Книга: Юридична методологія (Циппеліус)

Міністерство освіти і науки України

Чернівецький національний університет

імені Юрія Федьковича

Р. Ціппеліус

Юридична методологія

Чернівці

"Рута"

2003

УДК:

ББК:

Друкується за ухвалою редакційно-видавничої ради

Чернівецького національного університету імені

Юрія Федьковича

Рецензенти:

ББК:

ISBN © Видавництво "Рута", 2003

З М І С Т

Вступ ...........................................................................................................................

Умовні скорочення ...........................................................................................

Глава І. Поняття і функція права ...........................................................

1.1. Право як впорядкована сукупність наказів ..............................................

1.1.1. До історії цього питання ......................................................................

1.1.2. Перевірка цієї тези (про право як накази)...........................................

1.2. Право як „закон в дії” ....................................................................................

1.3. Право як інструмент для встановлення справедливості ........................

1.3.1. Завдання знайти справедливе рішення................................................

1.3.2. Міра справедливих рішень...................................................................

1.4. Закони як об'єктивовані правила ................................................................

1.4.1. Слова як позначення для явищ...........................................................

1.4.2. „Суб'єктивне” чи „об'єктивне” тлумачення? ......................................

1.4.3. Зміна (міграція) значення законів.......................................................

Глава II. Побудова і взаємозв'язок норм права .............................

2.1. Юридичний склад і правовий наслідок .....................................................

2.1.1. Взаємозв'язок між юридичним складом і правовим наслідком.......

2.1.2. Правовий наслідок................................................................................

2.2. „Основні юридичні склади” і доповнюючі положення ............................

2.3. Конкуренція норм права ...............................................................................

Глава III . Тлумачення, доповнення і виправлення

законів ..................................................................................................

3.1. „Класичні” критерії тлумачення .................................................................

3.2. Словесна вихідна база і простір для тлумачення закону ........................

3.2.1. „Конструкція" словесної вихідної бази...............................................

3.2.2. Звичайне мовне значення (слів)...........................................................

3.3. Аргументоване визначення “відповідного” значення слів ....................

3.3.1. Тлумачення як проблема легітимізації...............................................

3.3.2. Аргументи, які випливають з мети закону.........................................

3.3.3. Аргументи з контексту.........................................................................

3.3.4. Аргументи справедливості...................................................................

3.3.5. “Аналіз рішень”....................................................................................

3.3.6. Співвідношення між аргументами тлумачення..................................

3.3.7. Відкриті питання...................................................................................

3.4. Доповнення і уточнення законів ..................................................................

3.4.1. Висновок про наявність прогалини.....................................................

3.4.2. Заповнення прогалин в законі..............................................................

3.5. Типізуюче порівняння ситуацій (випадків) ...............................................

3.5.1. Типізуюче порівняння ситуацій (випадків) як засіб тлумачення і заповнення прогалин

3.5.2. Типізуюче порівняння ситуацій у взаємозв'язку з іншими аргументами

3.5.3. Уточнення правових наслідків шляхом типізуючого порівняння....

3.6. Дієвість і легітимність добудови права ........................................................

3.6.1. Розвиток права з огляду на його реалізацію......................................

3.6.2. Залежність від попередніх рішень.......................................................

3.6.3. Легітимність добудови права...............................................................

3.6.4. Щодо чинності неправильної добудови права ...................................

Глава IV. Застосування норм права .....................................................

4.1. Пошук “належної” норми права ..................................................................

4.1.1. Методи „доступу”.................................................................................

4.1.2. Функція розсудливості.........................................................................

4.2. Питання фактичних обставин ситуації .......................................................

4.2.1. Питання фактичних обставин і правової сторони справи..................

4.2.2. Встановлення фактів............................................................................

4.2.3. Особливості встановлення фактів у суді............................................

4.3. Юридична кваліфікація і простір (межі) тлумачення .............................

4.3.1. Юридичний силогізм............................................................................

4.3.2. Конкретизація: тлумачення чи кваліфікація?.....................................

4.3.3. Прийнятні рішення...............................................................................

4.4. Рішення, що приймаються на розсуд ...........................................................

Глава V. Логічна формалізація і автоматизована

обробка даних в праві ................................................................

5.1. Логічна формалізація в праві .......................................................................

5.1.1. Ідея “калькульованого” права.............................................................

5.1.2. Межі застосування калькульованого права.......................................

5.2. Електронна обробка даних у праві ..............................................................

Післямова ................................................................................................................

ДОДАТОК ......................................................................................................................

ВСТУП

Перебільшення - дитя моди. В юриспруденції нерідко стає модою або перебільшувати значення раціонального правозастосування, особливо його логічних засобів (як це роблять прихильники школи юриспруденції поняття[1] ), або (за прикладом школи вільного права[2] ) недооцінювати його.

З одного боку треба, щоб закон пропонував конкретні раціонально обґрунтовані рішення - саме це випливає з принципів поділу влади і правопевності[3] . Через цю потребу перед догматикою права постає завдання встановити смисл його авторитетних рішень “за всіма правилами мистецтва” правозастосування, а потім дотримуватись цього смислу. З іншого ж боку поряд з конкретикою від права вимагають справедливості, адже справедливість є першорядною функцією права. Ця функція, яка полягає в пошуку консенсуальних рішень з питань, які стосуються справедливості, проявляє себе там, де семантика і логіка залишають простір для пошуку, не даючи відповіді на поставлені запитання. Адже нерідко трапляються ситуації, у яких розтлумачена за всіма “правилами мистецтва” правозастосування норма закону не забезпечує справедливого вирішення справи. Якщо в таких випадках несправедливість є такою важкою, що її подолання є важливішим, ніж згадані вище принципи поділу влади і правопевності, які вимагають точного дотримання букви закону, то це може привести до уточнення або й виправлення закону (див. §3 част. І; §11).

Ця праця відштовхується від тих уявлень і філософських концепцій, які представлені в книзі “Філософія права”. Питання, які висвітлені в ній, або не розглядаються взагалі, або ж лише побіжно згадуються тут. Це стосується в першу чергу концепції про те, що розвиток права відбувається через таке собі “експериментальне мислення”, яке є спробою пошуку справедливих і, водночас, життєздатних, практично можливих рішень проблем і конфліктів, які супроводжують людське співіснування. Ці рішення, однак, постійно перевіряються і повинні перевірятись - чи належною мірою забезпечено справедливість, чи не має можливості або й потреби їхнього вдосконалення (див. §11 зазначеної книги). Ця праця також написана на основі тези про те, що керована здоровим глуздом совість кожної окремої людини є останньою інстанцією з питань справедливості і що саме це є основою, на якій слід будувати потенційно консенсуальні уявлення про справедливість і шляхом розумних міркувань уточнювати всі деталі цих уявлень (див. також §11 част. II п. 4, §18 і далі зазначеної книги). Однак питання конфліктів між законом і справедливістю (див. §6 і §26 зазначеної книги) і щодо частки систематичних (логічних тощо) і абстрактних (етичних) міркувань при вирішенні правових проблем (див. §38 част. ІІІ, §39 зазначеної книги) розглянуті не в цій, а в згаданій вище праці.

Початківцю, який шукає першої, приблизної поради щодо застосування закону в конкретній життєвій ситуації, варто розпочати з §6 і §14 цієї книги.

Умовні скорочення

BGB - Burgerliches Gesetzbuch

BGHZ - Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen - Зібрання рішень Федерального вищого суду Німеччини у цивільних справах

BVerfGE - Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht - Зібрання рішень Федерального конституційного суду Німеччини (офіційне видання)

ff. -fortfolgende - і далі

S. - Seite - сторінка

StGB - Strafgesetzbuch - Кримінальний кодекс Німеччини

StPO - StrafprozeBordnung - Кримінально-процесуальний кодекс Німеччини

usw.-und so weiter-і так далі

ZPO - ZivllprozeBordnung

абз. - абзац/абзаци;

див. - дивись/дивіться

КЗпП України - Кодекс законів про працюУкраїни

КК України - Кримінальний кодекс України

КПК України - Кримінально-процесуальний кодекс України

напр. - наприклад

оЮС - (ознака) юридичного складу

п. - пункт/пункти

ПН - правовий наслідок

порівн. - порівняй/порівняйте

реч. - речення

С. - сторінка/сторінки

ст. - стаття/статті

ЦК України - новий Цивільний кодекс України (вступає в силу з 01.01.2004)

ЦК УРСР - Цивільний кодекс Української РСР (втрачає силу з 01.01.2004)

част. - частина/частини

ЮС - юридичний склад

Глава І. Поняття і функція права

Об'єкт дослідження визначає вибір методу, за яким його треба досліджувати. Які питання ставить право як об'єкт і яким чином дається відповідь на ці питання - випливає з функції і сутності права. Отже звідси слід починати.

Право - це правила поведінки (див. §1). Виходячи з класичної різниці між тим, що називають теорією і тим, що називається практикою неважко зауважити, що правові норми, право взагалі служить для впорядкування діяльності, а не для пізнання світу чи природи. Тобто врешті решт право продукує практичні норми, вказівки до дії (або й бездіяльності). Все, що міститься в праві, зрештою є або наказом робити щось чи не робити чогось чи й зовсім нічого не робити або частиною такого наказу (як наприклад правове визначення), або описом обставин, які є передумовою певної індивідуальної чи колективної або й загальної поведінки і самої цієї поведінки (ще такі норми можна назвати уповноваженням - наприклад уповноваженням відступити від умови договору купівлі-продажу чи розглянути встановленої форми заяву на отримання субсидії тощо). З точки зору методології це є важливим для того, щоб, приміром, збагнути будову тієї чи іншої норми права; тип останньої відразу ж наштовхне на усвідомлення того, яке саме правило поведінки (наприклад, обов'язок, уповноваження тощо) матиме місце за яких саме передумов (див. §5). Визначення конкретного обов'язку поводитися так чи інакше, тобто питання щодо конкретних дій чи бездіяльності (наприклад, обов'язку відшкодувати завдану шкоду чи обов'язку розслідувати злочин і переслідувати злочинців) і питання норми права, яка передбачає цю поведінку і служить її обґрунтуванням - ці два питання вказують напрямок, яким слід рухатись для отримання відповіді на питання про вирішення конкретної ситуації, конкретного випадку (див. §14 част. I п. а).

Право - це закріплені, “реалізовані” правила поведінки (див. §2). Це з одного боку означає, що за умови їх дотримання є висока ймовірність досягти свого (в крайньому випадку - шляхом певної внормованої процедури - наприклад цивільного процесу); крім цього з точки зору методології це важливо також для питань розвитку, добудови права (див. §13 част. І). З іншого боку - право “з самого початку”, тобто з моменту своєї появи передбачає конкретизацію і застосування в кожному конкретному випадку (див. §14 і далі); лише застосування права дає підстави говорити про його “здійснення”, про його “попадання в ціль”.

Функцією норм права є справедливе вирішення правових проблем (див. §3 част. І). Тому вимога справедливості впливає на методологію міркування і навіть значною мірою визначає її. Ця функція права (яку ще називають „функцією пошуку справедливості") надає важливі аргументи і не лише скеровує напрямок тлумачення (див. §10 част. IV), а й застосовується для доповнення і виправлення законів (див. §11).

Закони - це передані словами правила (див. §4 част. І). Передача словами робить текст закону об'єктом різних напрямків семасіології (науки про лексичні значення слів), які складають значну частину юридичної методології (напр. див. §4 част. II і III; §9 част. 11; §10).

1. 1 . Право як впорядкована сукупність наказів

Право, так само як норми порядності та моралі, регулює людську поведінку. Таке управління поведінкою принципово відрізняється від фізичних чи біологічних регулятивних процесів. Останні послуговуються природними, „натуральними" закономірностями, які в свою чергу є об'єктами теоретичного розгляду. Нормативні ж, правові приписи наказують здійснити дію чи утриматись від неї і мотивують таким чином вольові рішення людини; з подібними наказами і рішеннями мають справу науки про „практику життя" - до таких належить і право.

1.1.1. До історії цього питання.

Різниця між теорією і практикою, тобто між розглядом явищ, спрямованим на виявлення чогось нового, на “теоретизування”, і між встановленням практичного порядку дій була відома ще за античних часів[4] . Проти натуралістичного монізму (ідеї природної визначеності поведінки), прихильники якого вважали людську поведінку достойною бути лише об'єктом вивчення для природничих наук, значно пізніше висловився Самюель Пуфендорф: людська дія не повинна розглядатись як звичайний причинно-наслідковий процес; навпаки - люди мають здатність відповідно до власного волевиявлення поводитись так чи інакше; при цьому їх мотивація може грунтуватись на покладених на них обов'язках, тобто на тому, що “повинно бути”[5] .

Відштовхуючись від ідеї Канта про різницю між тим, що повинно бути і тим, що є, тобто наявним[6] , неокантова філософія права представила право як певним чином впорядковану сукупність наказів і заборон, як сукупність “мус-норм”. Право не просто описує (юридичне важливі) факти, воно вказує на необхідність дії (або бездіяльності), воно є “прескриптивним”. Тут брало свій початок передусім “чисте право” Ганса Кельзена, “чистота” якого полягала саме в тому, що воно мало бути звільненим від ненормативних висловлювань і займатись лише згаданими мус-нормами[7] . Така спрямованість права допомагає розкрити лише смисл правових норм. Однак як буде показано нижче (див. §2), їх дієвості не можна досягнути лише за рахунок “чистої нормативності”.

Осмислення нормативної структури права лежить також і в основі теорії імперативів[8] . Основна теза цього вчення звучить так: право складається з правових імператив, тобто з (всеосяжних) наказів. Передусім тут йдеться про те, що право за своєю суттю - це приписи, накази. І це - основне. Однак крім “нормативності” (“наказовості”) виникає наступне питання - чи можуть приписи права бути встановленими якимось іншим чином аніж через державну владу, наприклад через звичаї, що тривалий час побутують у суспільстві, або й як вираз “вищого”, тобто надпозитивного права. Однак це питання можна виокремити з питання методології в іншу тему.

1.1.2. Перевірка цієї тези (про право як накази.)

Отже, суть правових висловлювань загалом - встановити обов'язок вчинити певну дію чи дії або утриматись від них.

Однак вже перший погляд на конкретні норми, конкретні статті закону змушує засумніватись у цьому. Так, §223 абз. 1 StPO встановлює: «Той, хто завдає тілесні ушкодження іншій особі чи спричиняє шкоду здоров'ю іншої особи карається позбавленням волі на строк до 5 років чи грошовим штрафом". Аналогічно виглядає ст. 125 КК України, яка встановлює: «1. Умисне легке тілесне ушкодження - карається штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот годин, або виправними роботами на строк до одного року". Ці висловлювання мають форму розповідного речення. Слів на кшталт “повинен”, “може”, “зобов'язаний” чи інших модальних дієслів чи спонукальних зворотів тут взагалі немає. Однак ці висловлювання не можуть вважатись простим описом фактів. Вони також не означають, що кожен, хто вчинив іншому умисне легке тілесне ушкодження справді буде покараний у тому сенсі, які це є з природними закономірностями. Наприклад, закон всесвітнього тяжіння каже, що кожне яблуко підняте над земною поверхнею таки впаде на неї; але покарання злочинця - на жаль не природна закономірність. Ця (людська, а не природна) норма з одного боку каже людям не ушкоджувати один одного; з іншого ж - попереджує, що той, хто вчиняє ці ушкодження, буде покараний. Тому цей припис кримінального права можна розкласти на дві окремих норми: “первинну”, яка регулює людську поведінку, і “вторинну”, або “норму-санкцію”, яка зобов'язує правоохоронний орган, суддю зреагувати на порушення первинної норми - тобто вдатися до покарання (див. §2).

