращен в двухстороннем порядке либо по инициативе одной из сторон в случае грубого нарушения другой стороной его условий.

5.3. В случае окончания действия договор по взаимному согласию сторон может быть пролонгирован на новый срок, о чем составляется дополнительное соглашение.

5.4. Все изменения и дополнения к настоящему договору, в том числе и Приказы об исполнении, оформляются в качестве приложений к нему и являются его неотъемлемыми частями.

Додаток № 4

Дополнительное соглашение № ___

между Доверительным обществом с дополнительной ответственностью "Н"

и ____________________________

г. Киев “__” _________ 199__ г.

Настоящим стороны выражают согласие и вносят следующие дополнения к Договору № ___ от “__” ______________ 199__ г.

1. Стороны договорились о том что:

Доверенное лицо выступает гарантом Принципала перед Кредитором при получении кредита на сумму кредитования и сумму планируемого дохода не более _______________ (________________________) карбованцев.

2. Принципал обязуется не расторгать Договор до полного удовлетворения интересов Кредитора по кредитному договору.

3. Принципал наделяет Доверенное лицо полномочиями реализовать имущество от имени Принципала и возместить долг перед Кредитором, а также затраты по реализации имущества.

4. Данное право у доверительного лица возникает в случае:

а) если до “__” _________ 199__ г. Принципал не подтвердит документально возврат кредита и процентов по нему;

б) если Принципал не подтвердит документально выплаты процентов по пользованию кредитом в сроки оговоренные договором кредитования между Кредитором и Принципалом.

в) расторжения договора кредитования “__” _____________ 199__ по вине Принципала.

5. В период между передачей имущества в доверительное управление и реализацией имущества Принципал обязуется:

а) осуществлять работы по эавершению строительства обїектов до 100% степени готовности;

б) организовать охрану имущества;

в) поддерживать имущество в исправном состоянии, не допуская ухудшения его потребительской стоимости;

6. Степень готовности (оценка) объектов определяется 3-х сторонней комиссией, состоящей из представителей Доверенного лица, Принципала и Биржей Недвижимости, и оформляется Актом технического состояния объектов.

7. Принципал вправе издать приказ на реализацию имущества до истечения срока действия договора кредитования №___ от “__” ______________ 199__г., только в том случае, если в приказе будет указано, что полученные денежные средства должны быть перечислены Кредитору в счет погашения долга по договору кредитования № __ от ___________ 199__г.

8. Вознаграждение Доверенного лица за реализацию имущества составляет 10% от стоимости имущества, определенного Договором № __ передачи в управление общества от “__” ________ 199__г.

В случае, если Доверенное лицо по требованию Банка возместит долг Принципала до реализации имущества, Принципал выплачивает доверенному лицу вознаграждение исходя из 240 % годовых за каждый день начиная со дня возмещения долга Цринципала Доверенным лицом до дня реализации имущества, но не белее срока, указанного в акте-закшочении Биржи.

В случае реализации имущества по цене выше установленной Принципал получает 55 % от разности суммы реализации, а Доверенное лицо - 45%.

9. Доверенное лицо выплачивает все обязательные платежи, сборы и т. п. из средств Принципала.

Список літератури та нормативних актів, використаних при написанні дипломної роботи.

Нормативні акти України.

1. Закон Верховна Рада 27/01/95 32/95-ВР

Про бібліотеки і бібліотечну справу

2. Закон Верховна Рада 24/02/94 3996-12

Про вибори депутатів і голів сільських, селищних, районних, міських, районних у містах, обласних Рад

3. Закон Верховна Рада 22/12/95 496/95-ВР

Про внесення доповнень до Закону України "Про заставу"

4. Закон Верховна Рада 16/12/93 3709-12

Про внесення змін та доповнень до Закону України "Про господарські товариства"

5. Закон Верховна Рада 14/12/94 287/94-ВР

Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України

6. Закон Верховна Рада 14/03/95 90/95-ВР

Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України

7. Закон Верховна Рада 25/02/94 4035-12

Про внесення змін і доповнень до Закону України "Про заставу"

