Содержание

Введение............................................................................................................................... 3

1. Понятие банковской тайны…………………………………………………………….4

2. Содержание банковской тайны..................................................................................... 6

3. О соотношении банковской тайны и коммерческой тайны банка.......................... 10

4. О преступлениях, направленных на незаконное получение информации............. 11

Заключение......................................................................................................................... 14

Список литературы........................................................................................................... 15

Введение.

Вопросы правового регулирования общественных отноше­ний по поводу использования и распространения информации в целом и отдельных ее видов в частности в последнее время за­нимают одно из значительных мест в юридической литературе. Среди них, несомненно, много внимания уделяется проблемам правового регулирования банковской тайны, реализации разны­ми субъектами действующих правовых норм. Даже беглый обзор публикаций в правовой литературе и в прессе позволяет конста­тировать, что на эту проблему, как и на ряд других, в настоящее время сложились две полярные точки зрения, отражающие, как правило, профессиональную принадлежность и идеологию их ав­торов[1] .

О.М. Олейник считает, что проблема банковской тайны должна рассматри­ваться исходя из некоторых общих положений, которые, очевид­но, следует оговорить в самом начале и иметь в виду в процессе изложения дальнейших положений. Эти положения состоят в следующем:

— понятие банковской тайны является одним из видов пра­вовых режимов информации, обладающей ограниченным до­ступом;

— этот режим соотносится с такими режимами, как режим ком­мерческой, религиозной, медицинской, следственной и судеб­ной тайны;

— подчиняясь общим правилам, режим банковской тайны обладает специальными правилами и процедурами, регламенти­рованными на законодательном уровне.

Кроме того, необходимо иметь в виду характер складывающих­ся правоотношений по поводу банковской тайны. Это необходи­мо для того, чтобы найти адекватные правовые нормы, реализа­ция которых приведет к желаемому состоянию правового регули­рования. Эти правоотношения совершенно разного типа. Как весьма удачно подчеркивают американские специалисты по бан­ковскому праву, есть «три вида правоотношений: между банком и клиентом, между клиентом и правительством и между правительством и банком. Эти отношения регулируются совокупностью норм конституции и общего права...»[2] .

1. Понятие банковской тайны

Понятие банковской тайны неразрывно связано с коммерческой тайной. В российском законодательстве коммерческая тайна впервые была упомянута в Законе о предприятиях и предпринимательской деятельности (1990 г.). Согласно этому акту перечень сведений, составляющих коммерческую тайну, определяется руководителем предприятия; предприятие имеет право не представлять информацию, составляющую коммерческую тайну. Постановлением Правительства "О передаче сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" (1991 г.) установлен круг документов и сведений предприятий и предпринимателей, которые в обязательном порядке представляются по требованию органов власти, управления, контролирующих и правоохранительных органов, юридических лиц, имеющих на то право в соответствии с законодательством, а также трудового коллектива. В упомянутый перечень включены учредительные документы, документы, дающие право заниматься предпринимательской деятельностью, сведения по установленным формам отчетности о финансово-хозяйственной деятельности и др.

В новом ГК РФ используется термин "служебная и коммерческая тайна". ГК гарантируют их защиту при незаконном использовании третьими лицами при конкретных условиях.

Четкого определения коммерческой тайны в названных нормативных актах не дается. Исходя из практики можно предложить считать коммерческой тайной совокупность конфиденциальных сведений, имеющих действительную или потенциальную материальную или нематериальную ценность, не являющихся общедоступными третьим лицам и объявляемых предпринимателем (физическим лицом) или руководителем предприятия таковыми, но в пределах, установленных законодательством.

Было бы правильно дифференцированно подходить к составу коммерческой тайны и выделять секреты производства или деятельности, конфиденциальные сведения о самом предпринимателе, конфиденциальные сведения о клиенте, контрагенте по договору и иных связанных с предпринимателем лицам и их операциях.