По-іншому сказано в нижченаведеному положенні (Боннського) Основного Закону (Конституції) Німеччини “Федеральний уряд, Федеральний міністр або уряд землі можуть бути уповноважені законом на видання правових положень” (ст. 80 абз. 1 реч. 1). Аналогічно виглядає ст. 92 реч. 2 п. 7 Конституції України, яка встановлює: “Виключно законами України встановлюються ... державні свята”. В обох наведених приписах не йдеться про будь-який “обов'язок”, “мус”. Однак тут встановлюється процедура того, як саме можуть (у першому випадку) прийматись правові положення або (у другому) встановлюватись державні свята. Такі норми-уповноваження також вписуються у схему про право як певним чином впорядковану сукупність наказів: а саме як опис обставин, за наявності яких і тільки за цієї умови виникатимуть певні приписи. Такі уповноваження слугують не лише прийняттю абстрактних норм права на певну тему, а й уповноважують до вчинення певних конкретних дій. Вони навіть можуть уповноважити своїх адресатів на те, щоб зобов'язати інших до вчинення чи утримання від вчинення певної конкретної дії (дій). Так, наприклад, представник дорожньо-патрульної служби може зобов'язати учасників дорожнього руху дотримуватись певної поведінки (див. §36 Положення про дорожній рух). Так само військовослужбовці Управління державної охорони України під час здійснення державної охорони мають право тимчасово обмежувати або забороняти рух транспортних засобів та пішоходів на вулицях і дорогах (ст. 18 п. 3 Закону України “Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб”). Інший приклад наведено в §305 BGB: “Для виникнення зобов'язання з правочину ... між причетними особами повинен бути укладений договір..." В українському праві подібний приклад (однак ширший, оскільки він стосуватиметься і позадоговірних підстав виникнення зобов'язання) знаходимо в ст. 151 ЦК УРСР, де встановлено, що “Зобов'язання виникають з договору або інших підстав, зазначених у ст. 4 цього Кодексу”. Новий Цивільний кодекс України (ЦК України), який вступає в силу з 1.01.2004, в ст. 547 част. 2 передбачає: “Зобов'язання виникають з договорів та інших правочинів, передбачених законом, а також з договорів та інших правочинів, які хоч і не передбачені законом, проте й не суперечать йому. Зобов'язання також виникають внаслідок заподіяння шкоди, безпідставного збагачення та інших підстав, зазначених у цьому Кодексі”. Ці приписи пояснюють, за яких умов виникають обов'язки між покупцем і продавцем, між наймодавцем і наймачем, між виконавцем і замовником.

Наведені в §305 BGB вимоги не повністю вичерпують передумови виникнення зобов'язання. За яких передумов буде вчинено дійсний (такий що має правові наслідки) правочин встановлює §104 і далі BGB. З-поміж іншого тут встановлено, що: “Недієздатним є 1. той, кому не виповнилось сім років; 2....; 3...." (§104 BGB. І: „Волевиявлення недієздатної особи є нікчемним” (§105 абз. 1 BGВ). Йдеться ж тут про дещо віддалені негаторні (заперечуючі) передумови виникнення правових обов'язків. Слід також зауважити, що передумови виникнення зобов'язання, які наведені у згаданій вище ст. 151 реч. 2 ЦК УРСР, не є вичерпними. Передумови чинності угоди також не обмежуються вимогами ст. 4, згаданої в ст. 151 реч. 2 ЦК УРСР [9] . Вони, наприклад, закріплені в ст. 11 ЦК УРСР і багатьох наступних. Так ст. 11 встановлює: “Здатність громадянина своїми діями набувати цивільних прав і створювати для себе цивільні обов'язки (цивільна дієздатність) виникає у повному обсязі з настанням повноліття, тобто після досягнення вісімнадцятирічного віку”. Очевидно, що повноліття - тобто досягнення 18-річного віку - є передумовою виникнення зобов'язання.

З цього прикладу стає очевидним, що для того щоб скласти всі елементи „мозаїки", тобто тих приписів, з яких складається один подібний наказ чи одне правило поведінки, треба поміркувати. Часто в процесі таких міркувань виявляється, що норма права розпорошена на окремі „фрагменти", які іноді буває важко ідентифікувати як Ті елементи, як модифікуючі або зобов'язуючі чи навпаки звільняючі від зобов'язання частинки (див. §6)[10] .

Що мається на увазі, коли йдеться про приписи на кшталт „права щось роби/по"? Вони або підтверджують, що певні дії не е забороненими, або визначають, що за встановлених передумов загальна заборона не діє. Так наприклад існує загальна заборона будувати без наявного на це дозволу. Однак самого слова „заборона" чи „заборонено" закон не вживає, як і не встановлює, що право будувати фактично є винятком із загальної заборони. Він лише встановлює, за яких обставин (передумов) ця заборона для певної особи і на ревній території не діє - тобто коли особа має „дозвіл"[11] . Така нормативна схема (заборона і спеціальний дозвіл в кожному окремому випадку) діє як технічний засіб, який скеровує питання забудови в бажаному напрямку.

Дещо складнішим є нормативний зміст речових прав, наприклад, зміст права власності на певну річ. Щодо нього виникає сумнів: а чи не врегульовано таким чином не поведінку, а специфічні “буття” - тобто явище відносин владарювання особи - власника над своєю річчю? Чи можна описати речові права одним чи декількома наказами, правилами поведінки взагалі? Відповідь на це запитання буде очевидною, якщо спробувати більш глибоко проаналізувати ті права і обов'язки, які виникають у власника та інших осіб щодо своєї власності. Легко зауважити, що право власності стосується й інших осіб і містить для них певні накази. Відразу ж можна відзначити, що цим особам забороняється розпоряджатись чи користуватись чужою власністю: її не можна забирати, пошкоджувати, руйнувати тощо. Тобто інші особи зобов'язані дотримуватись щодо відповідної речі певної “бездіяльності”. Приписи, якими врегульовано перехід власності, визначають ті передумови, за яких змінюються носії згаданої в попередньому реченні сукупності прав і обов'язків - тобто попередні і майбутні власники. Ця зміна в свою чергу також відбувається шляхом виконання її учасниками - (дотеперішнім) власником і набувачем певних правил поведінки (див. §5 част. II). Такими правилами може бути передача речі, внесення запису до певного реєстру тощо. Взагалі питання: „чи є всі інститути права лише сукупністю (або сукупностями) правил поведінки чи чимось більшим?" набуває особливо чітких, окреслених контурів саме у випадку з власністю. Чи полягає власність особи над твариною передусім у тому, що існують певні відносини, наприклад турбота про тварину чи розпорядження нею, а вже потім ця власність означає що інші не мають права привласнювати собі цю тварину або, ще гірше, годувати отруєною ковбасою?

Відносини власника і речей, які перебувають у його власності, належать до тієї сфери життя, яка захищена інститутом права власності[12] . Забезпечення захищеності подібних сфер, а також інтересів, що в них реалізуються, є важливою, якщо не головною метою правового нормування і регулювання. Однак все це нічого не змінює по суті: правовим інструментом, який забезпечує реалізацію цього захисту є норми. Вони наказують вчинити ту чи іншу дію чи утриматись від неї, не діяти. Те ж, що зрештою використовується для реалізації права власності або те, що за необхідності доводиться в суді як реалізація права власності (стосується це собаки, власного саду чи чогось іншого) є нічим іншим, як правилами поведінки інших стосовно цієї власності. Цими правилами поведінки інших може стати їх обов'язок повернути власність, припинити вчиняти перешкоди на шляху здійснення права власності чи відшкодувати завдану шкоду. Навіть тоді, коли в суді буде подано заяву про встановлення факту, що має юридичне значення – це робиться для того, щоб зобов'язати інших до певної конкретної поведінки. Наприклад, встановлення права власності на певну річ зобов'яже інших “поважати це право” - тобто поводитись відповідним чином (див. вище): не користуватись чужою власністю, не розпоряджатись нею тощо. Приписи стосовно власності, як і приписи стосовно інших інститутів і галузей права, тобто взагалі приписи, що регулюють статус (наприклад права і обов'язки, які виникають зі статусу представника чи з дієздатності особи тощо) описують не “буття” чи його елементи, а людську поведінку - конкретні дії або бездіяльність чи сукупності таких дій, об'єднані однією типовою “поведінкою”.

Загалом “суб'єктивні права” є нічим іншим як обов'язками (переважно інших) і повноваженнями (правоможностями). Обов'язки (правила поведінки) зобов'язують поводитись так чи інакше, а уповноваження наділяють свободами вчинити ті чи інші дії. Правам при цьому протиставляються обов'язки. Так, наприклад праву продавця вимагати оплату за куплену річ протиставляється обов'язок покупця заплатити за неї. Понад те, продавець уповноважений подати позов на покупця, тобто це означає, що на основі цивільно-процесуального права (так званих вторинних або процесуальних норм) він може зобов'язати суд вчинити певні дії („розгляд справи") і цими діями на основі цивільного права („первинних" або матеріальних норм) в разі правомірності вимоги зобов'язати покупця сплатити ціну купленої речі. Слід зауважити, що якщо на користь однієї особи існує певне зобов'язання іншого, і перша особа не може змусити другу (за необхідності і за допомогою правоохоронних органів) до виконання цього зобов'язання, то не можна говорити про наявність прав, а лише про певну „перевагу" чи про потенційну користь. Тому за таких обставин можна говорити про певну вигоду і особу, яка потенційно може одержати цю вигоду, але не про право.

За своєю суттю і спрямованістю наказ (припис права) діє незалежно від того, чи буде йому слідувати той, кому наказ адресований, чи буде цей наказ виконаний - тобто, зрештою, чи буде поведінка такою, якої вимагає наказ чи ні. Смисл наказу не полягає в тому, щоб описувати фактичну поведінку людей - тобто те, що вони роблять чи не роблять, а в тому, щоб вимагати від них певної поведінки. Невиконання наказу не заперечує його чинність, його нормативний характер. З погляду соціології це описано як „очікувана поведінка іншого, стабілізована (нормативним) запереченням”[13] .

1.2. Право як „закон в дії”

За іншим підходом право є чинним саме так, як воно „здійсниться", тобто як і наскільки його дотримаються, виконають. Про чинне, “дійсне” у цьому сенсі право можна говорити тоді, коли його норми справді мотивують поведінку суспільства і його членів, коли норм дотримуються і коли їх виконання можна домогтись від іншого засобами права. Норми поведінки будуть лише тоді “дієвим правом”, коли його норми справді служитимуть орієнтиром поведінки для членів суспільства. Тобто „ефективність" права визначається не в останню чергу саме цим - його фактичним застосуванням. Цією ознакою - „реальністю" і дієвістю норм - право володіє разом з іншими соціальними регуляторами, такими як норми етики і звичаїв[14] .

Особливість гарантованого державою права полягає в особливій техніці його втілення в життя, а саме в тому, що воно (право) за крайньої потреби буде реалізоване за допомогою юридично впорядкованої процедури примусу, а якщо це буде необхідно (тобто якщо ті, чию поведінку регулює та чи інша норма, не виконають вимогу норми добровільно) - то через примус. Так наприклад високою є імовірність примусити покупця до сплати ціни купленої у продавця речі -(за крайньої потреби це буде досягнуто через винесення судового рішення і виконавчого провадження). Інші правові обов'язки, наприклад такі як не вчиняти вбивство людини, гарантуються санкціями кримінального покарання - тобто існує висока імовірність того, що порушення цього обов'язку переслідуватиметься прокуратурою чи міліцією і каратиметься судом і органами виконання покарань. Ця імовірність технічно означає, що поряд з “первинними" нормами - нормами, які безпосередньо регулюють поведінку особи, „на перший план" виступають інші, „вторинні" норми. Вони зобов'язують певні правоохоронні чи інші контролюючі органи вжити заходів до забезпечення дотримання цих „первинних" норм[15] . Такі обов'язки правоохоронних органів можуть знову ж таки забезпечуватись, “санкціонуватись” - наприклад дисциплінарними обов'язками працівників (службовців) цих органів і знову ж приписами кримінального права про службові (посадові) правопорушення і злочини. В кінці такого ланцюжка контрольної системи завжди може виникнути запитання - а хто ж контролює контролера (quis custodied custodies?). Такий стан „бездоглядності" певної наглядової норми може означати, що імовірність застосування цієї норми залежить від бажання тих, хто повинен її застосувати, адже „процесуальної" можливості змусити їх зробити це немає.

Звісно, зовсім не обов'язково, що гарантія права завжди доходить до насильства і виливається в невідворотній, неминучий примус чи таке ж неминуче покарання. Часто для особи достатньо лише добровільного бажання підпорядкуватись тій чи іншій нормі, остраху перед суспільним осудом такого непідпорядкування чи загрози застосування передбаченого процесуальними нормами примусу, щоб правопорядок став загальною схемою, орієнтиром для визначення правомірної поведінки.

Специфічна техніка примусу і обов'язковості, за допомогою якої забезпечується виконання і дотримання норм права є характерною ознакою гарантованого державою права. Його особливість тісно пов’язана зі здатністю держави як організації, яка має і застосовує засоби примусу, домагатись виконання своїх вказівок.

Методично питання застосування права досить часто пов'язане або й спричинене необхідністю “дoбyдoви” права. Часто трапляється ситуація, за якої на певному етапі застосування правової норми з'являються кілька варіантів її тлумачення, порушується питання про її співвідношення з певними загальними принципами права або виникає потреба встановити і заповнити прогалину в правовому регулюванні. Тобто: зростає імовірність того, що правозастосовчий чи правоохоронний орган схилиться до того чи іншого варіанту тлумачення і в певний спосіб, який відповідає цьому варіанту, вирішить конкретну справу. Таким чином, наприклад, при застосуванні покарання за невдалий замах на злочин з'явилась теорія суб'єктивності як пануюча позиція правників, з допомогою якої була пояснена (розтлумачена) відповідна кримінально-правова норма; таким самим чином набули чинності не передбачена (кримінальним правом) крайня необхідність як виправдовуюча обставина і широковідоме в цивільному праві позитивне порушення (умов) договору[16] , яке стало підставою вимоги задовольнити претензію, що виникає з такого порушення. Це означає, що починаючи з певного етапу розвитку (системи) права можна з високою імовірністю сподіватись на те, що суд покладе в основу свого рішення саме такий спосіб тлумачення, саме таке розуміння певної виправдовуючої обставини, саме ті ознаки, які необхідні наприклад для того щоб визнати претензію (вимагати визнання власного права), встановити межі відповідальності, визначити зміст уповноваження тощо і задовольнити їх (див. §13 част. І).

Поняття права з огляду на його застосування приводить до необхідності розгляду ще одного методологічного ланцюжка: при застосуванні права йдеться про питання встановлення двосторонньої, взаємної відповідності норми з одного боку і конкретного життєвого випадку, ситуації, яку необхідно врегулювати цією нормою, з іншого (див. §14 част. II); також постає питання відповідності тлумачення норми до особливостей, специфіки тієї ситуації, яка повинна регулюватись нею (див. §16 част. II); також повинна бути вирішена проблема підведення обставин конкретної ситуації під ознаки норми права, порівняння цих обставин і норми права і врегулювання ситуації відповідно до застосованої норми або відмови від її застосування. Тобто має місце проблема юридичної кваліфікації в широкому розумінні (див. §16 част. І).

1.3. Право як інструмент для встановлення справедливості

1.3.1. Завдання знайти справедливе рішення.

a) "Jus est ars boni et aequi". Право – мистецтво добропорядності і вміння віддати кожному належне. Ця фраза не випадково потрапила на титульні сторінки найважливішого і найвпливовішого твору юриспруденції[17] . Право повинне регулювати людську поведінку у такий спосіб, який потрібен для того, щоб вигоди (цінності, переваги) і обтяження (витрати, зобов'язання) були розподілені справедливо, суперечливі інтереси були задоволені у порядку, відповідному до їх ваги і значущості, ті, хто чинить карані діяння, отримували за них належну відплату, одним словом щоб панувала справедливість при вирішенні конфліктів, які виникають у суспільстві. Такі питання можуть формулюватись наприклад так: чи повинен виконуватись договір, укладення якого було вчинене під впливом умисного обману однієї сторони іншою? Чи зобов'язаний продавець на вимогу покупця прийняти назад придбану ним неякісну річ? Якщо так, то протягом якого строку? Яке покарання повинне бути накладене на крадія? За яких передумов можна будувати будинок? Крім цих конкретних існують ще й більш загальні питання справедливого соціального порядку, наприклад: Якими правовими моделями повинні бути встановлені компромісні рішення між потребами розвитку особистості, вільною приватною ініціативою і вільним і необмеженим користуванням власністю з одного боку і захистом соціальне слабких членів суспільства і справедливим розподілом суспільного продукту з іншого? Всі очікують на якомога справедливішу відповідь на ці та подібні запитання. В усякому разі подібні вимоги висловлюються і підтримуються суспільством незважаючи на те, що те чи інше адміністративне чи судове рішення, прийняте від імені суспільства, іноді виглядає вкрай несправедливо, а той чи інший закон подібні питання навіть і не намагається вирішити.