8. Закон Верховна Рада 22/06/93 3312-12

Про внесення змін і доповнень до Закону України "Про селянське (фермерське) господарство"

9. Закон Верховна Рада 13/03/92 2196-12

Про внесення змін і доповнень до Земельного кодексу Української РСР

10. Закон Верховна Рада 28/01/94 3891-12

Про внесення зміни до статті 16 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю"

11. Закон Верховна Рада 23/12/93 3781-12

Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів

12. Закон Верховна Рада 23/12/93 3782-12

Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві

13. Закон Верховна Рада 02/10/92 2654-12

Про заставу

14. Закон Верховна Рада 16/04/91 959-12

Про зовнішньоекономічну діяльність

15. Закон Верховна Рада 02/09/93 3425-12

Про нотаріат

16. Закон Верховна Рада 28/12/94 334/94-ВР

Про оподаткування прибутку підприємств

17. Закон Верховна Рада 25/06/91 1264-12

Про охорону навколишнього природного середовища

18. Закон Верховна Рада 06/03/92 2173-12

Про приватизаційні папери

19. Закон Верховна Рада 06/03/92 2171-12

Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)

20. Закон Верховна Рада 20/12/91 2009-12

Про селянське (фермерське) господарство

21. Закон Верховна Рада 18/09/91 1560-12

Про інвестиційну діяльність

22. Закон Верховна Рада 13/03/92 2198-12

Про іноземні інвестиції

23. Постанова Верховна Рада 02/10/92 2655-12

Про введення в дію Закону України "Про заставу"

24. Постанова Верховна Рада 02/09/93 3423-12

Про внесення змін і доповнень до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України "Про затвердження положень про паспорт громадянина України та свідоцтво про народження"

25. Постанова Верховна Рада 17/06/92 2470-12

Про застосування векселів в господарському обороті України

26. Постанова Верховна Рада 26/06/92 2503-12

Про затвердження положень про паспорт громадянина України та свідоцтво про народження

27. Постанова Верховна Рада 27/06/95 247/95-ВР

Про затвердження Правил застосування Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств"

28. Постанова Верховна Рада 14/02/95 55/95-ВР

Про стан підготовки та створення сприятливих економічних умов для проведення весняно-польових робіт у 1995 році

29. Постанова Кабінет Міністрів 17/08/95 655-95-п

Про додаткове забезпечення гарантій або інших зобов'язань Уряду України, які надаються іноземним кредиторам щодо погашення кредитів в іноземній валюті, що залучаються українськими юридичними особами

30. Постанова Кабінет Міністрів 14/06/94 396-94-п

Про економіко-технологічний експеримент у Бродівському районі Львівської області

31. Постанова Кабінет Міністрів 18/01/95 37-95-п

Про забезпечення матеріально-технічними ресурсами сільськогосподарського виробництва у 1995 році

32. Постанова Кабінет Міністрів 31/01/95 66-95-п

Про забезпечення сільського господарства фосфорними мінеральними добривами в 1995 році

33. Постанова Кабінет Міністрів 16/08/94 559-94-п

Про затвердження Положення про порядок державної реєстрації іноземних суден, що експлуатуються на умовах договору бербоут-чартеру суб'єктами підприємницької діяльності, та розмір збору за паралельну державну реєстрацію цих суден

34. Постанова Кабінет Міністрів 14/04/95 282-95-п

Про затвердження Положення про порядок надання в 1995 році державної кредитної підтримки підприємствам

35. Постанова Кабінет Міністрів 21/10/93 871-93-п

Про затвердження Положення про порядок організації та проведення міжнародних торгів (тендерів) в Україні

36. Постанова Кабінет Міністрів 09/08/95 620-95-п

Про заходи щодо зменшення заборгованості за вугільну продукцію та стабілізації роботи підприємств вугільної промисловості в осінньо-зимовий період 1995/96 року