Банковская тайна относится к последней группе коммерческой тайны.Объектами банковской тайны являются сведения об операциях, счетах и вкладах клиентов и корреспондентов. Следует отметить, что это затрагивает достаточно широкий перечень операций: привлечение вкладов (депозитов); предоставление кредитов; осуществление расчетов по поручению клиентов; открытие и ведение счетов клиентов; покупка, продажа, хранение ценных бумаг и управление ими; выдача поручительства, гарантии за третьих лиц и другие операции в пределах компетенции банка. Для проведения Центральным банком РФ в феврале 1994 г. кредитного аукциона по распределению централизованных ресурсов в специальном акте было предусмотрено, что "вся информация, относящаяся к кредитным аукционам и касающаяся каждого коммерческого банка, носит конфиденциальный характер и является коммерческой тайной ЦБ РФ и его учреждений". Сведения об участниках прошедшего аукциона, победителе, сумме кредита и ставки остались неизвестными.

Необходимо относить к банковской тайне также сведения о личности клиентов, корреспондентов и лиц, упомянутых в контракте с банком. Это следует из того, что реквизиты клиента (корреспондента) также составляют содержание банковских операций и оформляющих их документов. Хотя, безусловно, предпочтительнее было бы сформулировать объем сведений, составляющих банковскую тайну, так, как это было сделано еще в Уставе Государственного банка в дореволюционной период - "хранить в тайне все, касающееся вверяемых банку частных коммерческих дел и счетов.

2.Содержание банковской тайны.

Содержание банковской тайны в действующем законодательстве регулируется нормами двух законодательных актов: ст. 857 Гражданского кодекса РФ и ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» (далее - Закон о банках).

Согласно п. 1 ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Одновременно с этим ст. 26 Закона о банках предоставляет право кредитной организации вклю­чать в состав банковской тайны иные сведения, если это не противоречит феде­ральному закону.

Как видим, правовые нормы, определяющие содержание банковской тайны, не совпадают. Возникает вопрос, какие нормы правомерно применять на прак­тике? В юридической литературе существуют разные мнения по данной пробле­ме. Одни авторы считают, что целесообразно использовать правило о соотноше­нии общих и специальных правовых норм: поскольку ст. 26 Закона о банках яв­ляется специальной, надо следовать требованиям этой статьи[3] . Другие авторы полагают, что никакой конкуренции между ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона о бан­ках нет[4] .

С. Карчевский, Юрисконсульт расчетной палаты ММВБ, считает, что при несоответствии указанных норм на­до руководствоваться Гражданским кодексом. Статья 857 ГК РФ не отсылает к другим законам, нормы которых могут определить иной, отличный от установ­ленного Кодексом объем сведений, составляющих банковскую тайну. Поэтому на основании п. 2 ст. 3 ГК РФ, согласно которому нормы граждан­ского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Граждан­скому кодексу, ст. 26 Закона о банках в части определения содержания банков­ской тайны на практике не должна применяться.

Это утверждение основывается на анализе соотношения норм Гражданского кодекса РФ и Закона о банках, а также следует из природы правоотношений, которые образуют институт банковской тайны. Такие правоотношения представляют собой компромисс интересов: частноправовых, обусловленных отноше­ниями клиента и банка по поводу заключения и исполнения договора банковско­го счета (договора банковского вклада), и публично-правовых, обусловленных отношениями банка и государственных органов, регламентированными законо­дательными актами.

С одной стороны, банковская тайна защищает интересы клиента и запрещает, по общему правилу, доступ третьих лиц (в том числе государства в лице государственных органов) к конфиденциальной информации клиента банка. С другой стороны, нормы, регулирующие правоотношения, связанные с банковской тайной, закрепляют на законодательном уровне исключительные случаи и поря­док такого доступа в интересах государства. При этом стоит согласиться с мнением С. Сарбаша о том, что законодательное регули­рование доступа государства в лице государственных органов, осуществляющих публичные функции, к конфиденциальной информации частных лиц нуждается в совершенствовании[5] .