Поряд з вимогами творити і забезпечувати справедливість стоять потреби правопевності і прагнення оптимального, співрозмірного з інтересами оточуючих задоволення правомірних інтересів. Всі ці цілі треба враховувати в процесі тлумачення і доповнення законів (див. §10 част. І); вони перебувають у комплексному взаємозв'язку між собою, взаємно доповнюються, але можуть і суперечити одна одній. Право безумовно покликане служити оптимальному задоволенню суспільних інтересів, але результатом правозастосування не може бути просто „рівнодійний вектор”, тобто різниця між інтересами протилежного спрямування[18] , а їх справедливе упорядкування, визначення більш і менш важливих та зважене рішення. Загальність, з якою формулюються правові норми, служить правопевності, крім того через недопущення сваволі, тобто через унормування - також і справедливості загалом. З іншого боку через те, що не всі суттєві обставини тої чи іншої справи можуть бути враховані в загальному формулюванні норми, в конкретному випадку її застосування може мати місце несправедливе вирішення справи[19] . Справедливість і правопевність суперечать одна одній у тому випадку, коли, наприклад, формально правильне, але матеріально невірне рішення (наприклад, суд прийняв справу до провадження, виконав всі необхідні процесуальні вимоги, але прийняв помилкове або й умисно неправильне рішення); у цьому випадку залежно від обставин більш важливою може виявитись одна або інша складова - чи справедливість, чи певність[20] . Понад те існують норми, які мають виключно упорядковуючу функцію і не торкаються питань справедливості, не стосуються їх. Це наприклад можна сказати про правила дорожнього руху – “їхати дотримуючись правого краю проїжджої частини і обганяти ліворуч”. Однак попри всі вищенаведені застереження зі всією певністю можна стверджувати, що право покликане справедливо вирішувати конфлікти у людському співіснуванні.

Очевидність цього висновку проступає вже на ранніх етапах історії юриспруденції - в „соломонових" рішеннях, в вироках „кадіїв" - верховних жерців, і з особливою чіткістю - в прецедентному праві - в jus honorarium римських преторів і в англосаксонському case law, яке існує і діє досі. Конкретні випадки, життєві ситуації стали безпосереднім поштовхом до судового рішення. Виведені з цих рішень і викристалізувані подальшою практикою загальні принципи права мали своїм завданням справедливе вирішення життєвих конфліктів[21] . Однак і системи кодифікованого права так чи інакше містять компоненти суддівського права, принаймні при здійсненні суддями добудови права. Ця добудова розвиває і уточнює правову норму щодо тих її складових, до яких тлумачний, герменевтичний інструментарій пропонує кілька варіантів розуміння чи тих, які через прогалини в регулюванні потребують доповнення чи уточнення (див. §10 і далі). Подібним чином виконує свою функцію справедливого розв'язку конфліктів звичаєве право. Адже звичаєве право набуває чинності як правило поведінки лише, якщо воно вважається загальноприйнятим (визнаним) сприйняттям - opinio juris[22] громади (суспільства), якої стосується чинне право - гідним наслідування правилом чи сукупністю правил, порядком в певній сфері. Лише за цих передумов громада (суспільство) добровільно вважатиме ту чи іншу норму необхідною, обов'язковою (opinio necessltatis[23] ).

У зв'язку з тим, що сьогодні переважна більшість суспільних відносин впорядкована, врегульована законодавством, щодо нього також виникає питання - а чи забезпечує воно справедливість, чи гарантує її? Законодавство, там де воно не вироджується у сваволю, створює чи принаймні намагається створити справедливий порядок, справедливі правила поведінки чи їх сукупність через розумне, компетентне зважування протилежних інтересів. Законодавство намагається при створенні правових норм знайти справедливе вирішення проблем, що виникають у процесі людського співіснування. Однак такий принциповий підхід все-таки не виключає ні наявності нейтральних, „етично індиферентних" норм, ані можливості появи необдуманих або й несправедливих чи свавільних норм.

б) 3 функції права забезпечувати справедливе, відповідне до суперечливих інтересів і їх ваги рішення правових проблем витікає значна кількість висновків щодо методів права і правової методології.

Але тут діє одна умова: якщо законодавець законом вирішив ті чи інші питання права і юридичний склад відповідної норми може однозначно і безсумнівно бути встановленим за допомогою засобів тлумачення, то визначені в нормі критерії вирішення питання і наслідки цього вирішення - дії чи бездіяльність - є обов'язковими для того, хто застосовуватиме цю норму. Відтак можна сказати, що законодавець таким чином сам вирішив - що вважати справедливим а що - ні. Таке самообмеження догматики правозастосування відповідає принципу поділу влади і одночасно служить конституційному принципу рівності і принципу правопевності.

Терміни, які використовуються в законах, мають певний обсяг значень, вони переважно не є однозначними (див. §4 част. І; §9 част. II). Через багатозначність правової термінології виникає необхідність визначити методику тлумачення, за допомогою якої можна з'ясувати і навіть більш чи менш звузити значення того чи іншого терміну. Однак неточність навряд чи може бути повністю усунута, адже тлумачення - це не однозначний метод, він переважно потребує здійснення вибору між багатьма дискусійними варіантами і підходами. Такий вибір легітимізує себе через його найповнішу відповідність уявленням про справедливість (див. §10 част. IV). Така функціональна прив'язка тлумачення закону[24] до необхідності справедливого вирішення питання впливає спершу на саме розуміння спів закону. Прикладом такого розуміння може бути значення слова “легковажно” в німецькому кримінальному праві з одного боку і в цивільному щодо відшкодування завданої шкоди з іншого. Вони пояснюються тим, що приписи про кримінальну відповідальність і про цивільну відповідальність за завдання майнової шкоди дають відповідь на різні питання: §223 і далі StPO визначає, за яких обставин справедливо буде покарати людину. §823 част. І BGB на противагу цьому визначає лише те, коли слід відшкодувати завдану шкоду. Відносячи термін “легковажно” до різних правових проблем[25] (там - кримінальних, тут - цивільних) право вимагає тлумачення їх значення по-різному (порівн. Також: §10 част. ІІІ п. а): щоб зобов'язати до відшкодування шкоди достатньо, щоб особа не виявила необхідної в господарському обігу дбайливості (“об'єктивне поняття легковажності”). Для покарання ж, тобто для кари значно суворішої, ніж просте відшкодування, необхідно щоб особа, яка вчинила легковажно, була з огляду на свої особисті якості (рівень розумового розвитку, належні знання тощо) здатною виявити необхідну дбайливість і не заподіяти шкоду (“суб’єктивне поняття легковажності”).

Подібне різне значення одного й того ж слова можна зустріти в українському праві. Порівнявши наприклад припис ст. 87 реч. 1 і 2 КУ з одного боку і ст. 206 реч. 1 і 2 ЦК України з іншого, неважко побачити, що одне й теж слово „відповідальність" вживається в різних значеннях саме у зв'язку з віднесенням однієї відповідальності до конституційного[26] , а другої - до цивільного права.

Функція права як справедливого соціального регулятора важлива не лише для тлумачення. Якщо, незважаючи на всі зусилля знайти за допомогою тлумачення правової норми справедливе рішення, яке б відповідало уяві про справедливість або відчуттю справедливості, його не знайдено, то така правова норма потребує виправлення. Або це повинен зробити законодавець "de lege ferenda" (через майбутнє законодавство), або ж "de tege lata" (вже в чинному праві) слід встановити, що має місце прогалина в законі, яку повинен заповнити суддя (див. §11). Функція права справедливо вирішити проблему спрямовує таким чином не лише законодавчу діяльність, а й дає підстави для перевірки чинного закону - чи не потребує він уточнення або ж виправлення[27] .

Отже інструментарій правової техніки і герменевтики (зокрема тлумачення) поряд з основною (власне правозастосування) має ще й допоміжну функцію - спрямовувати рішення правових проблем у напрямку справедливого, внутрішньо несупе-речливого рішення, яке здатне захистити інтереси, які зачеплені правовим спором, відповідно до їх ваги і значущості. Відомим є анекдот, у якому римський юрист Бартолус спершу знайшов рішення конфлікту, який потрібно було розв'язати, і лише після цього звернувся до свого колеги Тігрінуса, щоб знайти щось, що б пасувало до його обґрунтування серед численних норм Corpus Juris; правозастосування, яке робиться таким чином, базується не на сваволі, як може здатись на перший погляд, а на намаганні знайти; рішення, яке задовольнятиме насамперед критерії справедливості[28] . Радбрух переніс цю думку на вибір методів тлумачення: „Тлумачення є результатом самого тлумачення – адже засіб, за допомогою якого розтлумачено правову норму - чи то аналогія, чи то аргумент від протилежного або від абсурду ми насправді обираємо вже після того, як в творчому доповненні або уточненні тексту правової норми рішення вже знайдене і залишилось його лише обгрунтувати”[29] . Іншими словами: суддя, який вирішує спірне питання у тій чи іншій ситуації, наперед створює собі „уявлення" про те, як він повинен вирішити. Таким чином, отримане уявлення керує потім плином його думки, яка шукає обгрунтування прийнятого рішення. Подібні думки висловлював і Йозеф Ессер[30] . Відлуння подібних міркувань відчувається в іронії Гете:

„При тлумаченні свіжість й бадьорість потрібні!

Без тлумачення будуть підстави невірні”[31] .

Теза про інструменти правової техніки як про допоміжні засоби (такі собі „знаряддя праці") звучить також в роботах Пилипа Гека: він звертає увагу на “еквівалентність конструкцій”, тобто на те, що „одні й ті самі думки можуть бути висловлені в різних формах". Особливо це явище впадає у вічі при порівнянні правових систем, де давно помічено, що право різних країн часто дає подібні відповіді на подібні питання, хоча підходи, методики і поняття, напрацьовані для вирішення цих питань, є абсолютно різними[32] . Вага визначень, специфічних понять, термінології, тобто термінологічний апарат загалом не повинен переоцінюватись - він лише один з можливих засобів пошуку відповіді на те чи інше питання.

в) В той же час не слід недооцінювати згадану вище термінологічну складову. Адже побудова раціональної структури правових міркувань - тобто юридичної термінології, яка вноситься у вирішення тієї чи іншої ситуації - служить з'ясуванню і уточненню, а в окремих випадках і корекції спершу неточних або неповних уявлень про правильне рішення. Вирішення проблем в праві загалом протікав наступним чином: попередні або проміжні рішення розглядаються у світлі термінологічних конструкцій з їх понятійним апаратом і структурою -доти, доки такі конструкції не дадуть відповідь або виявлять необхідність творення права (уточнення, заповнення прогалини тощо) [33] .

Так, критерії тлумачення (див. §8, §10) як опорні точки, які визначають хід і напрямок дискусії, застосовуються при аргументації: вони конкретизують термінологічний опис проблеми, надають їй певної структури. Таким чином, ці критерії стають “ключовими термінами" уявного опису проблеми, не забезпечуючи однак повного (остаточного її вирішення (див. §10 част. VII)[34] .

Подібним чином принципи права (див. §10 част. ІІІ п. в), зокрема принцип пропорційності (адекватності або ж домірності) дій, заборони перевищення необхідної міри, принцип однакового Поводження виконують функцію охоплення (опис) проблеми правовими поняттями, вони змальовують її, підштовхуючи дискусію і водночас непропонуючи остаточного рішення в конкретному випадку. Наприклад, законодавець, вирішуючи питання встановлення певних соціальних виплат, допомог, повинен найти компроміс між принципом соціальної держави, який вимагає допомоги слабшим членам суспільства з одного боку, і принципом ощадливого ведення господарства, який вимагає утримання від надмірних витрат з іншого. Інший приклад: у разі оспорювання волевиявлення слід провести межу між принципом приватної автономії з одного боку і захистом довіри контрагентів в цивільних правовідносинах з іншого. В кожному конкретному випадку такого характеру постає необхідність зважити конкуруючі між собою інтереси і знайти ту міру, яка б дозволяла врахувати кожен з них у прийнятому рішенні. При цьому міра врахування конкуруючих інтересів, яким віддається перевага тим чи іншим варіантом, визначається знову ж таки відповідно до принципів пропорційності (або ж відповідності, домірності, адекватності) і заборони перевищення необхідної міри, під впливом яких поняття опрацьовуються у кожному конкретному випадку і пропонуються як знайдене рішення (див. §10 част. V).

У таких загальних принципах права важливе місце належить певним основним думкам (автономія приватної особи, свобода договорів тощо), які є важливими або й визначальними для вирішення тієї чи іншої ситуації в рамках певної правової культури. В нормативному, формальному міркуванні вони реалізують спрямовуючу функцію, подібну до тієї, яка належить їм в сфері емпіричної соціології ідеального типу за Максом Вебером[35] . Можна також сказати, що принципи права наділені „орієнтуючою функцією", тобто вони у перспективі, у всій багатовимірності права відображають, наскільки сприймається, тобто викликає згоду і схвалення (чи несхвалення) те чи інше рішення, яке пропонує право[36] . В дискусії про справедливість (рішення, правової позиції, норми) відображаються ключові поняття, які, не передбачаючи остаточного вирішення того чи іншого конкретного питання, істотно наближають до цього.

Особливо важливим раціональним критерієм юридичних міркувань є принцип однакового поводження. Він вимагає однакового поводження з тим, що є по суті однаковим, і неоднакового - з по суті неоднаковим. Для відповіді на питання однаковості робота з понятійним апаратом починається з віднаходження і встановлення спільних і відмінних ознак. Однак не кожна, а лише суттєва відмінність може служити підставою неоднакового поводження. Тому питання - чи та чи інша відмінність виправдовує або навіть вимагає неоднакового поводження – постає постійно у вигляді того чи іншого аспекту, котрий має місце у конкретному випадку, в якому (також) повинна проявитись загальна справедливість (див. §12 част. І п. б). Ця модель не веде до однозначних відповідей на запитання права і однозначних рішень відповідних питань, здебільшого вона лише підштовхує до правильного вибору.

Те, що всі ці міркування про поняття і терміни повинні орієнтуватись передусім на справедливе вирішення тієї чи іншої ситуації, не викликає жодних суттєвих сумнівів (див. §10 част. IV). Вже Кант виявив, що людське міркування здійснюється шляхом ухвалення попередніх суджень по схемі „добре - не добре", які спрямовують думку і дають міркуванням мету і напрямок руху: “Попередні судження є вкрай потрібними, навіть необхідними для міркувань будь-якого - деталізуючого чи узагальнюючого - характеру. Вони (судження, оцінки) власне й служать для того, щоб спрямовувати міркування у процесі пошуку і допомагати їм в аргументуванні тими чи іншими засобами. Розмірковуючи про певний предмет, ми мусимо щоразу ухвалювати попередні судження, оцінювати їх і відчувати, в який бік прямує наше рішення”. Такі попередні судження можна назвати антиципація (відчуття), „через те що у нас складається враження про те чи інше явище ще перед тим, як вирішальні моменти повністю усвідомлені”[37] .

1.3.2. Міра справедливих рішень.

Методологічні міркування швидко підводять нас до питання: що є мірою, масштабом, які повинні визначити справедливість чи несправедливість рішення. Для рішення питань справедливості слід шукати якомога ширшу міжсуб'єктну основу, а саме в правосвідомості якнайширшого кола осіб і в базованих на цій правосвідомості знову ж таки підтримуваних більшістю уявленнях про справедливе. Нижче ця думка викладена детальніше. Зараз же підсумовуючи сказане, варто повторити:

а) У „відкритому суспільстві” всі „гетерономні” (або „загальновизнані”), „істини”, які авторизовані через їх природно-правову чи іншу етичну цінність можуть бути поставлені під велике запитання. Індивідуальна, особиста совість набуває тут значення останньої моральної інстанції, до якої можуть бути звернені питання щодо етичної згоди. Як наслідок відкрите суспільство змушене шукати основу для легітимації того, що слід і що не слід вважати справедливим, через особисту етичну і моральну автономію. Кожен має ту ж моральну вагу, що й інший. Розв'язуючи питання справедливості, совість як внутрішнє джерело гасла „отак буде правильно” знаходить своє відображення в керованому здоровим глуздом (див. п. г) почутті належного.