37. Постанова Кабінет Міністрів 30/06/95 479-95-п

Про заходи щодо зменшення заборгованості за енергоресурси

38. Постанова Кабінет Міністрів 29/12/95 1070-95-п

Про заходи щодо зменшення заборгованості за енергоресурси

39. Постанова Кабінет Міністрів 29/02/96 254-96-п

Про заходи щодо стабілізації роботи суднобудівних підприємств

40. Постанова Кабінет Міністрів 12/01/93 14-93-п

Про Книгу запису застав

41. Постанова Кабінет Міністрів 23/03/95 213-95-п

Про Методику грошової оцінки земель сільськогосподарського призначення та населених пунктів

42. Постанова Кабінет Міністрів 29/04/94 280-94-п

Про надання державним підприємствам пільги щодо сплати державного мита

43. Постанова Кабінет Міністрів 09/02/94 86-94-п

Про порядок поставки сільськогосподарським товаровиробникам бензину, дизельного палива, мінеральних добрив і засобів захисту рослин

44. Постанова Кабінет Міністрів 19/02/96 227-96-п

Про Порядок реалізації положень статті 5 угод між Україною та Російською Федерацією, між Україною та Республікою Білорусь про взаємне визнання прав та регулювання відносин власності

45. Постанова Кабінет Міністрів 09/01/96 25-96-п

Про проведення конкурсів (тендерів) у будівництві

46. Постанова Кабінет Міністрів 31/05/95 370-95-п

Про стан підготовки до збиральних робіт і формування державного контракту на закупівлю зерна у 1995 році

47. Постанова Кабінет Міністрів 04/03/96 281-96-п

Про упорядкування скупки скляної тари у населення та її використання

48. Постанова Кабінет Міністрів 13/02/95 109-95-п

Про уточнення повноважень центральних органів державної виконавчої влади, Уряду Автономної Республіки Крим та виконкомів місцевих Рад у галузі ціноутворення

49. Постанова Президія Верховної Ради 15/07/92 2561-12

Про надання Кабінету Міністрів України права в 1992 році виступати гарантом щодо кредитів іноземних банків, фінансових та інших міжнародних організацій та про порядок застави під гарантії іноземним кредиторам

50. Постанова Президія Верховної Ради 16/12/91 1986-12

Про надання права Національному банку України виступати гарантом кредитів перед іноземними банками, фінансовими та іншими міжнародними організаціями

51. Постанова Національний банк 31/01/96 v0020500-96

Про внесення змін та доповнень до Положення "Про порядок формування і розміри страхових фондів комерційних банків", затвердженого постановою Правління Національного банку України від 30.06.95 р. N 167

52. Постанова Національний банк 06/03/95 v0046500-95

Про Порядок надання кредитів селянським (фермерським) господарствам

53. Указ Президент 14/09/94 530/94

Про випуск та обіг векселів для покриття взаємної заборгованості суб'єктів підприємницької діяльності України

54. Указ Президент 02/03/96 160/96

Про внесення змін і доповнень до Указу Президента України від 25 травня 1994 року N 247

55. Указ Президент 07/04/94 141/94

Про Державні товарні облігації матеріальних ресурсів України

56. Указ Президент 21/02/94 61/94

Про додаткові заходи щодо делегування Дніпропетровській, Донецькій, Запорізькій, Луганській обласним державним адміністраціям повноважень щодо управління майном, що перебуває у загальнодержавній власності

57. Указ Президент 10/11/94 666/94

Про невідкладні заходи щодо прискорення земельної реформи у сфері сільськогосподарського виробництва

58. Указ Президент 02/06/94 270/94

Про невідкладні заходи щодо фінансово-кредитного забезпечення формування державних продовольчих ресурсів 1994-1995 років

59. Указ Президент 12/07/95 608/95

Про приватизацію та оренду земельних ділянок несільськогосподарського призначення для здійснення підприємницької діяльності