По рассматриваемой проблеме есть еще некоторые соображения практического плана в пользу законодательного закрепления исчер­пывающего перечня сведений, составляющих банковскую тайну, для того, чтобы кредитная организация не имела права дополни­тельно сама распространять режим банковской тайны на какую-либо информацию.

Исходя из положений ГК РФ о том, что обязанность по сохране­нию банковской тайны лежит на кредитной организации (п. 1 ст. 857) и что установлена ответственность кредитной организации за разглашение сведений, составляющих банковскую тайну (п. 3 ст. 8S7), логичным является отсутствие у кредитной организации интереса в расширении объема этих сведений. С учетом возлагае­мой на кредитные организации ответственности за разглашение банковской тайны в практике заключения и исполнения договоров банковского счета могут возникнуть следующие ситуации.

Поскольку обязанность хранить банковскую тайну включается в содержание договора банковского счета, правомерно требование клиента о предоставлении ему перечня сведений, составляющих банковскую тайну, или закреплении такого перечня в договоре. Из изложенного следует парадоксальный, но, учитывая нор­му ст. 26 Закона о банках, вполне убедительный вывод о том, что кредитная организация должна сообщить клиенту (корреспонденту) перечень сведений, со­ставляющих банковскую тайну, чтобы в случае их разглашения возместить по требованию того же клиента (корреспондента) причиненные убытки.

Таким образом, законодатель, предоставив право кредитной организации включать иные сведения в состав банковской тайны (ст. 26 Закона о банках), тем самым необоснованно смешивает правовые режимы банковской тайны и ком­мерческой тайны банка. Это дает некоторым авторам основание считать, что банковская тайна является разновидностью коммерческой тайны, о чем речь пойдет далее.

Какую информацию имеет в виду законодатель, говоря об установлении кре­дитной организацией сведений, кроме указанных в ст. 857 ПС РФ, можно только предполагать.

Так, по мнению О. Сбитневой, иные сведения, составляющие банковскую тайну, должны относиться к операциям клиента[6] . Но в ст. 857 ГК РФ установле­но, что информация об операциях по счету клиента входит в содержание банков­ской тайны. Более того, она является основным ее элементом. Не случайно из­вестный российский специалист в банковском праве М. Агарков писал, что под банковской тайной разумеют обязанность кредитного учреждения сохранять тайну по операциям клиентов[7] .

Иную точку зрения имеет О. Олейник, которая считает, что сведения, уста­навливаемые кредитной организацией, должны быть соотносимы с ее клиента­ми: «если даже банк в ходе предоставления, например, кредита получит какие-либо сведения о состоянии здоровья клиента или его семейном положении, эти сведения, а не только операции, произведенные для выдачи кредита, могут быть включены в банковскую тайну»[8] .

Л. Ефимова, говоря об иных сведениях, также полагает, что к ним могут от­носиться любые данные о правовом, семейном и т. п. положении клиента, кроме тех, которые перечислены в постановлении Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 года № 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерче­скую тайну»: например, информация о наличии у клиента несовершеннолетнего ребенка, на содержание которого он регулярно переводит деньги, должна быть включена в понятие банковской тайны[9] .

Вместе с тем указанная в приведенных выше примерах информация не расширяет содержание банковской тайны, установленное ст. 857 ГК РФ, а, напро­тив, охватывается понятием «сведения о клиенте», которое согласно указанной статье Кодекса наряду с информацией о счете (вкладе) и операциям по счету составляет содержание банковской тайны.

Таким образом, содержание банковской тайны, закрепленное ст. 857 ГК РФ, предполагает распространение режима банковской тайны на все сведения о кли­енте при условии, что такие сведения получены банком в ходе его профессио­нальной деятельности.