Організація суспільного життя, здійснена так, як описано вище, буде справедливою, якщо в питаннях справедливості подолається суб'єктивізм і одноголосно, або як мінімум переважною більшістю голосів за умови вільного змагання думок і пропозицій буде знайдено консенсус . Причому цей консенсус можливий і щодо оцінок, а не лише фактів. Якщо наприклад більшість людей вважає певну поведінку безтактним чванством, порятунок чужого життя за певних обставин мужньою самопожертвою, а накладене (на іншу особу) покарання жорстоким, то у кожному окремому випадку воно вважається як щось, якщо не однакове, то як мінімум подібне, таке, що не викликає заперечень. Так само подібною буде позиція людей, якщо багатьом здаватиметься, що з суттєво однаковими випадками чи з ситуаціями, які не відрізняються між собою по суті, матиме місце неоднакове, невідповідне одне одному поводження. Тобто ми вважаємо, що певні явища викликають у більшості людей таку ж реакцію, як і в нас. Звичайно, довести таке твердження стовідсоткове складно - наскільки ж складно, наскільки й встановити, що всі бачать зелену галявину однаково зеленою. Те, що в обох випадках (зелена галявина, поводження в однакових випадках) ми маємо справу з Істинними твердженнями е само собою зрозумілими але бездоказовими гіпотезами, які доводить саме щоденне життя. Такий погляд на речі не грунтується на якомусь абсолютному і незмінному „царстві цінностей”, які знаходяться в певному застиглому ієрархічному співвідношенні між собою. Однак і простим психологізмом назвати його не можна. Навпаки, слід виходити з того, що різні люди можуть мати подібні погляди, між ними може існувати консенсус (див. §4 част. І) щодо певних цінностей.

б) Наші оцінки однак схильні до розходжень одна з одною відразу ж, коли виникає розходження між нами у цілях і інтересах. І саме це стає проблемою у тих питаннях пошуку справедливості, які відіграють справді важливе значення у суспільному житті. Тут преференції, тобто тенденції надання переваги тим чи іншим індивідуальним, груповим чи іншим вподобанням відіграють роль масштабу і діють як фактори, щодо яких і повинна вимірюватись справедливість того чи іншого рішення. В питаннях подібного зважування інтересів згода досягається переважно лише між частиною суспільства. Але і частина суспільства - це також широка міжсуб'єктна база, консенсус принаймні частини суспільства. Те, що в основі юриспруденції лежать такі консенсусні для більшості суспільства уявлення про справедливість, а не особисті відчуття, переживання чи емоції окремого судді, ця ідея знайшла одне зі своїх найточніших відображень в германському судовому процесі, коли вирок для вступу у силу мали затвердити зібрані в Тіньк (віче) члени племені.

Не намагаючись дати відповідь на запитання, чи бувають взагалі „моральні істини”[38] , вже практична, повсякденна потреба в погодженні, тобто в практичній легітимації в очах суспільства владних вказівок, норм, вимагає міряти справедливість не суто особистими, а якомога ширше визнаними, якнайближчими до потенційно консенсуальних уявленнями про належне. Ідея, що лежить в основі демократії, “демократична думка” також вимагає, щоб у вирішенні питання, яку ж соціальну модель належної поведінки і суспільного порядку має застосувати суддя як представник суспільства, враховувались саме консенсуальні, панівні уявлення. Також принцип однакового поводження вимагає, щоб судді в своєму правозастосуванні при розгляді однакових ситуацій, вирішенні однакових питань використовували однакові масштаби, тобто такі, які не є „витвором” судді, а існують і проявляються в суспільстві, в його щоденному схваленні чи осуді тієї чи іншої поведінки. Зрештою також і принцип правопевності вимагає, щоб учасники правовідносин дотримувались переважно визнаних суспільством стереотипів і правил поведінки і щоб ці стереотипи в свою чергу визнавались судами.

в) „Потенційно консенсуальні уявлення більшості членів суспільства про справедливість” як масштаб оцінки однак не позбавлені певної проблематичності. Вони не повинні асоціюватися з наприклад переважаючою в суспільстві точкою зору на те чи інше явище. Адже одномоментні, ситуаційні уявлення про справедливість часто будуються не по совісті, а на основі інтересів, іноді вони бувають напряму спотворені, піддані маніпуляціям. Тому постає завдання - спрямувати, скерувати пошук консенсусу в стежку, проторовану здоровим глуздом, в основі якого лежить прагнення до справедливості.

Рішення слід приймати після вільного обміну аргументами, вони повинні мати обґрунтування, раціональну структуру (І в), яка дає можливість зрозуміти і проконтролювати їх. Дистанція між односторонньою заангажованістю (через певну зацікавленість тощо) і між раціональністю рішення[39] досягається у тому разі, коли воно (рішення) буде прийняте на основі закону, тобто загального правила. Бажано щоб це загальне правило було всезагальним, тобто встановленим не для якогось певного конфлікту, а наперед і для всіх, до того, як треба приймати конкретне рішення. Таким чином, з'являється можливість уникнути конфлікту інтересів - адже розв'язок буде визначений наперед. Крім того, до рішення є певні вимоги, які воно повинне виконувати з точки зору принципу правової держави. Для цього держава у своєму розпорядженні повинна мати особливі інстанції, які здатні якнайбільш нейтрально і з максимально можливим рівнем знань, необхідних для вирішення справи, розв'язувати конфлікти.

В умовах представницької демократії за необхідності пошуку загального справедливого рішення того чи іншого питання відповідних членів суспільства переважно представляють інші особи, їх легітимним завданням є, у разі потреби разом з високими судами, знайти „стежку”, якою рухаються погляди та переконання членів суспільства, громадська думка і спрямувати їх за допомогою розумних аргументів на вирішення проблем. Ідея демократичної легітимації вважає, що з'ясування можливого консенсусу служить лише для знаходження зовнішніх меж, всередині яких рішення відповідатимуть уявленням членів суспільства про правосвідомість. Як вищезгадані вище судді стародавнього часу, так і сучасні дійові особи представницької демократії повинні кінець кінцем приходити до рішень, які прийме, схвалить громадська думка (вимога “акцепту"). Ці особи таким чином зазнають „тиску” не лише з боку загальної ідеї демократичної легітимації, а й реальної потреби визнання рішення прийнятним, „легітимним”. У випадку, якщо рішення цих представників будуть помітно розходитись з переконаннями членів суспільства, вони ризикують втратити разом з наданим чи набутим демократичним шляхом авторитетом свій вирішальний вплив, адже їх рішення радше відкидатимуть ніж вітатимуть[40] .

Інституціональні (незалежні суди тощо) і процедурні (право на захист, на ознайомлення зі звинуваченням тощо) засоби держави, в якій визначено і реалізовано поділ влади, хоча й спрямовані на те, щоб рішення приймались на основі сумлінних правових переконань більшості, а не на основі особистої зацікавленості або маніпулятивно сформованих одномоментних вражень, але не здатні гарантувати цього. Вони все ж підвищують шанси на забезпечення справедливості.

г) Залишається відповісти на запитання, як же зробити придатним до використання того, хто здійснює правозастосування, нечіткі контури прийнятних для більшості уявлень про справедливість, інструменталізувати, операціоналізувати їх. В германському судовому процесі можна було скликати всю чоловічу частину племені і здобути їх згоду на те чи інше вирішення конкретного правового спору. В більших і складніше організованих суспільствах, якими є сучасні держави, щоб здобути подібну згоду слід звертатись до інших засобів конкретизації пануючих уявлень про соціальну і особливо правову мораль. Найважливішим для юриспруденції виразником, індикатором уявлень про справедливість є її вираження в розвиненому праві, передусім в конституційних рішеннях, у встановлених конституцією співвідношеннях між конкуруючими правами чи інтересами, між її цінностями. В основі цієї тези як роками сформований історією права фундамент лежить припущення про те, що суспільство в тривалій часовій перспективі підтримує і розвиває такі уявлення про справедливість, які здатні зібрати консенсус, з якими погоджуються всі. В етично „забарвлених” правових нормах, в практиці адміністративних органів і судочинства можна відшукати “юридично-етичну складову” окремих правових проблем (див. §10 част. ІІІ п. в). В цьому проявляється осяжний, реальний вираз традицій правової етики, яка розвивається поступово, за умови постійної орієнтації на подібні схеми вирішення тієї чи іншої проблеми. Ключові пункти для розуміння соціальної моралі суспільства, якого стосується чинне право, можна відшукати в звичаях, що мають місце в господарському обігу, а також в інших інститутах соціального буття (див. §10 част. IV).

Так само в кроках, які виходять за межі встановленого і добудовують право, вимагається якомога вища міра згоди, консенсус: лише рішення, щодо правильності яких існує консенсус, можуть розраховувати на беззаперечне сприйняття суспільством. Таким чином, консенсуальність перетворюється в традицію; в свою чергу традиція консенсусу надає пошуку рішень необхідну опору, базу, від якої можна починати пошук. Подібні уявлення панують в англосаксонському підході до права. Про суддів англосаксонського права кажуть, що вони шукають опору, обґрунтування своїх рішень в „common sense", в здоровому глузді, а відтак - в консенсусі суспільства щодо його цінностей[41] .

Тією мірою, якою закон залишає судді простір в вирішенні питань справедливості (І б) і наскільки оцінка тих чи інших цінностей не може бути здійсненою законом і іншими індикаторами консенсусу, рішення повинне будуватись на особистому відчутті, враженні судді, його внутрішньому переконанні в усій його відносності і ненадійності. Понад те, існують питання, на які навіть глибоко особисте відчуття справедливості, власна правосвідомість не можуть дати відповіді. Кожному юристу відомі подібні “граничні сиmyaціi" - ситуації етичної безпорадності, в яких рішення здобуваються лише через етичні зважування, сумніви; в подібних ситуаціях рішення не знаходяться, а „виважуються" і „вимірюються". Судді знову і знову мають справу з випадками, з ситуаціями, в яких втрачається однозначність права і впевнене, безсумнівне застосування методів тлумачення чи рух до ідеалу справедливості не мають сенсу. Правозастосування не є чистим процесом пізнання, у якому застосування об'єктивних критеріїв обов'язково дає (позитивний чи негативний) результат. Якраз на межі точних і недвозначних рішень і висновків про правомірність і справедливість, в ситуаціях, які залишені поза увагою нормами зовні однорідного соціально-правового порядку, там, де особиста правосвідомість і міркування за і проти є необхідними і неминучими, там стає очевидно, що юриспруденція несе в собі творчу частку, творче начало. Там, де для судді попри здійснене ним тлумачення і заповнення прогалини все-одно залишається простір для рішення, він сам може через добудову брати участь в розвитку права. Таким чином, правозастосування стає рушійною силою розвитку права в його широкому розумінні, і в цьому розвитку повинні постійно відображатись гарантоване, чинне право і правова мораль.

1.4. Закони як об'єктивовані правила

1.4.1. Слова як позначення для явищ.

Закони передають словами правові уявлення. Лише через слова такі уявлення можуть бути переданими іншим і отримати чіткі контури, що в свою чергу є засобом досягнення правопевності. Закон може перебувати в руслі існуючої, вже сприйнятої соціальної моралі; в цьому випадку уявлення про схвальну поведінку, які „обжиті" членами суспільства не зважаючи на те, що вони ще не мають правового характеру, врешті-решт через право дістають підтримку і стають таким чином загальнообов'язковими. Однак закон може віддалитись від подібних прийнятих суспільством уявлень і зрештою бути породженням хворобливої уяви тирана.

Питання - чиї ж уявлення є вирішальними для змісту закону (законодавця, більшості членів суспільства тощо) зараз розглянутим не буде. Натомість варто поміркувати - яким же чином сказані чи написані слова взагалі „об'єктивуються”, дістають менш-більш зрозумілий характер і таким чином можуть виражатися знаками - такими, які можна чути чи бачити. Яким чином взагалі стає можливим те, що кілька незрозумілих ліній на папері спонукають корейця наприклад уявити собі коня, чи лінії, що не є ні червоними, ні не мають форми чи запаху троянди, допомагають нам уявити „червону троянду”? Тому що ці символи відповідають звукам, які позначають конкретні з їх допомогою „відтворені” предмети. Служачи позначеннями для певних здобутих досвідом вражень слова “через кожний окремий випадок, екземплярно", тобто через приклади їх значення, будуть введені в словниковий запас і застосовані в разі необхідності. З раннього дитинства через слово і пояснення - що воно означає, з яким змістом асоціюється, дітям пояснюють: „це - червона троянда”, „це – кінь”, „це – грім”[42] . Коли такі асоціації встановлені, то здобуті досвідом враження викликаються з пам'яті через зв'язок з ним певного слова чи знаку. Як батько вчить дитину, вчитель пояснює дітям, так люди вивчають в своєму мовному середовищі, що певне позначення чи слово повинне бути поєднане з тим чи іншим змістом. Після такого вивчення кожен може вживати для певного явища дане йому позначення і таким чином викликати в іншої людини потрібні асоціації. Те саме стосується смислових конструкцій, які придатні для однакового розуміння їх різними людьми - наприклад закони логіки тощо. Під значенням слова ми розуміємо конкретні змістовні явища (набуті пережитим досвідом чи сконструйовані смисловим зв'язком), які воно позначає, на які “вказує”.

Змістовними уявленнями ми називаємо певні набуті пережитим досвідом чи сконструйовані смисловим зв'язком значення, які можуть бути передані іншим (через що їх можна назвати „транссуб'єктивними”), є повторюваними (можуть в разі потреби знову бути викликані) чи можуть комбінуватись, складатись з наявних в пам'яті епізодів, асоціацій. Вони можуть протиставлятись психічним процесам, які їх „оживляють”, змушують будь-яку людину відчути їх і таким чином „об'єктивують”[43] . Отже, слова позначають певні відтворювані в уяві або набуті пережитим досвідом чи сконструйовані смисловим зв'язком значення і вказують на них. „Зміст значення” того чи іншого слова можна позначати як „поняття” . Таким чином слово “ідентифікуються” з „поняттям". В цьому сенсі Кант пояснив (загальне) значення поняття, як „узагальнене уявлення [про предмет] або уявлення про те, що той предмет, який є спільним для багатьох об'єктів”[44] . Отже слід розрізняти слово і поняття. Так, наприклад, різні слова можуть позначати одне й те ж поняття (однакові набуті пережитим досвідом чи сконструйовані смисловим зв'язком значення); прикладом можуть служити слова „договір” і „pactum”.

Узагальнені шляхом сприйняття „поняття”, такі наприклад як „люди", „речі", „явища" тощо називають також типами. „Будуючи", а точніше шукаючи типи, ми таким чином не слідуємо поширеному поділу, розрізняючи їх, шукаючи між ними, „поняттям" і „типом", відмінності. Обидва терміни позначають „єдине для всіх [досліджуваних] явищ, ідентичне, яке кристалізується нами для відображеного загального, спільного в кожному окремому [явищі], яке належить до сукупності подібних”[45] . „Поняття" названого роду (наприклад поняття малюк, гори чи літак) позначають, так як і повинно бути для того, що прийнято розуміти як „тип", сукупність ознак, але не просто суму ознак -ознаки повинні перебувати у взаємозв'язку. Крім того існують поняття, які не відображають „сукупність ознак" і тому не є у цьому розумінні „типом". Прикладом подібного поняття може бути окрема ознака (напр.: „червоний”) і числа. - У цьому контексті можна залишати без відповіді запитання, чи існує взагалі і якщо так, то у якому сенсі ідентичне загальне, спільне”[46] .