60. Указ Президент 20/09/93 377/93

Про Тимчасове положення про кредитні спілки в Україні

61. Указ Президент 27/01/95 85/95

Про фінансово-промислові групи в Україні

62. Розпорядження Кабінет Міністрів 27/08/95 543-95-р

Про заходи по фінансово-кредитному забезпеченню збиральних робіт, закладення урожаю 1996 року та формування державних ресурсів зерна

63. Декрет Кабінет Міністрів 17/03/93 25-93

Про надання державних гарантій щодо іноземних кредитів, які надаються Україні відповідно до міжнародних договорів

64. Декрет Кабінет Міністрів 26/12/92 14-92

Про податок на добавлену вартість

65. Декрет Кабінет Міністрів 20/05/93 55-93

Про режим іноземного інвестування

66. Наказ Фонд Державного майна 09/03/95 v0252224-95

Про передачу до Українського центру сертифікатних аукціонів заяв фінансових посередників

67. Наказ Міністерство юстиції 07/07/94 z0152-94

Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України

68. Наказ Національний банк 14/06/94 v0085500-94

Про затвердження Інструкції про порядок здійснення розрахунків у іноземній валюті за експортно-імпортними операціями на умовах відстрочки платежів чи поставок

69. Інструкція Міністерство фінансів 10/02/94 z0022-94

Зміни і доповнення до чнструкції про порядок заповнення форм річного бухгалтерського звіту підприємства

70. Інструкція ГДПІ 31/03/93 z0018-93

Про порядок обчислення і сплати податку на добавлену вартість

71. Інструкція Національний банк 08/10/93 v5_11500-93

Про Методичні рекомендації по застосуванню банками Закону України "Про заставу"

72. Положення Національний банк 23/02/96 v0347500-96

Положення про порядок бухгалтерського та депозитарного обліку розміщення, обігу, сплати відсотків та погашення облігацій внутрішньої державної позики в банківських установах

73. Положення Національний банк 28/09/95 v0293500-95

Положення про порядок надання резидентам України індивідуальних ліцензій на одержання кредитів в іноземній валюті від іноземних кредиторів

74. Положення Національний банк 05/10/95 v0299500-95

Про Положення Національного банку України "Про кредитування"

75. Роз'яснення ГДПІ 13/01/95 v-204225-95

Податок по заставі

76. Роз'яснення Національний банк 30/03/95 v_256500-95

Роз'яснення щодо механізму контролю та виконання Постанови Правління Національного банку України від 25 лютого 1995 року N 40 "Про невідкладні заходи щодо фінансового оздоровлення комерційних банків та відновлення їх ліквідності та платоспроможності"

77. Роз'яснення Вищий Арбітражний Суд 06/10/94 v_706800-94

Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладанням та виконанням кредитних договорів

78. Лист Національний банк 09/02/95 v0232500-95

Доповнення N 12 до Номенклатури статистичної звітності за позиками банків України від 15.02.94 р. N 104

79. Лист Національний банк 23/01/95 v11_6500-95

Доповнення до Методичних рекомендацій щодо застосування комерційними банками Закону України "Про заставу"

80. Лист Національний банк 25/02/93 v1_85500-93

Про порядок проведення банками операцій з векселями

81. Лист Національний банк 22/01/96 v-303500-96

Про продовження рефінансування комерційних банків під заставу державних цінних паперів

82. Лист Національний банк 03/04/96 v1780500-96

Щодо відкриття рахунків приватним нотаріусам

83. Лист Вищий Арбітражний Суд 16/10/95 v_732800-95

Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства при вирішенні спорів

84. Кодекс Верховна Рада України

Цивільний кодекс України

Монографії та статті.

1. Азимов Ч. Н. Залоговое право. - Х., 1993.

2. Азімов Ч. Н. Забезпечення виконання зобов”язань. - Х., 1995.

3. Башмаков А. А. Основные начала ипотечного права. - С.Пб., 1891.

4. Белов А. П. Способы обеспечения исполнения обязательств по внешнеторговых сделках. - М., 1992.

5. Брагинский М. Залог и закон о залоге // Хозяйство и право. - 1993. - № 6.