Как справедливо отмечает О. Олейник, именно деятельность банка, «осуществляемая профессионально, является критерием для определения характера сведений, составляющих банковскую тайну». Другие авторы также обращали внимание на данный аспект банковской тайны. Так, Д. Куршаков определял банковскую тайну как профессиональное обязательство банка дер­жать в строжайшей тайне всю информацию, относящуюся к финансовым и личным аспектам деятельности клиентов и некоторых третьих лиц, при условии, что такая информация по­черпнута в результате нормального банковского обслуживания этих клиентов[10] . В этом плане банковская тайна соотносится с иными видами профессиональной тайны, такими, как тайна стра­хования, нотариальная, налоговая, врачебная и т.п.[11]

2.О соотношении банковской тайны и коммерческой тайны банка

В юридической литературе нет единого мнения по вопросу о соотношении банковской тайны и коммерческой тайны банка. Является ли первая особым случаем второй, либо это самостоятельные правовые институты?[12] При этом преобладает точка зрения, в соответствии с которой банковскую тайну относят к особой, или спе­цифической, разновидности коммерческой тайны.

Вместе с тем ряд авторов обоснованно не разделяют такого подхода. С этой позицией стоит согласиться. С. Сарбаш, рассматривая проблему соотношения банковской и коммерческой тайны, приходит к выводу о том, что «нормы о банковской тайне скорее дополняют правовой ре­жим коммерческой и служебной тайны, нежели поглощаются последними».[13] Некоторые принципиальные отличия между понятиями «банковская тайна» и «коммерческая тайна» отмечают авторы учебника «Банковское право Российской Федерации. Общая часть»[14] . Но наиболее последовательной представляется позиция О. М. Олейник, которая на основе сравнительного анализа институтов банковской и коммерческой тайны приходит к выводу о том, что банковская тайна представляет собой особый правовой режим, не своди­мый ни к одному ранее известному правовому режиму информации[15] .

Сравнительный анализ гражданско-правовых норм, регулирующих режимы указанных видов конфиденциальной информации, позволяет сделать вывод об

ошибочности определения банковской тайны как вида коммерческой.Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Из этого определения усматривается вывод: законодатель предоставляет об­ладателю информации право самому определять круг сведений, составляющих коммерческую тайну. Необходимость соблюдения коммерческой тайны может вытекать и из закона. Так, со­гласно п. 4 ст. 10 Федерального закона «О бухгалтерском учете» коммерческой тайной явля­ется содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности.

При этом установлены следующие ограничения: во-первых, такая информация должна отвечать изложенным выше требованиям; во-вторых, сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами[16] .

Информация, которая составляет коммерческую тайну, закрепляется предприятиями, учреждениями и организациями, в том числе кредитными организациями, в локальных нормативных актах, а обязанность ее соблюдения возлагает­ся на работников в трудовых договорах (контрактах) и на контрагентов в граж­данско-правовых договорах. Ответственность за нарушение коммерческой тайны может наступить только при ее надлежащем правовом оформлении.

Такая ответственность установлена заключается в обязанности возместить причиненные разглашением коммерческой тайны убыт­ки и возлагается на лиц, незаконными методами получивших такую информа­цию, на работников, разгласивших коммерческую тайну вопреки трудовому до­говору (контракту), и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору.

Напротив, как уже отмечалось, законом закреплен исчерпывающий круг сведений, составляющих банковскую тайну (п. 1 ст. 857 ПС РФ), и установлена ответственность банка за разглашение таких сведений (п. 3 ст. 857 ГК РФ), которая наступает независимо от правового оформления обязанности ее соблюдения.

Таким образом, разграничение законодателем режимов банковской и коммерческой тайны вполне логично, ибо каждый из них защищает различный объект информации: режимом банковской тайны охраняется конфиденциальная информация, затрагивающая интересы клиентов банка, тогда как коммерческая тайна, прежде всего, защищает интересы самого банка.

В плане соотношения указанных видов конфиденциальной информации точнее было бы вести речь о банковской и коммерческой тайне как относительно самостоятельных разновидностях конфиденциальной информации, то есть документированной информации, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством (ст. 2 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации»).