Розуміти закон таким чином означає вміти кваліфікувати загальновживані, щоденні поняття як охоплені, так і не охоплені словом закону. Однак нерідко слова закону є неоднозначними, „багатозначними”, тобто вони можуть асоціюватись з різними явищами чи уявленнями про них (детальніше див. §9 част. II). Так, наприклад, можуть існувати різні уявлення про те, коли ж людське життя можна вважати таким, що розпочалось і існує, як це описано в ст. 2 Конституції Німеччини. Конституція України також інтенсивно ставить під захист людське життя - зокрема в ст. 3 реч. 1, в ст. 21 реч. 2, і особливо в ст. 27 реч. 1-3. Тож, з якого моменту слід вважати, що людське життя має місце - з виходом і відділенням плоду від тіла матері, з заплідненням яйцеклітини, з досягненням ембріоном певної стадії життя, з початком чи може з закінченням пологів? Очевидно, що проблеми з оціночними поняттями і категоріями постануть ще з більшою силою. Так, різні люди можуть по-різному уявляти собі „порушення добрих звичаїв” чи „грубу необережність (легковажність)” і тому розійдуться у питанні, чи можна ті чи інші дії вважати вчиненими „з грубою необережністю” тощо. Таким чином, слід визнати, що слова закону можуть мати “діапазон значень”. Правильно встановити значення слова в законі, відмежувавши його від непотрібного, – є головним завданням юридичного тлумачення, інтерпретації (див. §9 і далі).

1.4.2. „Суб'єктивне” чи „об'єктивне” тлумачення?

а) Слова поєднуються з певними явищами чи уявленнями, на які вони вказують (які вони „означають") і які вони асоціативно активізують в пам'яті. Часто буває так, що вживаючи певне слово, людина поєднує з ним інше уявлення (зміст) ніж той її адресат, той, до кого слово адресоване. Водночас уявлення наприклад певної суспільної (професійної тощо) групи можуть відрізнятись від уявлень всіх інших. Таким чином, слова можуть бути „багатозначними”; це зокрема означає, що уявлення, які різні люди поєднують з одним і тим же словом, можуть розходитись одне з одним. Іншими словами: різні люди мають різні межі уяви, різний кругозір тощо, ба навіть в межах таких кругозорів одне й те ж слово може набувати різних значень. В тих уявленнях, які поєднують з оціночними судженнями (наприклад „порушення добрих звичаїв”), часто проявляється глибоко особисте ставлення. Тому логічним є питання - якому з наявних “кругозорів” слід віддати перевагу при встановленні відповідного змісту. Очевидно, простір і межі уяви відіграють важливу роль в тлумаченні (див. §10 част. II). При цьому проблема, описана вище, належить до звичайних семантичних проблем і тому повинна бути опрацьованою, хоча б частково, вже на цьому місці.

В описаному вище бере свій початок суперечка щодо “суб'єктивної" і „об'єктивної” теорій тлумачення. Суб'єктивна теорія тлумачення виходить з того, що закони є обов'язковими висловлюваннями, в основі яких лежить воля осіб, котрі брали участь в прийнятті закону. Таким чином, в ідеалі ця точка зору означає, що тлумачення повинне якомога повніше відповідати особистим уявленням тих людей, які приймали відповідну норму.

Об'єктивна теорія тлумачення на противагу суб'єктивній прагне до ідеалу, який повинен уособлювати не волю законодавця, а „волю закону”. Попри таку позицію не можна не зауважити, що закони - це так чи інакше вираження людських уявлень, отже зміст тієї чи іншої норми закону повинен бути встановлений, виходячи з загальних уявлень людей, навіть якщо не бажано чи й неможливо (наприклад, через те, що авторів вже немає серед живих) встановити глибоко особисті уявлення тих, хто брав участь в прийнятті закону. Натомість можна спертись на інші орієнтири, наприклад на цілі правової політики чи потреби і розуміння справедливості, які побутують у суспільстві. Тобто об'єктивна теорія тлумачення виходить з уявлень, що їх дотримується переважна більшість людей, і які можна назвати вільними для багатьох, не особистими, а „міжсуб'єктними" і у цьому розумінні „об'єктивними”[47] . Відтак постає важке питання - чи слід відштовхуватись від уявлень переважної частини всього суспільства, чи достатньо лише поглядів чи переконань „панівної верстви"? Варто також зауважити, що нелегко встановити „прийнятні для більшості уявлення про соціальну роль», зробити їх доступними і придатними до використання, „операціоналізувати” їх (див. §3 част. II п. г). Крім того постає питання - який момент повинен бути визначальним для того, щоб з'ясувати згадані вище уявлення чи переконання: час видання закону чи момент його застосування?

Проблеми тлумачення постають не лише перед юристами. Кожен, хто хоче зрозуміти слова іншого, наприклад літературний історик, змушений їх вирішувати. При написанні психологічно-біографічної праці про поета історик повинен викристалізувати з тексту вірша уявлення, які поет пов'язав з ним. В цьому випадку матиме місце не що інше, як „суб'єктивне” тлумачення. Однак навіть вірш може бути прочитаний і з іншою метою. Можна поставити запитання щодо тих пануючих в суспільстві того часу поглядів, які відображає вірш, чи про уявлення, які “ховаються”, охоплені обсягом можливого значення слова вірша і навіть сам автор, поет не усвідомлював, які погляди він “не відобразив”, „приховав” чи „спотворив”. Підштовхнути виникнення таких вражень від вірша іноді входить до завдань, які ставить перед собою сам автор. Саме таку ситуацію описав Гайбель:

„Не складуть критики подяк,

талант не буде визнано

того, хто у віршах сказав

не більш ніж там написано”.

Зрозуміло, що вибір між суб'єктивним і об'єктивним тлумаченням визначається самим інтерпретатором, його інтересом.

б) Для юриста постає запитання, які з можливих значень слів його цікавлять, становлять для нього інтерес. Якщо він в умовах монократичної диктатури вважає, що слідувати волі тирана - правильно і необхідно, він намагатиметься визначити „волю вождя” тощо.

Той, хто здійснює „об'єктивне” тлумачення навпаки намагатиметься віднайти ті уявлення, які він вважає притаманними значній кількості, або, якщо це можливо - більшість людей. До цього варіанту тлумачення повинен приходити кожен, хто послідовно виходить з положення історичної школи права, з її поглядів на право як продукт народного духу[48] . Савіньї вочевидь недостатньо послідовно розтлумачив наслідки своїх поглядів і тому його відносять до „суб'єктивістів”. А поміж тим якщо інтерпретатор повинен „поставити себе подумки на місце законодавця і внутрішньо повторити його дії”, то повторення стосується не його глибоко особистих думок, а лише тих, які законодавець повинен був думати як „представник народу, носій його волі і духу” (див. §8).

До необхідності „об'єктивного" тлумачення підводить і позиція, якої дотримувався Гегель. Згідно з його уявленнями світова історія - це процес розвитку об'єктивного міркування, розуму. Цей розум виявляє себе в народному дусі, в його законах і звичаях. У процесі розвитку народного духу суддя, а тим більше законодавець є радше його носіями, посередниками, аніж творцями чи натхненниками[49] . Відштовхуючись від такого розуміння тлумачення слід обирати з-поміж різних варіантів тлумачення найрозумніший, найзваженіший погляд тощо. Подібною до описаного є погляди тих, хто вважає „владу", що лише „надає свою свідомість, ініціативу і здатність діяти", похідною від існуючого „об'єктивного духу", його уособленням, але не першопричиною[50] . За Гегелем закони повинні вважатись “формою” цього об'єктивного духу. Отже інтерпретатору, тлумачеві не залишається нічого іншого, ніж шукати таких значень слів, які якнайкраще відповідатимуть представленим і пануючим у суспільстві уявленням[51] .

Абсолютизуючи сказане вище можна підсумувати: тлумачення обирають, виходячи з власної філософії держави. Вже та незначна кількість наведених прикладів вказує на те, що теорії тлумачення не поділяються лише на два „чорно-білих" види: „суб'єктивна" та „об'єктивна", навпаки - можливі різні способи тлумачення з довільним поєднанням „суб'єктивного" і „об'єктивного" складників.

в) В умовах представницької демократії, заснованої на принципі поділу здійснення влади, спід виходити з функціонального розподілу обов'язків у державі. Відповідно до цього розподілу члени законодавчого органу приймають рішення, які є обов'язковими для всіх, які є законом. Тобто і тут можна побачити, що приймають рішення певні люди (законодавці, депутати), котрі при цьому виходять зі своїх особистих мотивів. Суб'єктивна теорія вже тут показує свої недоліки, вона практично втрачає свою цінність при спробі якимось чином об'єднати або хоча б представити особисті мотиви і вподобання членів парламенту, котрі проголосували за той чи інший закон. Мотиви, які наводились в обґрунтуваннях до того чи іншого законопроекту і які так чи інакше більшою чи меншою мірою формулюються в міністерствах, не слід нашвидку приписувати тим, хто голосував за законопроект. До того ж і уявлення про демократичну легітимність закону не дозволяють ставити його суть у залежність від особистих уявлень чи мотивів депутатів. Понад те, репрезентативна, представницька демократія містить в собі елемент безпосередньої, прямої демократії: якщо представницькі органи не повинні піддаватись кожному більш-менш помітному коливанню громадської думки, то й відповідно орієнтуватись вони повинні на властиві більшості народу потенційно прийнятні для більшості уявлення про справедливість і саме їх слід відображати в законі. Навіть якщо їм відповідно до власних уявлень і вподобань хотілось би відхилитись від цих уявлень, потреба легітимності не дозволяє їм робити цього. Як наслідок в представницькій демократії уявлення про цілі і мету рішень і відповідно їх самих слід тлумачити так, як цього вимагають прийнятні для більшості уявлення і як їх повинен собі уявляти чи щонайменше міг би уявляти носій цих уявлень. Відтак при застосуванні права матиме місце легітимне представництво (див. §10 част. І, IV).

Виправдання такої прив'язки представницького органу, полягає в уже наведених причинах (див. §3 част. II): у «відкритому суспільстві” переконання, уявлення кожного його члена щодо необхідної міри справедливості мають принципове право на таку ж вагу і такий же ступінь врахування, як і переконання інших. Тому відкрите суспільство веде пошук легітимності своїх уявлень і рішень про міру справедливості в тих - представлених за допомогою засобів правової держави - переконаннях її громадян, які у вільній конкуренції думок і переконань здобудуть якомога ширший консенсус, повніше схвалення[52] . Питання прийнятних для більшості уявлень про справедливість має на меті пошук тих справедливих рішень, які знаходять схвалення більшості - важка проблема, яку навряд чи можна вирішити лише шляхом опитування актуальної, злободенної думки з того чи іншого приводу. Понад те необхідна певна робота, певне “з'ясування” - чи може те чи інше рішення вважатись потенційно консенсуальним. Представницька демократія, яка побудована на основі уявлень про правову державу, повинна інституційними і процедурними засобами забезпечувати схвалення справедливих рішень, прийнятних на основі правосвідомості якомога ширшого кола людей (див. §3 част. II).

1.4.3. Зміна (міграція) значення законів.

Вище проблема визначення змісту розглядалась лише для моменту, коли закон було прийнято. Це питання слід розглянути і з „часової" точки зору, з точки зору історичного розвитку ситуації: адже норми закону переважно мають певний простір, певні межі. В цих межах норми можуть набувати того чи іншого значення, тобто мати різний зміст. З-поміж таких значень за допомогою тлумачення треба вибрати одне. Воно - за умови врахування інших правил його здійснення - повинне якомога точніше відповідати уявленням про справедливість, які є прийнятними для більшості (див. §10 част. IV); це відповідає тому розумінню демократичної легітимізації, яке лежить в основі всього права (II в). Прийнятні для більшості уявлення про справедливість можуть однак змінюватись з часом. Ця зміна висуває ще одне питання: чи слід орієнтуватись на вимоги тих уявлень, які панували при прийнятті закону (тогочасне тлумачення), чи тими, які панують зараз, тобто сучасними уявленнями (модерне тлумачення). Схиляючись до останнього, слід визнати наявність такої собі міграції значення закону в межах значення його слів.

На користь модерного тлумачення свідчить таке міркування: основа легітимності сьогодні застосованого права знаходиться не в минулому, а в теперішньому. Це право піддасться впливу - суспільство може змінити або й скасувати його в будь-який момент. За словами Томаса Гоббса[53] : для сьогодення не є актуальним питання, чиїм авторитетом встановлено закон, актуальним є питання: на чийому авторитеті закон тримається сьогодні, і як наслідок цього - які уявлення про справедливість представляв би закон, якби його прийняли сьогодні. Отже виходячи з того, що легітимність чинного закону треба шукати в теперішньому, a нe в минулому, слід визнати правильним тлумачення закону ex nunc[54] , тобто вибір тих його значень, які якнайповніше відповідають сьогоднішньому розумінню його змісту.

Це стає зрозумілим тоді, коли треба тлумачити невизначені правові поняття, наприклад, встановити зміст поняття „аморальність". Воно вказує на історично змінні межі належного в соціальних стосунках між членами правової громади [55] , а отже змінює свій зміст з перебігом часу. Для прикладу змінились також соціальні традиції і основні соціальні уявлення, які визначають статеві стосунки; ці зміни викликали дискусію про те, чи слід взагалі і якщо так, то до яких меж варто поширити конституційний захист „сім'ї" (ст. 6 абз. 1 Конституції Німеччини, ст. 51 абз. 3 Конституції України) і на відносини, що подібні до сімейних, але не є ними[56] . Так само обов'язки, які працівник несе перед роботодавцем відповідно до обов'язку «сумлінного» виконання зобов'язання (див. §242 BGB), з плином часу змінились. Наприклад, якщо кранівник через легку необережність пошкодить завантажений автомобіль і йога власник вимагатиме відшкодування збитків з делікту (див. §823 BGB), то раніше вважалось, що кранівник несе ризик подібного пошкодження і тому повинен відшкодувати збитки. Пізніше під впливом уявлень про соціальну державу погляди на описану ситуацію змінились і зараз вважається, що в подібних до описаного випадках роботодавець повинен повністю або принаймні частково звільнити працівника від зобов'язання по відшкодуванню завданих збитків[57] . В Україні відшкодування подібних збитків врегульовано в ст. 441 ЦК УРСР, яка покладає відшкодування на ту „організацію", працівник якої заподіяв шкоду, ця організація може у визначеному в КЗпП України порядку (ст. 130 і далі) лише за певних умов вимагати її відшкодування від працівника, ця ж норма міститься в ст. 1172 ЦК України. Таким чином, можна стверджувати, що згадані уявлення про соціальну державу е ще характернішими для права України, однак про зміну змісту поняття добросовісності, як це мало місце у німецькому праві, йтись не може.

Міграція значення законів може наступати не лише внаслідок зміни пануючих соціально-етичних уявлень, але й через фактичні перетворення життєвих обставин у суспільстві. Такі зміни можуть впливати на пануючі у суспільстві уявлення про справедливість[58] і таким чином безпосередньо вплинути на тлумачення закону. Вони також можуть впливати на тлумачення (інтерпретацію) і іншим шляхом: норми права завжди мають конкретизуватись з урахуванням існуючих життєвих відносин. Це означає, що фактичні обставини тієї чи іншої справи, її специфіка і співвідношення з нормою, яка визначає (кваліфікує) відповідний правовий наслідок, подають сигнали для встановлення необхідності тлумачення і уточнення змісту відповідної норми чи її окремої ознаки (див. §16 част. II). Таким чином, зміна (розширення, звуження) змісту або й цілковита зміна значення того чи іншого поняття відбувається через те, що „в сфері її застосування виникають нові, раніше непередбачені обставини”[59] . Прикладом може служити зокрема вплив нових форм господарювання на тлумачення статі 14 Конституції Німеччини [60] , де йдеться про зміст і межі права власності, або вплив нових комунікаційних технологій на тлумачення ст. 5 част. 1 Конституції Німеччини[61] .