6. Бублик В. Залоговое право: практика применения. // Хозяйство и право. - 1994. - №№ 3, 4.

7. Будилов В. М. Залоговое право России и ФРГ. - С.Пб., 1993.

8. Бушев А. Залог квартиры: правовые проблемы. // Хозяйство и право. - 1995. - № 2.

9. Витрянский В. Обеспечение обязательств. // Хозяйство и право. - 1995. - № 10.

10. Вишневский А. А. Залоговое право. - М., 1995.

11. Гонгало Б. М., Крошенинников П. В. Комментарый к закону “О залоге”. - Екатеринбург, 1992.

12. Грось Л. Залог: вопросы гражданского права и гражданского процесса. // Хозяйство и право. - 1996. - № 2.

13. Звоницкий А. С. О залоге по русскому праву. - К., 1912.

14. Зуб И. В. Правовые аспекты доверия. // Бизнес. - 1994. - № 48.

15. Иоффе О. С. Обязательственное право. - М., 1975.

16. Кассо Л. Понятие о залоге в современном праве. - Юрьев, 1898.

17. Кикабидзе Н. Залоговое законодательство и интересы банков. // Хозяйство и право. - 1995. - № 1.

18. Колюшин Е. И. Практический комментарий закона Российской Федерации “О залоге”. - М., 1992.

19. Локоть С. Бери, если возьмешь. // Бізнес. - 1995. - № 32.

20. Мейер Д. И. Древнерусское право залога. - Казань, 1855.

21. Панаистов И. Г. Обеспечение обязательств (неустойка, залог, задаток, поручительство). Лекции для студентов ВЮЗИ. - М., 1958.

22. Перетерский И. С. Способы обеспечения обязательств (задаток, неустойка, поручительство). - М., 1930.

23. Попов В. Залог во внешнеэкономических обязательствах. // Хозяйство и право. - 1992. - № 10.

24. Підопригора П. А. Основи римського приватного права. - К., 1995.

25. Сарбаш С. Способы обеспечения исполнения обязательств. // Хозяйство и право. - 1996. - №№ 10, 11.

26. Сиротина И. А. Кредит под залог. Техника получения. - М., 1995.

27. Смирнов В. В. Золог и страхование. - К., 1995.

28. Товстоліс М. Розуміння застави в звичаєвому праві України. - К., 1928.

29. Шульга М. Залог земли. // Бизнес - информ. - 1993. - №№ 1, 2.

[1] Підопригора П. А. Основи римського приватного права. - К., 1995. - С. 130.

[2] Підопригора П. А. Основи римського приватного права. - К., 1995. - С. 133.

[3] Підопригора П. А. Основи римського приватного права. - К., 1995. - С. 130.

[4] Товстоліс М. Розуміння застави в звичаєвому праві України. - К., 1928. - С. 1.

[5] Звоницкий А. С. О залоге по русскому праву. - К., 1912. - С. 12.

[6] Кассо Л. Понятие о залоге в современном праве. - Юрьев, 1898. - С. 292.

[7] Мейер Д. И. Древнерусское право залога. - Казань, 1855.

[8] Кассо Л. Понятие о залоге в современном праве. - Юрьев, 1898.

[9] Нап. див.: Кассо Л. Понятие о залоге в современном праве. - Юрьев, 1898. - С. 292.

[10] Див.: Звоницкий А. С. О залоге по русскому праву. - К., 1912. - С. 20-22.

[11] Товстоліс М. Розуміння застави в звичаєвому праві України. - К., 1928. - С. 1.

[12] Див.: Кассо Л. Понятие о залоге в современном праве. - Юрьев, 1898. - С. 306 - 307.

[13] Кассо Л. Понятие о залоге в современном праве. - Юрьев, 1898. - С. 310.

[14] Кассо Л. Понятие о залоге в современном праве. - Юрьев, 1898. - С. 321.

[15] Кассо Л. Понятие о залоге в современном праве. - Юрьев, 1898. - С. 323.