Вместе с тем указанное выше не исключает возможности включения кредит­ной организацией как сведений, составляющих банковскую тайну, так и сведений, составляющих коммерческую тайну, в состав конфиденциальной информа­ции, перечень которой закрепляется в локальном нормативном акте.

Банковские правила используют и другую терминологию в определении режима конфиденциальной информации. Так, Указанием Банка России от 7 июля 1999 года № 603-У[17] регулируется режим служебной информации, которая опре­деляется как любая информация, имеющаяся в распоряжении кредитной органи­зации, не являющаяся общедоступной и содержащая сведения об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, об операциях (сделках) кредит­ной организации и ее клиентов на финансовых рынках, которая ставит сотрудни­ков кредитной организации, обладающих такой информацией в силу своего слу­жебного положения или трудовых обязанностей, в преимущественное положе­ние по сравнению с другими субъектами финансового рынка. Сотрудники кре­дитной организации подписывают обязательство о неразглашении конфиденци­альной информации.

3. О преступлениях, направленных на незаконное получение информации.

Очевидно, что лица, незаконно получающие или разглашающие банковскую тайну, преследуют корыстную цель. Т.к. ее умелое использование может привести к получению прибыли.

Признаки противоправности и безвозмездности изъятия таких сведений вместе с материальными носителями, на которых эта информация содержится, как факт изъятия сомнению не подлежат. В ситуациях, когда сведения были лишь скопированы, изъятие тоже имеет место, т.к. предметом данного преступления является не носитель информации, а информация как таковая. Причем информация носит характер тайны.

Незаконное копирование (и даже просто доступ к такой информации) приводит к исчезновению тайны (ее важнейшего ценностного признака), а следовательно, к изъятию из фондов собственника части его имущества.

Ведь, несмотря на то, что информация, составляющая банковскую (и коммерческую тоже) тайну, как таковая, не является предметом материальным, она является объектом права собственности и имеет, как уже сказано, действительную или потенциальную коммерческую ценность. Вследствие утечки информации, составляющей банковскую тайну, теряется ее ценность, что может привести к невосполнимому ущербу, который понесут банки и их клиенты, считающиеся по праву ее собственниками.

Проблема состоит в том, что преступления, направленные на незаконное получение информации и являющиеся преступлениями против собственности, мы не можем назвать имущественными преступлениями в строгом смысле слова в виду того, что российское гражданское законодательство не относит информацию к имуществу. В этой связи непоследовательно отнесение к преступлениям против собственности посягательства лишь на одну из ее разновидностей – имущество.

Разрешение дилеммы видится либо в замене термина «имущество» в примечании к ст. 158 УК РФ на термин «собственность» законодателем, либо в расширенном толковании имущества правоприменительными органами.[18]

Заключение.

В законодательстве о банковской тайне, к сожалению, больше вопросов , чем ответов. Например, « кредитная организация, Банк России гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов». А в чем заключается эта гарантия, каковы ее составляющие, какие условия должны при этом выполняться? [19]

Между тем, ни у кого не вызывает сомнений, что институт банковской тайны не маловажен для нормального функционирования экономики. С одной стороны, он является частным случаем коммерческой тайны, когда речь идет об обеспечении тайны об операциях, о счетах и вкладах, что может являться предметом защиты информации в процессе функционирования коммерческой организации. С другой – это одна из граней обеспечения личной тайны гражданина. С третьей – банковская тайна выполняет определенную охранительную функцию, обеспечивая недоступность сведений о финансовом положении юридических лиц и граждан, и тем самым предохраняя их от противоправных намерений и действий.

Чем выше уровень защиты данной информации, тем соответственно выше авторитет кредитной организации и круг ее потенциальных клиентов. Знаменитые швейцарские банки славятся безусловной сохранностью сведений о вкладах и операциях клиентов, что является немаловажным условием обеспечения стабильности их работы и, наверное, благосостояния этого небольшого европейского государства.