Само собою зрозуміло, що при здійсненні тлумачення необхідно зважати на інші критерії тлумачення, не в останню чергу це стосується принципу розподілу функцій між законодавчою і виконавчою владами. Тому зміна значення того чи іншого поняття чи терміну повинна не лише лежати в межах його можливого значення, а й за можливістю в тих рамках, які дозволяє або яких вимагає для його значення мета закону. Чим більшим є проміжок часу між датою видання норми і моментом її застосування, тим більшою буде допустима для добудови норми свобода і тим сильнішою буде необхідність врахування зміни соціально-етичних уявлень і зміни під впливом цієї необхідності тієї початкової цілі, яку ставили перед собою колись автори закону: „тлумачення норми закону не може постійно і назавжди зберігати лише той зміст, який був їй наданий в момент її прийняття. Слід врахувати ту обґрунтовану здоровим глуздом функцію, яку норма має в момент її застосування. Норма постійно перебуває в процесі формування і в контексті взаємодії соціальних відносин і суспільно-політичних поглядів, на які вона повинна впливати; її зміст може і повинен змінюватись зі зміною цих відносин і поглядів. Особливо це стосується змін, які відбулись впродовж останнього сторіччя, де іноді між створенням тієї чи іншої норми і її застосуванням відбулись далекосяжні зміни обставин життя і правових позицій”[62] . На тлумачення норм права впливають також зміни ідей, які є визначальними для культури[63] . Однак не кожна зміна моди у судженнях і одноденних оцінках виправдовує зміну значення закону. Основа для тлумачення відповідно до демократичного світогляду “дух часу” буде легітимною лише тоді, коли він матиме характер носія уявлень про справедливість, які підтримуються більшістю у процесі керованого здоровим глуздом пошуку консенсусу (див. §3 част. II п. є інша думка)[64] .

Глава II. Побудова і взаємозв'язок норм права

2.1. Юридичний склад і правовий наслідок

2.1.1. Взаємозв'язок між юридичним складом і правовим наслідком.

Зазвичай норми права встановлюють, що за певних передумов (за наявності певного .юридичного складу") виникають, змінюються і зникають певні обов'язки („правовий наслідок"). Так наприклад в §823 BGB встановлено, що: „Той, хто умисно чи з необережності протиправне порушить життя, тіло, здоров'я, свободу чи майно або інше право іншого, повинен відшкодувати завдані при цьому збитки". Подібну норму містить ст. 440 ЦК УРСР: “Шкода, заподіяна особі або майну громадянина, а також шкода, заподіяна організації, підлягає відшкодуванню особою, яка заподіяла, шкоду, в повному обсязі, за винятком випадків, передбачених законодавством Союзу РСР”, а також ст. 1166, 1167 і далі ЦК України: “1. Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала”. За цим правилом хтось повинен повестись певним чином (відшкодувати збитки), якщо мають місце певні обставини (якщо він умисно чи з необережності порушить життя і іншого тощо). Норма права в цьому випадку містить обумовлений обставинами наказ або, використовуючи іншу термінологію, „умовну програму”[65] .

Таке поєднання юридичного складу і нормативного правового наслідку є особливим типом норм права. Існують також і необумовлені певними обставинами норми права. Норми кримінального права містять здебільшого необмежену заборону вчиняти певну дію (яка однак обмежена „негативною" щодо неї умовою відсутності виправдовуючих обставин - наприклад самооборона тощо). З цією часто конклюдентно (мовчки, без вживання слів „забороняється", “не можна” тощо) висловленою забороною (первинною нормою) поєднується наказ, який відданий правоохоронним органам („вторинна норма"); він діє лише „обумовлено", а саме - якщо мають місце ті обставини, які описані в складі злочину (див. §11 част. II).

Не відповідає схемі побудови обумовленого розпорядження про настання правових наслідків (схемі “умовної програми”) структура “цільових програм”[66] . Під ними спід розуміти норми, які без вказівки на необхідність певних ознак юридичного складу покладають на певний орган державної влади виконання певний цілей. Так, наприклад, §1 Положення (закону) Німеччини про будівництво зобов'язує територіальні громади розробляти плани забудови і переслідувати при цьому цілі належним чином впорядкованого, соціально справедливого і такого, що не заподіює шкоди довкіллю розвитку містобудування. Подібні норми місить Закон України „Про планування і забудову територій”. У галузі конституційного права можна виділити норми іншого типу: конституційні завдання і встановлення державних цілей, наприклад норма про соціальну державу. Такі норми визначають цілі держави, її мету[67] .

Наступні міркування стосуються таких норм права, які мають умовну, „кондиціональну" структуру: якщо < юридичний склад норми >, то < правовий наслідок >. Справдження передумов, наведених в „юридичному складі норми", вимагає певної поведінки. Про природу цієї залежності існує багато міркувань, роздумів, існують спроби назвати її „юридичною залежністю, каузальністю". Звичайно ж, ніякої природної залежності між ними немає: право не описує природні явища. Воно — за певних передумов - щось наказує, до чогось зобов'язує. Фактична наявність передумов, описаних нормою права, є підставою для виникнення правового наслідку, передбаченого нею. Це взаємозв'язок зовсім іншого виду ніж взаємозв'язки між природними причинами і їхніми фактичними наслідками, і називати його „юридичною каузальністю" чи „цією права" - справа смаку і вподобання. У будь-якому випадку з однакового вживання цих слів у мові не слід робити абсолютно хибного висновку про аналогію природного причинно-наслідкового зв'язку “юридичної каузальності".

Феномен „впливу права" можна обґрунтувати за допомогою масиву норм права багатьма різними способами (нормами): якщо водій таксі через неуважність вдариться в освітлювальний стовп і внаслідок удару розіб'ються окуляри пасажира, то пасажир може вимагати відшкодування збитків не лише відповідно до норми про заподіяння шкоди (див. §823 BGB, ст. 440 абз. 1 ЦК УРСР, ст. 1187 ЦК України), а й з порушення договору перевезення. Таким чином, водій таксі зобов'язаний відшкодувати збитки за двома обгрунтуваннями. Взагалі з цієї само собою зрозумілої ситуації постає проблематика конкуренції норм права, і передусім тоді, коли правові наслідки таких конкуруючих норм відрізняються між собою, навіть якщо така різниця полягає лише в даті закінчення строку позовної давності (див. §7 п. б). Правові наслідки можуть не лише випливати з різних конкуруючих норм, їх настання може також заперечуватись кількома нормами. Наприклад договір найму житлової площі може бути нікчемним через невідповідність його добропорядним звичаям (див. §138 абз. 1 BGB, ст. 5 абз. 1 ЦК УРСР з застереженням[68] , ст. 203 абз. 1 ЦК України) або через недієздатність особи, що його укладає (див. §104, §105 BGB, ст. 16, 52 ЦК УРСР, ст. 203 абз. 2, 41 ЦК України). Це означає, що існують дві норми права, тобто дві причини того, що на підставі договору не виникли права і обов'язки. На відміну від останнього прикладу договір найму житлової площі, якщо його (оспорили і) визнали нікчемним, не може бути належним чином розірвано. Адже розірвання договору потребує його наявності, чинності, тобто воно можливе лише якщо договір існує. Але перед тим договір визнали нікчемним, тобто таким, що не існує - тому можна сказати, що визнання договору нікчемним означає неможливість припинити, розірвати його.

2.1.2. Правовий наслідок.

Право впорядковує людську поведінку (дії і бездіяльність) за допомогою обов'язкових норм. Тому зрештою правові приписи зводяться до обґрунтування, припинення чи зміни певної поведінки їх адресатів (див. §1). Тобто через наявність описаних в законі обставин виникає правовий наслідок, який містить загальні або конкретні, спрямовані на всіх або на певну групу осіб права і обов'язки. Так встановлене законом уповноваження визначати правила територіального планування описує наприклад конкретні обставини, з яких взагалі не допускається житлове чи інше будівництво, або встановлює, за яких умов виникає обов'язок впорядкування територій тощо. Вже згаданий вище §305 BGB визначає, за яких умов набуває чинності індивідуальне зобов'язання і який конкретний обов'язок воно тягне зі собою. В праві України аналогічне загальне правило щодо виникнення зобов'язання міститься в ст. 151 ЦК УРСР, в ст. 509 ЦК України.

Правовий наслідок може тягнути за собою зміну нормативної ситуації: так можуть взагалі втрачатись певні права чи обов'язки або може змінюватись їх зміст. Наприклад, зобов'язання з договору купівлі-продажу можуть знову зникнути, якщо зникне (буде визнаний нікчемним тощо) сам договір. Або в результаті розірвання вчиненого відповідно до встановлених приписів договору найму, підряду тощо зникнуть встановлені на майбутнє права і обов'язки з нього. Правовим наслідком інших приписів може бути звільнення від певної загальної заборони; прикладом може слугувати дозвіл на здійснення будівництва (див. §1 част. II). Іншим прикладом правового наслідку є перехід права власності, тобто зміна взаємно обумовленої сукупності прав і обов'язків (власника, набувача і третіх осіб): з права власності на річ встановлюється коло тих, кому заборонено і/або дозволено „володіти, користуватись і розпоряджатись" на власний розсуд тією чи іншою власністю (див. §1 част. II). Перехід права власності означає, що колишній власник не має більше права власності на річ, а сама річ знаходитиметься в диспозиції нового власника.

Не всі приписи закону безпосередньо поєднують певний описаний законом юридичний склад з конкретним правовим наслідком. Іноді вони лише уточнюють або доповнюють як несамостійні додатки (наприклад як правові визначення-дефініції чи винятки з загального правила) певну норму. У такому разі лише ця норма є підставою виникнення чи зміни обов'язків (детальніше в §6). Так наприклад §104 і §105 BGB містять лише опис виняткових обставин, які стоять на заваді виникненню чи зміні прав і/або обов'язків в результаті правочину (див. §1 част. II). В новому ЦК України подібні винятки встановлені ст. 220, 221.

2.2. „Основні юридичні склади" і доповнюючі положення

В практичних ситуаціях, з якими має справу юрист, він як правило з'ясовує ті чи інші (чи всі можливі) правові наслідки. Якщо трапилась дорожньо-транспортна пригода, то прокурор цікавиться чи мають бути покарані учасники і якщо так то якою мірою. Крім цього, виникає і цивільно-правове питання - чи зобов'язаний один учасник відшкодувати завдані збитки іншому. Отже, юридичні міркування починаються з пошуку однієї чи багатьох правових норм, які встановлюють шуканий правовий наслідок (наприклад, обов'язок розпочати кримінальне переслідування чи обов'язок відшкодувати завдані збитки). Таким чином, вирішення питання по суті полягає у тому, щоб перевірити, чи виконуються юридичні склади однієї чи багатьох норм про кримінальне покарання чи норм про відшкодування завданих збитків.

Загалом це можна сформулювати так: основний тип норми права поєднує абстрактно сформульований юридичний склад (ЮС) з певним правовим наслідком (ПН). Той, хто цiкaвиться, чи є шaнcи сподіватись на правовий наслідок ПН, повинен з'ясувати, чи матиме місце у конкретній ситуації юридичний склад ЮС. Цей склад в свою чергу складається з кількох елементів (ознак) юридичного складу (оЮС1+оЮС2+оЮС3...), наявність яких у конкретній ситуації слід перевірити. Якщо всі вони наявні, то матиме місце відповідний правовий наслідок ПН. Якщо ж хоча б одного з описаних юридичним складом елементів немає в конкретній ситуації, то й правовий наслідок, описаний у нормі, не настане.

а) Припустимо, що велосипедист похилого віку, перетинаючи проїжджу частину на перехресті з обмеженою видимістю, не помічає пішохода, який повертається з полювання, несучи впольованого зайця, і збиває його з ніг. Заєць при цьому випадає з рук на проїжджу частину, де на нього наїжджає автомобіль і розчавлює його. Пішохід вимагає від велосипедиста відшкодування вартості впольованого зайця. Той же каже, що він не винен в тому, що трапилось, бо через надзвичайно інтенсивний дорожній рух і надто велику кількість знаків, якими регулюється це перехрестя, для нього було надто складно правильно оцінити ситуацію і відреагувати на неї належним чином; тому він, хоча й зосереджував свою увагу, все ж надто пізно помітив пішохода.

Вирішення цього питання необхідно розпочинати з §823 абз. І BGB, який передбачає правовий наслідок, що цікавить учасників пригоди - відшкодування завданої шкоди. Він обумовлений юридичним складом, який повинен мати місце (пошкодження чужої речі): „Той, хто умисно чи з легковажності порушує право на життя, тіло, здоров'я, свободу, власність чи інше право іншого, зобов'язаний відшкодувати завдані при цьому збитки".

З усього видно, що в описаному вище з мисливцем випадку не йдеться про „життя", „тіло", „здоров'я", „свободу" чи „інше право". Питання виникає лише щодо „власності". Пошкоджена річ повинна бути „власністю" іншого. Чи виконується у даному випадку ця ознака юридичного складу, передбаченого в §823 BGB, можна з'ясувати лише за допомогою інших приписів. §958 абз. 1 BGB говорить: „Той, хто бере у володіння безхазяйну рухому річ, набуває право власності на цю річ". §960 реч. 1 BGB додає до цього: „Дикі звірі є безхазяйними, доки вони знаходяться на свободі". Заєць був безхазяйною рухомою річчю до того, як його вполював мисливець. Поняття „володіння" визначене в §872 BGB: “Хто володіє річчю як належною йому, є її володільцем". Мисливець набув річ (впольованого зайця) у володіння. Але набуття права власності могло бути забороненим §958 абз. 2 BGB: „Річ не може бути набутою у власність, якщо таке набуття заборонено законом або якщо набуваючи річ у володіння особа порушує право набуття цієї речі іншою особою". У даному випадку заборони законом на полювання не було і мисливець нічиїх прав на набуття впольованого ним зайця не порушував (принаймні відомостей про це немає, як і підстав припускати їх наявність). Отже, мисливець набув право власності на річ (впольованого зайця) відповідно до §958 абз. 2 BGB. Велосипедист спричинив втрату мисливцем речі і таким чином „порушив" його право власності на неї.

Окрім цього порушення повинно також бути „протиправним". Поведінка, яка є причиною настання збитків (чи точніше: поведінка, яка взагалі може спричинити настання збитків, описаних в юридичному складі статті - тобто порушення права на життя, здоров'я, власності чи іншої цінності) завжди буде протиправною, оскільки вона порушує гарантоване право іншого, крім виняткового випадку, якщо є підстави, які виправдовують завдання таких збитків. Такі винятки мають місце, наприклад, у випадку необхідної оборони, надзвичайного стану, самооборони чи агресивного стану (див. §227 і далі, §904 BGB). Ці випадки є винятками з загального правила (ВП), які можуть наступити додатково до ознак юридичного складу, встановленого в §823 BGB. В праві України подібний виняток щодо обов'язкового відшкодування завданих збитків витікає зі ст. 444 ЦК УРСР і ст. 19 ЦК України. В розглянутому вище випадку однак про ніякі винятки з відшкодування збитків через використання необхідної оборони тощо мова не йшла.

Пошкодження, яке є умовою відшкодування збитків, повинне бути здійсненим („умисно" або) „легковажно". Поняття легковажності уточнене в §276 абз. 1 BGB, який говорить, що .Легковажно діє той, хто не зважає на дотримання необхідної в господарському обігу турботи". Отже йдеться про той рівень турботи, який був об'єктивно необхідним, а не про той, який велосипедист був здатний виявити відповідно до власних фізичного та психічного стану. Очевидно, що велосипедист не виявив того рівня турботи, яка була необхідною для уникнення шкоди у цьому випадку.

Уточнення потребує також і правовий наслідок: яким чином має відшкодовуватися збиток - грошима чи в натурі. На це питання дає відповідь §249 BGB. Відповідно до нього кредитор (тобто той, хто повинен відшкодувати збитки) вибирає, яким чином боржник (той, хто повинен виконати зобов'язання) повинен відшкодувати збитки, які виникають у випадку пошкодження чужого майна: чи в грошовій формі чи в натурі. В праві України вид відшкодування визначається відповідно до ст. 453 ЦК УРСР і ст. 1192 ЦК України судом, однак в останньому випадку він повинен виходити з побажання кредитора.

У цьому випадку для вирішення ситуації слід виходити з одного основного юридичного складу, який пов'язує вишукуваний правовий наслідок з певними юридичними ознаками. Як виявляється, окремі ознаки вимагають застосування інших, додаткових приписів. Лише повний комплекс всіх приписів, які необхідно застосувати у конкретному випадку („основний юридичний склад" і доповнюючі і уточнюючі положення, які „стикуються” з ним) складають ту повну норму, яку слід застосувати у конкретному випадку. Це означає, що лише всі названі норми разом утворюють юридичний склад всіх тих ознак, які повинні мати місце у кожному конкретному випадку. Крім того, таким чином, уточнюються всі детальні обставини правового наслідку, який і є вирішенням ситуації (див. схему С.33).