[16] Кассо Л. Понятие о залоге в современном праве. - Юрьев, 1898. - С. 331.

[17] Кассо Л. Понятие о залоге в современном праве. - Юрьев, 1898. - С. 333, 334.

[18] Азимов Ч. Н. Залоговое право. - Х., 1993. - С. 7 - 9.

[19] Відомості Верховної Ради України. - 1995. - № 14. - С. 93.

[20] Див. ст.31 Закону "Про заставу" (Відомості Верховної Ради України.- 1992 р. - N 7. - ст.642).

[21] Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 24. - С. 352.

[22] Грось Л. Залог: вопросы гражданского права и гражданского процесса. // Хозяйство и право. - 1996. - № 2. - С. 69.

[23] Див.: § 1, Гл. II.

[24] Див.: Азимов Ч. Н. Залоговое право. - Х., 1993. - С. 30 - 31.

[25] Витрянский В. Обеспечение обязательств. // Хозяйство и право. - 1995. - № 10. - С. 3.

[26] Азимов Ч. Н. Залоговое право. - Х., 1993. - С. 24.

[27] Азимов Ч. Н. Залоговое право. - Х., 1993. - С. 25.

[28] Азимов Ч. Н. Залоговое право. - Х., 1993. - С. 25.

[29] Відомості Верховної Ради України. - 1993. - № 39. - С. 383.

[30] Грось Л. Залог: вопросы гражданского права и гражданского процесса. // Хозяйство и право. - 1996. - № 2. - С. 72.

[31] Азимов Ч. Н. Залоговое право. - Х., 1993. - С. 25.

[32] Це правило має одне виключення: майно державних підприємств та відкритих акціонерних товариств, створених у процесі корпоратизації, всі акції яких перебувають в державній власості, реалізується виключно з аукціонів (публічних торгів).

[33] Азимов Ч. Н. Залоговое право. - Х., 1993. - С. 26.

[34] Азимов Ч. Н. Залоговое право. - Х., 1993. - С. 26.

[35] Палладій, іридій, родій, рутеній, осмій.

[36] Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 31. - С. 440.

[37] Закон України “Про заставу” передбачає землю як предмет права власності лише громадян. Однак Укази Президента України “Про приватизацію об”єктів незавершеного будівництва” (№ 456 від 14. 10. 1993 р.) та “Про приватизацію та оренду ділянок несільськогосподарського призначення для здійсненя підприємницької діяльності” (№ 608 від 12. 07. 1995 р.) встановлюють можливість набуття права власності на землю для юридичних осіб в тому числі для нерезидентів України. Крім того Указ Президента України “Про невідкладні заходи щодо прискорення земельної реформи у сфері сільськогосподарського виробицтва” (№ 666 від 10. 11. 1994 р.) передбачає можливість виділення паїв учасників колективних сільськогосподарських підприємств в натурі в тому числі і в вигляді земельних ділянок, які потім можуть бути предметом застави.

[38] Відомсті Верховної Ради України. - 1992. - № 20. - С. 272.

[39] Азимов Ч. Н. Залоговое право. - Х., 1993. - С. 33.

[40] Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 7. -С. 34.

[41] Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 7. -С. 32.

[42] Відомості Верховної Ради України. - 1993. - № 21. - С. 218.

[43] Азимов Ч. Н. Залоговое право. - Х., 1993. - С. 38 - 39.

[44] Див.:Лист Національного банку України “Про порядок проведення банками операцій з векселями” від 25. 02. 1993 року.

[45] Див.: Азимов Ч. Н. Залоговое право. - Х., 1993. - С. 34 - 35.

[46] Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 47. - С. 642.

[47] Напр.: Азимов Ч. Н. Залоговое право. - Х., 1993. - С. 10.

[48] Локоть С. Бери, если возьмешь. // Бізнес. - 1995. - № 32.

[49] Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 2. - С. 350.

[50] Азимов Ч. Н. Залоговое право. - Х., 1993. - С. 11.

[51] Відомості Верховної Ради України. - 1995. - № 7. - С. 45.