Я надеюсь, что исправление ошибок действующего законодательства, а также эффективное правовое регулирование в будущем поможет достичь подобного уровня или как можно ближе к нему приблизиться.

Список литературы.

1. Братко А.Г. Банковское право России. - М.: Юридическая литература. – 2003.

2. Балабанова И. Т. Банки и банковское дело : Учебник. – СПб.: Питер: 2002 г.

3. Д. Гончаров. О банковской и коммерческой тайне. // Законность. 2000, №1

4. Ерпылева Н.Ю. Банковское право России: современные проблемы // Гражданин и право. - №1, 2. - январь, февраль 2002 г.

5. И. Ахидова. Банковская тайна и аналогия закона.// Хозяйство и право. 1999, №10.

6. Н.Д.Эриашвили; рец. Н.М.Коршунов. - М. : ЮНИТИ : Закон и право, 2005. - 527 c.

7. Д. Гончаров. О банковской и коммерческой тайне. // Законность. 2000, №1

8. С. Карчевский. Банковская тайна: проблемы правового регулирования. // Хозяйство и право, 2000, №4.

9. Маркелова К.А. Банковская тайна: правовые аспекты. Дис. ... к.ю.н. Саратов, 2000 г.

10. Фетисов Г.Г. Устойчивость, стабильность, равновесие и надежность банковской системы: понятия и критерии оценки // Законодательство и экономика. – № 8. - август 2002 г.

11. Фетисов Г.Г. Экономическое и организационно-правовое обеспечение устойчивости банковской системы // Адвокат. - №9. - сентябрь 2002 г. – с.21

[1] Гвирцман М.В. Правовое регулирование банковской тайны // Деньга и кредит. 1992. № 6; Ефимова Л.Г. Банковская тайна: сравнительный аспект//Бизнес и банки. 1991. №46.

[2] О.М. Олейник. Основы банковского права. Курс лекций. – М.: Юристъ, 1999, стр. 218-219.

[3] Олейник О. Правовые проблемы банковской тайны // Хозяйство и право, 1997, № 6, с. 135; Никулин А. Ю. Проблематика правового регулирования банковской тайны // Деньги и кредит, 1998, № 7, с. 69.

[4] Сарбаш С. В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практи­ки. — М.: Статут, 1999, с. 143.

[5] Сарбаш С. В. Указ. соч., с. 146.

[6] Гражданское право. Ч. 2. Обязательственное право / Под ред. В. В. Залесского. — М.: МТК «Восточный экспресс», 1988, с. 394.

[7] Агарков М. М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. — М.: Изд-во ВЕК, 1994, с. 152.

[8] Олейник О. Правовые проблемы банковской тайны // Хозяйство и право, 1997, № 7, с.147.

[9] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (поста­тейный) / Рук. авт. колл. и отв. ред. — доктор юрид. наук, проф. О. Н. Садиков. — М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", издательская группа ИНФРД-М-НОРМА, 1996, с. 430

[10] Кур­шаков Д. Банковская тайна // Закон, 1998, № 2, с. 65.

[11] С. Карчевский. Банковская тайна: Проблемы правового регулирования. // Хозяйство и право. 2000, № 4.

[12] П. Скобликов. Коммерческая и банковская тайна: проблемы правового регулирования // Российская юстиция. – М.,1997г., №11.

[13] Сарбаш С. В. Указ. соч., с. 149.

[14] Под общ. ред. акад. Б. Н. Топорнина. — М.: Юрист, 1999, с. 249.

[15] Правовые про­блемы банковской тайны // Хозяйство и право, 1997, № 6, 7.

[16] Постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 года № 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну».

[17] Вестник Банка России, 1999, № 41.

[18] Д. Гончаров. О банковской и коммерческой тайне. // Законность. 2000, №1, стр. 52.

[19] А.А. Фатьянов. Тайна как социально – правовое явление. Ее виды. // Государство и право. – М., 1997, №11, стр. 12.