Ознаки юридичного складу, які є передумовами правового наслідку, повинні перевірятись у так званому “експертному стилі", коли ставлять питання про наявність ознак (і передумов цих ознак) і роблять висновок по кожній з них. Після того, як буде з'ясовано, що ознаки і передумови виконані (для альтернативних - достатньо, щоб щонайменше одна виконувалась), приходять до висновку, що правовий наслідок також треба застосувати. У випадку відсутності однієї з передумов (або якщо має місце хоча б один виняток, тобто ситуація, яка описана як така, що дозволяє не застосувати „основний юридичний склад"), то правовий наслідок не застосовується. Перевірку кожної окремої ознаки юридичного складу здійснюють не відповідно до порядку слів в нормі закону, а відповідно до логіки, яка випливає з суті справи; наприклад за питанням про те, чи взагалі порушено яку-небудь захищену цінність (здоров'я , власність тощо) - йде запитання про те, чи було це порушення протиправним, потім - чи повинен винуватець нести відповідальність за заподіяне.

Після того, як описаним вище шляхом буде знайдено відповідь на поставлені запитання, потрібно сформулювати вирішення ситуації в „стилі вироку". При цьому передумови, які не проблематизовані в ситуації, згадуються лише поверхово. Тому схема рішення повинна виглядати таким чином: Мисливець може вимагати повернення впольованого зайця або відшкодування його вартості (див. §823 абз. 1, §249 BGB), оскільки: Велосипедист спричинив втрату впольованої здобичі (t₉ ). Заєць був власністю мисливця (t₃ ); оскільки він був впольований, а, отже - набутий відповідно до §958 абз. 1; оскільки заєць був рухомою річчю (t”₁ ), нічиєю річчю (t”₂ ): тому що він був диким звіром (t” ’₁ ), який знаходився на волі (t” '₂ §960 абз. 1); мисливець набув зайця у своє володіння (t”₃ ), тобто заволодів ним для себе (t” ’₁ t” “₂ §872); як такий, що володіє дозволом на полювання він мав право набути зайця у власність (§958 абз. 2). Порушення його права власності було протиправним (t”₁₀ ). Воно відбулось легковажно (t₂ ); оскільки легковажність має місце вже тоді, коли особа не виявляє належної відповідно до усталених вимог обігу турботи (t’₁ + t'₂ §276 абз. 1 реч. 2), як це і вчинив велосипедист (на практиці до перевірки права власності на річ вдались би лише у тому випадку, якби право власності мисливця на здобич кимось оспорювалось, §1006) (див. схему).

б) Яка норма є в кожному конкретному випадку „основним юридичним складом" (початком для подальшого конструювання норми) і які приписи закону є “доповнюючими положеннями", залежить від того, який правовий наслідок цікавить того, хто шукає правове врегулювання ситуації. В даному випадку слід розпочинати, керуючись §823 ВВВ, оскільки питання полягає у тому, чи повинен бути відшкодований збиток, а відшкодування збитків врегульовано цим параграфом. Але питання про існування цього зобов'язання відшкодувати збитки може бути лише попереднім запитанням в іншій ситуації, наприклад, якщо покупець хотів би зарахувати свою вимогу відшкодування збитку згідно з §823 проти вимоги сплатити ціну з договору купівлі-продажу, укладеного з заподіювачем шкоди.

Доповнюючі положення закону перебувають у різному смисловому взаємозв'язку з „основним юридичним складом". Для вирішення ситуації треба відстежити цей взаємозв'язок.

Повертаючись до відшкодування за втрату майна (§823 BGB), неважко помітити, що в цьому випадку ознака юридичного складу “легковажність", описана в §823 абз. 1 BGB, визначається іншим положенням закону (див. §276 абз. 1 реч. 2): ця ознака описується (інтерпретується, пояснюється) певним виразом (цей вираз вважається таким, що має значення, ідентичне самій ознаці). Таким чином, ознаки §276 абз. 1 реч. 2 стають ознаками норми, сконструйованої на основі §823 абз. 1.

Інша ознака складу §823 - „власність … іншого" - визначається доповнюючим положенням (див. §958 абз. 1), але в цьому параграфі подається не просто визначення. Цей припис визначає деякі передумови, за яких можна набути зайця у власність. Отже „власність" е з одного боку „правовий наслідок" §958 BGB, з іншого - ознака юридичного складу §823 абз. 1. Такою опосередкованою юридичною технікою закон робить передумови набуття власності (див. §958) ознаками юридичного складу §823 абз. 1.

Ознака юридичного складу „протиправне" в §823 абз. 1 підкреслює, що не всяке порушення захищених цим приписом прав варте захисту, а лише те, яке "не виправдовується" іншим „правом", тобто іншими приписами закону. Тобто якщо право не містить виняткових приписів, іншими словами таких приписів, які називають підстави для того, щоб вважати правомірним порушення захищених в §823 абз. 1 прав. Зокрема слід перевірити приписи-винятки про „надзвичайний стан", необхідну оборону чи самооборону (див. §227 і далі, §904 BGB). Таким чином ознаки виняткових приписів перетворюються на „негативні ознаки юридичного складу" в §823, щонайменше подумки.

На противагу згаданим, §249 BGB не доповнює юридичний склад §823, а уточнює його правовий наслідок, тобто пояснює зміст обов'язку відшкодування збитків.

Також можливий випадок, коли у тексті одразу йде посилання на правовий наслідок іншого припису. Прикладом є §823 абз. 2 реч. 1 BGB, який встановлює: „Таке ж зобов'язання стосується кожного, хто порушує закон, спрямований на захист іншого". Тут наведені передумови, за виконання яких повинен наступати весь правовий наслідок, який передбачений в §823 абз.1. Тобто логічним прийомом створюється припис, який звучав би так: "Той, хто порушує закон, направлений на захист іншого, зобов'язаний відшкодувати збитки, які виникнуть внаслідок цього".

Якщо посилання робиться на норми іншого закону, то воно може бути “динамічним” або «статичним». Динамічним посилання є тоді, коли уточнююча норма береться у її теперішньому формулюванні (тобто з урахуванням тих змін, які стались з моменту прийняття норми і до цього часу). Статичне посилання має місце тоді, коли уточнююча норма повинна весь час залишатись для застосування в її „первісному" формулюванні, тобто в тому формулюванні, яке існувало в момент прийняття основної норми або в формулюванні, яке мало місце в певний визначений момент. Слід зазначити, що як правило зустрічаються посилання на те формулювання, яке існувало в момент прийняття норми. Однак який із зазначених видів посилань застосував нормотворець, в тому чи іншому випадку, слід з'ясовувати, зважаючи на можливе тлумачення основної норми (норми, яка відсилає) з урахуванням цілей регулювання, які ставить перед собою ця норма, історії її прийняття тощо в кожному окремому випадку[69] .

в) Поширеним засіб правової техніки, яким є відсилання однією правовою нормою на правові наслідки, які містяться в іншій, є фікція. Припустимо, що приймаються правила наступного змісту:

§1: Басейн розділяється на відділення для чоловіків і для жінок.

§2: Вхід до відділення для жінок дозволений лише жінкам.

§3: Особа, відповідальна за технічне обслуговування басейну, вважається жінкою в розумінні §2.

Зміст §3 вимагає поведінки, якої вимагав би такий припис: „Особі, відповідальній за технічне обслуговування басейну, також дозволено вхід до відділення для жінок". Або §2 міг бути сформульованим і так: „Вхід до відділення для жінок дозволений лише жінкам і особі, відповідальній за технічне обслуговування басейну". За допомогою фікції, відповідно до якої юридичний склад Т2 „слід вважати" юридичним складом Т1, правовий наслідок, який має місце для складу Т1, буде застосовуватись і для іншого складу - тобто для Т2.

Ця схема застосовується також і для складніших посилань, наприклад §496 BGB: “Схвалення купленого на пробу чи на огляд предмету допускається лише в межах погодженого сторонами ... строку. Якщо річ була передана покупцю з метою випробування чи огляду, то його мовчання вважається схваленням". Тут посилання на правовий наслідок схвалення (а саме набуття чинності договору купівлі-продажу, §495 абз. 1 реч. 2, §158 абз. 1 ВGB) випливає з двох альтернативних ознак юридичного складу: по-перше - з висловленого у встановлені строки схвалення, по-друге - з передачі речі покупцю (на пробу чи для огляду), і мовчання покупця. Тобто закон висловлює наступне: купівля речі на пробу є дійсною (і відповідно породжує правові наслідки), якщо покупець або схвалює купівлю (Т1), або отримує річ і мовчить протягом встановленого строку (Т2). Слід зазначити, що право України не знає подібного договору, що не виключає однак погодження сторонами його змісту відповідно до ст. 6 част. 1 і 3 ЦК України.

За допомогою фікції можна зробити виняток із загального правила. Наприклад, §2 і §3 вищенаведених правил користування басейном можна змінити так:

§2: Чоловікам заборонено вхід до жіночого відділення.

§3: Особа, відповідальна за технічне обслуговування басейну не вважається мужчиною в розумінні §2.

§3 вище має такий самий наслідок як і речення наступного змісту: „Ця заборона не стосується особи, відповідальної за технічне обслуговування басейну".

Слід зауважити, що іноді фікції поділяють на власне фікції (у їх вужчому, істинному розумінні) і на незаперечні припущення. Фікція має місце тоді, коли те, що вона встановлює", не може мати місця насправді і є лише уявленням, “логічною конструкцією" (так з огляду на технічні і фізичні професійні вимоги не може бути жінкою особа, відповідальна за технічне обслуговування басейну, він „лише" вважається жінкою). Незаперечні припущення мають місце тоді, коли правова норма, яка відсилає до основної („фікція") справді допускає, що основна норма має місце, але вона все-одно наполягає на “старому" (і є у цьому розумінні незаперечною).

2.3. Конкуренція норм права

Якщо норми, які регулюють співіснування людей, мають забезпечувати чіткі орієнтири правомірності поведінки і правовий мир[70] , то вони не повинні суперечити одна одній, мають взаємно узгоджуватись. Позначаючи сукупність узгоджених між собою елементів як „систему", неважко зробити висновок, що норми права повинні створювати здатний належним чином функціонувати порядок людського співіснування.

„Єдності права" служить вже впорядкований розподіл регулюючих функцій (компетенції): наприклад для того, щоб регулюючі функції не суперечили одна одній і не породжували суперечливих норм, в організованій, впорядкованій державі існує ієрархія, певна „ступінчаста" структура розподілу повноважень між кожним органом державної влади: закони можуть видаватись лише на основі Конституції і в межах, визначених Конституцією. Положення чи постанови можуть видаватись лише на основі законів і у встановлених законом межах.

Слід також зауважити, що існує імовірність протиріч не лише між органами, а й між нормами права. Цих протиріч слід уникати. Для цього існують правила, які визначають пріоритет у застосуванні конкуруючих між собою норм. Норми конкурують між собою, якщо вони за своїм буквальним змістом регулюють одну й ту ж саму ситуацію. В подібних випадках можливі різні варіанти вирішення питання: норми можуть застосовуватись одночасно (приклад - нижче б), інший варіант - одна норма може спричиняти недійсність іншої; в цьому випадку „недійсна" норма втрачає чинність остаточно, вона залишається не чинною навіть після втрати чинності норми, яка її „витіснила" (приклади д, е). Можна уявити собі також варіант, що одна норма виключає лише застосування норми у тій чи іншій ситуації; у цьому випадку “витіснена" норма знову повинна застосовуватись після того, як буде скасована перша (приклади в, г).

а) Удавана, тобто чітко виключена законом конкуренція норм має місце, наприклад, у таких ситуаціях: лікар повинен давати свідчення (бути свідком) про факти, які йому довірив пацієнт. За загальним правилом кримінально-процесуальний закон вимагає, що кожен, хто повинен свідчити в суді, має бути запрошений до суду і свідчити (див. §51, §70 StPO, ст. 70, 71 КПК України). З іншого боку, §203 StPO забороняє лікарю без згоди пацієнта розголошувати таємницю (про хворобу останнього), що стала йому відомою в процесі професійної діяльності. Лікар не може виконати обидва ці обов'язки водночас. Але більш уважно розглянувши ці два приписи, стає зрозуміло, що закон запобіг суперечці між цими обома приписами: свідок, який за загальним правилом має дати свідчення, не повинен робити цього у тому випадку, у якому він зобов'язаний не розголошувати отримані відомості, отже колізія обов'язків свідка-лікаря усунута (див. §53 абз. 1 п. 3 StPO)

б) Якщо різні норми права передбачають для певних ситуацій подібні чи поєднувані правові наслідки, то ці наслідки можуть застосовуватись одночасно („кумулятивна конкуренція норм"). Так наприклад в наведеному вище випадку, коли таксист через неуважність завдав збитків пасажиру (див. §5 част. І), він повинен відшкодувати їх, бо порушив умови договору перевезення. Але так само він повинен відшкодувати збитки через завдання шкоди, тобто з делікту. Право вимагати відшкодування підлягає у цих випадках різним строкам давності (див. §195 абз. 1, §852 абз. 1 BGB). В багатьох випадках однак є вагомі підстави для того, щоб правовий наслідок був взятий лише з однієї норми.

Наприклад, це стосується вимог про відшкодування, які наймодавець може пред'явити наймачу за зміну чи пошкодження речі, взятої в найм; як правило поряд з вимогою відшкодування збитків за порушення договору найму можна вимагати відшкодування збитків на основі звичайного завдання шкоди (див. §823 BGB), оскільки юридичний склад даної норми є виконаний; однак звернення до вимоги з деліктної норми про відшкодуванні, збитків з §823, строк давності якої 3 роки, зробить неможливим короткий строк позовної давності, передбачений для вимоги з договору перевезення (див. §588 абз. 1 ВGB)[71] . Або якщо договір передбачає, що вимога виникає лише в разі умислу або diligentia quam in suis[72] - таке буває, наприклад, внаслідок безоплатного зберігання речі (див. §690 BGB) - мета, яку переслідує запроваджені умови умислу для договорів зберігання не повинна бути перекритою (і тому відкинутою) вимогою, яка виникає в цій же ситуації з делікту і для виникнення якої достатньо навіть легкої необережності[73] .

Рішення про те, який вид конкуренції норм має місце в тому чи іншому випадку залежить іноді від дуже близьких до суті конкретної справи, від „прагматичних” міркувань, якими керуються при тлумаченні. Якщо бути більш точним, то слід зауважити, що в цьому випадку має місце часткове співпадання („перетин”) юридичних складів, який більш детально розглядатиметься нижче.

Кілька норм можуть застосовуватись до однієї й тієї ж ситуації зокрема і в тому випадку, коли вони мають різні, але не суперечливі один одному правові наслідки: наприклад, якщо державний службовець підписує офіційний документ з метою обману несправжнім ім'ям, то маємо одночасно юридичні склади злочину підроблення офіційного документу (див. §267 StPO) і дисциплінарного порушення (згідно з відповідним дисциплінарним статутом окремої Федеральної землі чи Федерації). Тому він може крім кримінального покарання (штраф, позбавлення волі тощо) бути підданий ще й дисциплінарному (затримка службового росту, зменшення платні, звільнення зі служби тощо). Подібним чином виглядатиме ситуація і в праві України - згідно зі ст. 366 КК України державний службовець буде підданий кримінальному покаранню і водночас його може бути звільнено зі служби згідно зі ст. 36 п. 7 Кодексу законів про працю України чи піддано спеціальному покаранню відповідно до Закону України „Про державну службу”.

в) Часто бачимо, що з кількох норм, які словесне стосуються однієї і тієї ж ситуації, лише одна знаходить своє застосування. Здебільшого це стосується норм, одні з яких є більш, а інші - менш загальними. Якщо наприклад в закладі громадського харчування хтось поранив Іншу особу ножем, то ситуація повинна би регулюватись двома подібними нормами - §223 абз. 1 і §224 StPO. Перша норма встановлює: „(Т1) Тілесне пошкодження або (Т2) ушкодження здоров'я (ТЗ) іншого, карається позбавленням волі на строк до 5 років або грошовим штрафом”. Наступний припис встановлює: „(Т1) Тілесне ушкодження (Т2) шляхом отруєння шкідливою речовиною, (ТЗ) за допомогою зброї чи (Т4) іншого загрозливого предмету, (Т5) за допомогою обманного нападу, (Т6) у співучасті з іншою особою чи (Т7) шляхом іншого загрозливого поводження карається позбавленням волі від 6 місяців до 19 років...”. Остання норма додає до ознак юридичного складу, передбачених §223 абз. 1 інші ознаки і передбачає (відштовхуючись від іншого масштабу діяння) інші правові наслідки. Схематично обидва приписи, врахувавши, що вони не називають суб'єкта злочину і другий не називає потерпілого від злочину, можна зобразити так:

§223 StPO: т0(суб'єкт - осудна особа) + т3(завдасть іншій особі) + (т1 (тілесне ушкодження) або т2(інше ушкодження здоров'я)) -> R1(позбавлення волі...)

