Доктрина, как источник КПЗС
Источники конституционного (государственного) права чрезвычайно разнообразны по форме и по значению в правовом регулировании осуществления государственной власти.
Это один из древнейших источников права, получивший распространение уже в Древнем Риме. Представляет собой изложение каких-либо правоположений, правил поведения, правовых принципов, принадлежащее наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение.[1]
В романо-германской семье в правовой доктрине вплоть до XIX в. доминировали концепции, связанные с изучением, трактовкой и комментированием римского права, реципированного в европейских странах в XII-XVIвв. Это объясняется тем, что в европейских университетах той поры главным образом преподавалось римское право, которое считалось идеальным по своей структуре, понятийному аппарату и терминологии. Хотя рабство, правовой регламентации которого посвящены многие нормы, уже исчезло, а каноническое право распространило свою юрисдикцию на такую традиционную сферу классического римского права, как наследственные и брачно-семейные отношения, тем не менее, университеты успешно приспосабливали римское право к новым отношениям
В англосаксонской семье доктрине не придавали столь значительного веса при оценке ее в качестве источника права, как это имело место в романо-германской семье.
Мусульманская правовая доктрина складывалась с VIII в. Именно тогда появились основные правовые школы. С XI в. мусульманские правители настаивали, чтобы в случае умолчания Корана или Сунны по данному казусу судьи руководствовались каким-либо толком и при вынесении решений и приговоров ссылались на комментарии той школы, на которую ориентировался халиф. С тех пор при отсутствии правового урегулирования какого-либо отношения судьи могли руководствоваться при вынесении приговора либо общими принципами мусульманского права, либо определенным доктринальным толком.
По общему правилу любая доктрина делится на официальную, создаваемую на национальном уровне или наднациональном (экспертные заключения, приведённые выше), и научную, создаваемую в университетах и иных профессорских объединениях.
Изначально доктрина являлась единственным источником международного публичного права, она выражалась в трудах Хуго Гроция и других юристов, обосновывающих существование международного права с точки зрения естественно-правовой школы. Развитие позитивизма привело в конечном итоге к упадку доктрины, а затем - к переосмыслению роли доктрины в праве. В настоящее время в международном публичном праве доктрина является субсидиарным источником права, применение которого возможно лишь в особых обстоятельствах.
Международное частное право также признает доктрину в качестве источника права.
В национальном праве роль доктрины зависит от особенностей правовой системы, и национальной культуры. В России доктрина в качестве источника российского права официально не признается, однако фактически им является.
В научной литературе по поводу признания за юридической доктриной статуса источника права нередко высказываются полностью противоположные точки зрения, и единого мнения по данному вопросу в российской науке нет.
В настоящее время ссылки на труды выдающихся юристов встречаются в судебных решениях, но скорее в качестве дополнительной аргументации. Роль правовой доктрины проявляется в создании конструкций, понятий, определений, которыми пользуется правотворческий орган. Судьи высших или международных судов, выражая своё особое мнение, зачастую ссылаются на труды известных правоведов. А в судебные заседания приглашают учёных-юристов для дачи экспертных заключений.
В частности дело Международного Трибунала ООН по морскому праву «О Рыболовном судне «Волга» (Российская Федерация против Австралии). 2002 г. В особом мнении Заместителя Председателя Будислава Вукаса можно найти отсылки к трудам видных теоретиков международного права: Рене-Жана Дюпюи, Арвид Пардо.
Доктрина Европейского союза – понятие условное, представляющее собой совокупность теоретических представлений о целях, принципах и правовых формах европейской интеграции. Традиционно «…в государствах доктрина складывается из профессиональных представлений признанных авторитетов в области национального права и, как правило, формируется в течение многих десятилетий, то в процессе формирования европейской правовой системы функцию доктрины сегодня выполняют экспертные заключения ведущих европейских специалистов, приглашаемых в комиссии ЕС, с целью анализа действующего законодательства и подготовки рекомендаций для определения принципов и содержания новых актов ЕС»(1).
[править]
Доктрина в мусульманском праве
Особое значение доктрины для развития мусульманского права объясняется не только наличием множества пробелов, но и противоречивостью Корана и сунны[1]. Большинство содержащихся в них норм имеет божественное происхождение, а значит считаются - вечными и неизменными. Поэтому они не могут быть просто отброшены и заменены нормативно-правовыми актами государства. В этих условиях мусульманские правоведы опираясь на основополагающие источники трактуют их и формируют решение, подлежащее применению в сложившейся ситуации.
Если в VII-VIII вв. источниками мусульманского права действительно выступали Коран и сунна, а также иджма и «высказывания сподвижников», то, начиная с IX-X вв., эта роль постепенно перешла к доктрине. По существу прекращение иджтихада означало канонизацию выводов основных школ мусульманского права, сложившихся к середине XI в.
Доктринальная разработка мусульманского права, затрудняя его систематизацию, вместе с тем придавала ему известную гибкость и возможность развиваться. Современную мусульманско-правовую доктрину как источник права следует рассматривать в нескольких аспектах. В ряде стран (Саудовская Аравия, Оман, некоторые княжества Персидского залива) она продолжает играть роль формального источника права, в других (Египет, Турция, Марокко) – допускается субсидиарное использование мусульманского права при наличии пробелов в государственных нормативных правовых актах.
В настоящее время правовая доктрина имеет распространение в так называемых традиционалистских правовых системах (например, в мусульманском праве).
Редко и лишь в отдельных странах суды основывают свои решения по конституционным вопросам не только на правовых актах, но и на трудах выдающихся юристов, специалистов по конституционному праву.
В зарубежной юридической литературе встречаются утверждения, что источниками конституционного права являются мнения и высказывания выдающихся ученых-государствоведов. Эта концепция особенно широкое распространение получила в Великобритании, где в качестве доктринальных источников права иногда рассматриваются труды Блэкстона, Беджгота, Мэя, Лоу и некоторых других канонизированных авторов. Данная концепция отчасти находит свое подтверждение, когда мнения ведущих конституционалистов цитируются в судебных и иных документах, выпускаемых в процессе толкования конституционных норм и принципов.
в Англии, США, странах мусульманского Востока, Китае, Индии, Израиле правовой и религиозно-правовой литературе официально законодательной властью или судами придана общеобязательность.
Это воздействие
носит, как правило, опосредованный характер и проявляется глав-
ным образом за счет своего влияния на формирование правосоз-
нания судей и иных должностных лиц, призванных применять
право на практике.
В настоящее время в решениях, например, британских судов можно встретить ссылки на труды ученых-юристов, однако они рассматриваются уже не как источники права, а как средство обоснования, дополнительной аргументации судебного решения.
[1]
Поляков, А. В. Общая теория права. / А. В. Поляков. – СПб., 2001.— С.365.
|