§224 StPO: т0(суб'єкт - осудна особа) + тЧ(завдасть іншій особі) + т1 (тілесне ушкодження через) + {т2(шляхом отруєння шкідливою речовиною) + {т3(за допомогою зброї) чи т4(за допомогою іншого загрозливого предмету)} + т5(за допомогою обманливого нападу) + т6(у співучасті з іншою особою) + т7 (шляхом іншого загрозливого поводження)}® R2(позбавлення волі...).

Із вищенаведеного стає очевидно, що склад §224 StPO по відношенню до §223 StPO є більш спеціальним. Ця спеціальність полягає в наявності додаткових ознак, тобто таких ознак, яких немає в більш загальному складі. У всьому іншому більш спеціальний припис не відрізняється від загального - крім спеціальних (по відношенню до загальної норми) ознак. Ця спеціальність означає, що обидва юридичних склади відповідають фактичній ситуації, однак зрозуміло, що необхідно застосовувати більш спеціальний припис: lex specialis derogat legi generali. Загальніша норма не застосовується до тих ситуацій, в яких є ознаки, що відповідають більш спеціальній нормі.

Однак проблеми конкуренції норм не завжди вдається вирішити таким простим шляхом. Навіть якщо вдалось з'ясувати, що одна норма більш спеціальна, загальна може передбачати особливі правові наслідки (наприклад додаткове покарання - позбавлення права обіймати певні посади), які не передбачені у спеціальній нормі (наприклад лише позбавлення волі). Такі особливі наслідки очевидно треба застосовувати поряд з тими. які передбачає спеціальна норма.

г) Значні складності часто виникають при вирішенні тих проблем конкуренції норм, які пов'язані не з охопленням більш спеціальним менш спеціального, а зі збігом (перетином) юридичних складів. Наприклад ситуація купівлі вживаного автомобіля з пошкодженим мотором за умови, цю покупець не знає про пошкодження, регулюється (принаймні виходячи з буквального змісту норм) двома приписами: §119 абз. 2 BGB (помилка стосовно обставин, які мають істотне значення) і §459 BGB (поставка товару неналежної якості). В праві України цими приписами є відповідно ст. 56 ЦК УРСР (Недійсність угоди, укладеної внаслідок помилки) і ст. 229 ЦК України (Правові наслідки правочину, вчиненого під впливом помилки) з одного боку і ст. 234 (Права покупця в разі продажу йому речі неналежної якості) ЦК УРСР і ст. 678 ЦК України (Правові наслідки передання товару неналежної якості) з іншого. Ці юридичні склади не перебувають один з одним у відношенні вужчого (спеціального) і ширшого (загального), а поводяться один з одним як „об'єми, що перетинаються”:

Можна легко уявити собі ситуацію, коли передача покупцеві товару неналежної якості відбулась не внаслідок його помилки, а через інші обставини. З іншого боку покупець міг помилятись щодо „обставин, які мають істотне значення”, але при цьому товар не був як це описано в ст. 459 BGB „з хибами”, або як це описано в ст. 234 ЦК УРСР і ст. 678 ЦК України “належної якості”.

Проблема конкуренції в подібному випадку не може бути вирішена просто за допомогою звичайної логічної “спеціальності” норми. Але - як вважають прихильники однієї поширеної хоча й оспорюваної течії - це суперечило б меті регулювання договірних обов'язків (див. §459 і §477 BGB, ст. 234 ЦК УРСР і ст. 678 ЦК України) якщо б водночас з ними слід було б застосовувати ще й приписи про правочини (див. §104-§122 ВGВЦ, ст. 56 ЦК УРСР і ст. 229 і далі ЦК України. Лише за допомогою цього телеологічно одержаного аргументу можна дійти висновку, що оспорювання правочину не повинно допускатись у тому випадку, коли з договору випливають підстави для вимоги щодо відповідальності за передання товару неналежної якості[74] .

д) Правила конкуренції можуть також випливати з рангу норм, тобто їхнього місця в ієрархії норм права. Право вищого рангу - те, яке видане на основі вищої компетенції (див. вище) - „знищує”, „ламає” право нижчого рангу, тобто припиняє його дію, якщо між ними виникає суперечка, яку неможливо вирішити за допомогою методів тлумачення (lex superior derogat legi priori)[75] . Закон, який порушує норму Конституції (наприклад певне конституційне право людини або конституційну гарантію), є недійсним, так само як є недійсним положення (постанова), якщо вона суперечить Конституції чи закону.

У деяких випадках навіть протиріччя між нормами одного й того ж закону намагаються вирішити шляхом визначення рангу цих норм. До питання рангу норм однак звертаються лише після того, як не вдається вирішити протиріччя за допомогою правила „lex speialis derogat tegi generali".

Ідея ранжирування норм всередині одного закону була розвинута в рамках теорії про „неконституційні конституційні норми”: можна уявити собі, що конституцієдавець своєю волею поставив деякі конституційні норми в ранг, вищий за Інші. Так наприклад ст. 79 абз. 3 Конституції Німеччини позбавляє законодавця, який хоче змінити Конституцію, можливості розпоряджатись змістом певних її норм; з цього можна зробити висновок, що певні норми Конституції як такі що мають “фундаментальний” характер є вищого рангу ніж інші[76] . В Конституції України „рангоутворюючими” можна вважати ст. 155-157, які дозволяють говорити про певну внутрішню ієрархію також і серед “вищих за рангом” щодо іншого права норм. Однак оскільки конституцієдавець незалежно від ранжирування міг видати й процедурні норми для особливого застосування норм “вищого рангу”, але не зробив цього, то протиріччя між нормами такого роду вищого рангу і іншими нормами повинні вирішуватись відповідно до правила спеціальності[77] .

Насамкінець слід дати відповідь на питання, чи припис позитивного права може бути визнаний недійсним через те, що він суперечить надпозитивним засадам справедливості, федеральний конституційний суд Німеччини визнав існування такого надпозитивного, обов'язкового для конституцієдавця права і оголосив свою компетенцію щодо визнання позитивного права недійсним в разі порушення цим (тобто встановленим, існуючим у вигляді усталених, звичаєвих або писаних норм) правом засад справедливості[78] . Однак подібна правова позиція не є безпроблемною[79] .

Протиріччя між нормами одного paнгу можуть, якщо відсутні інші можливості вирішення конфлікту між ними, бути вирішеними через оголошення їх обох недійсними або, - що є менш радикальним і більш раціональним – через оголошення про їх незастосування у тій частині, у якій вони суперечать одна одній і не можуть бути застосовані одна без шкоди для змісту іншої.

е) Правила конкуренції крім вищезазначеного можуть випливати з часової послідовності прийняття норм. Адже в принципі нова норма припиняє дію старої норми, якщо вони суперечать одна одній (lex posterior derogat legi priori)[80] . Іноді щоправда подібний висновок роблять не на основі цього правила, а з інших міркувань. Наприклад, нова конституція держави, що прийшла на зміну старій, замінює її не лише на основі логічно обгрунтованих міркувань, а й з причин ефективності нового конституційного порядку, який має більші шанси на те, що буде забезпечено його дотримання; або з тих міркувань, що влада, яка видала установче, конституційне право („конституцієдавча влада”), у будь-який час може його змінювати чи наново створити (порівняй §4 част. III).

Так само в співвідношенні між звичайними законами, які суперечать один одному, молодша норма припиняє суперечливу до неї старшу навіть у тому випадку, якщо вона буквально не змінює її, тобто залишає її слова без змін: цей підхід виходить з того, що існуюче право при виданні нової норми може бути змінене без особливих проблем. Однак якщо для такої зміни необхідні особливі передумови, то слід виходити з того, що старе, існуюче право не може бути так просто змінене: наприклад якщо конкурують між собою норма Конституції і норма хай навіть пізніше виданого звичайного закону, то оскільки Конституція не може бути зміненою звичайним законом, слід застосовувати норму Конституції а не цього закону. Якщо новий закон регулює не повний об'єм відносин, який врегульований в старому, існуючому законі, то логічно припустити що для „неврегульованої матерії” продовжують діяти попередні норми. Однак в деяких випадках очевидно, що новий закон повинен повністю регулювати відповідні відносини/тобто матерія повинна бути врегульована ним вичерпно, в повному обсязі. Визначити, чи повинен новий закон повністю, „всеоб'ємно” врегульовувати існуючу матерію, можна відштовхуючись від намірів, які він переслідує.

ж) Питання конкуренції між нормами позитивного права часто переплетені з проблемами їх тлумачення. Питання, чи суперечать норми одна одній часто залежить від того, яким чином вони будуть розтлумачені. Виходячи з класичних, загальновизнаних правил інтерпретації норм права їх слід тлумачити таким чином, який дозволяє якнайменш суперечливе застосування[81] . При цьому найповніше відповідають цим вимогам ті варіанти тлумачення закону, які сприяють якомога повнішій відповідності закону до Конституції і ті тлумачення постанов і положень, які сприяють якомога повнішій відповідності цих положень і постанов законові. Таке тлумачення можна назвати „конформним”. Крім того до конформного тлумачення належать також намагання так розмежувати норми одного рангу, одного „порядку” (наприклад, норми, що визначають основні конституційні права), щоб вони не суперечили одна одній, а існували поряд, взаємно узгоджено (див. §10 част. III). – Що стосується правила "lex posterior" (про вищу силу більш пізньої норми), то іноді лише завдяки тлумаченню стає зрозуміло, що одна норма повинна мати перевагу або й скасовувати іншу. Скасування може наприклад мати місце тоді, коли пізнішу норму слід вважати повною і такою, що не допускає альтернативного врегулювання певної життєвої ситуації, певної матерії.

Глава III. Тлумачення, доповнення і виправлення законів

Розтлумачити закон означає з'ясувати значення його слів, тобто заново відтворити ті уявлення про факти, цінності і зобов'язання, які знаходять у ньому своє визначення (див. §4 част. 1). Однак наведена в законі інформація про передумови певного правового наслідку і про те, яким повинен бути сам правовий наслідок, не завжди буває абсолютно точною і однозначною. Це обумовлено не лише не завжди ясним і зрозумілим, або не зовсім чітко сформульованим смислом норми закону. Навіть якщо б це було можливим, то засіб спілкування - мова - впливала б через притаманні їй неточності і розмиті контури понять на процес отримання інформації з закону.

3.1. “Класичні” критерії тлумачення

Згідно з „класичною” теорією тлумачення Савіньї його завдання полягає в тому, щоб „перенестись думкою в становище законодавця і штучно повторити його дії”; таким чином, тлумачення - це “реконструкція думки, яка міститься в законі”[82] . Власне Савіньї мав на увазі невідтворення глибоко особистих переживань чи міркувань причетних до процесу нормотворчості людей, а тих міркувань і думок, якими законодавець мав би послуговуватись як „представник народного духу”[83] . Загалом ця ідея Савіньї, враховуючи потреби і зміст демократичної легітимізації норм права, повинна знайти своє відтворення в такому формулюванні: метою тлумачення є формулювання думок законодавця в тому вигляді, який здатний викликати консенсус (див. §4 част. II п. в). Для того, щоб досягти сформульованої таким чином мети Савіньї використовував різні критерії тлумачення (засоби встановлення змісту норм): „граматичні”, „логічні”, „історичні” і „систематичні” засадничі моменти, на які спирається смисл закону [84] .

“Граматичне” тлумачення повинне з'ясувати, який смисл можуть набувати слова закону виходячи з загальновживаної мови відповідного мовного середовища і мовних правил, якими користувався законодавець. При цьому йдеться про те, що потрібно з'ясувати „можливий смисл слів”, тобто обсяг значень, яких можуть набувати слова закону. Цей смисл може випливати з звичайного, загальноприйнятого мовного контексту або зі спеціальних визначень, дефініцій; при визначенні смислу спів за допомогою дефініцій застосовуються „логічні” прийоми, елементи тлумачення.

Савіньї особливо виділяв ці „логічні” елементи тлумачення, тобто логічні взаємозв'язки, які поєднують елементи думки, покладені в основу норми права[85] . Ці логічні взаємозв'язки мають вигляд наприклад синтаксичних конструкцій, які утворюються окремими словами норми, або ж вони можуть мати вигляд логічно утворених конструкцій, якими шляхом поєднання з іншими легальними („нормативними, тобто встановленими нормами права”) дефініціями описуються відносини, для регулювання („вирішення”) яких і створена норма права (див. §9 част. І). Щоправда такі самі логічні відносини, які існують не в одній і тій самій нормі, а між окремими нормами в рамках системи права, Савіньї описував не як “логічні”, а як „систематичні” взаємозв'язки.

„Систематичне” тлумачення поєднує окремі норми права, „розташовуючи” їх у контексті одні до одної, або, за словами Савіньї, „у внутрішньому взаємозв'язку, який поєднує всі інститути права і окремі правила в єдине ціле”. Савіньї брав до уваги певний загальний контекст, в якому поєднані правові норми, оскільки думка законодавця „лише тоді розпізнається з достатньо чіткістю, коли існує чітке уявлення про її взаємозв'язок з іншими нормами, про її функцію в межах такої взаємопов'язаної системи”[86] . Цей аргумент тлумачення грунтується на тому, що з його допомогою і на його основі воля законодавця може бути уточнена і таким чином її застосування, її чинність буде переконливішою.

З уявлення про сукупність норм як про взаємозв'язану систему можна почерпнути й інші аргументи тлумачення: так, переконливою виглядає ідея дотримання „єдності права”, згідно з якою тлумачити окремі норми треба так, щоб уникати між ними логічну протиріч, а також конфліктів між цілями, на досягнення яких спрямовані ці норми. Ці конфлікти необхідно розв'язувати шляхом досягнення справедливого і розумного балансу, компромісу; норма повинна узгоджено вписуватись в загальний контекст щонайменше вищих і рівних по рангу норм. Власне виправдовуючий, стверджувальний аргумент полягає тут у намаганні забезпечити взаємну узгодженість, несперечливість права і через це гарантувати правопевність. Таким чином, вирішення конфліктів спрямовується на досягнення справедливого і оптимального компромісу, задоволення суперечливих інтересів сторін того чи іншого конфлікту. Така „стримана”, „обмежена” постановка завдання тлумачення повертає „занадто” систематизований підхід до тлумачення у належне ставлення до нього, уникаючи непотрібних перебільшень[87] . Такого перебільшення припускався зокрема Савіньї, який пропонував розглядати всю систему права як понятійно-логічну систему і розпізнавати і пояснювати „внутрішні взаємозв'язки чи спорідненість всередині цієї системи на основі їхньої належності до однієї великої єдності всіх понять права і всіх його правил”[88] .

Між нормами права простежується не лише систематичний, а й історичний контекст. Цей контекст може відігравати певну роль при визначенні змісту закону. Савіньї звертався до історичного контексту, щоб відтворити той стан, який існував на момент прийняття закону і який мав бути впорядкований законом. Він робив це для того, щоб „уявити собі і відтворити” те, яким чином закон повинен „втрутитись” в діюче право, „розташуватись” у ньому і розгорнути свою дію[89] . Таким чином і цей аргумент тлумачення повинен черпати силу своєї переконливості з того, що за його допомогою уточнюється творча воля законодавця.

Необхідність врахування при тлумаченні історично створених і в історичному контексті мінливих уявлень народу випливає і з інших підстав. Савіньї вчив, що право - це творіння народного духу, і його взаємозв'язок з загальною свідомістю народу зберігається “навіть з плином часу”; „отже право зростає разом зі зміцнінням, з розвитком народу”[90] . З цього погляду „історичний аргумент” черпає своє виправдання і обґрунтування з волі народу. Він (аргумент) „історично” розвивається разом із плином часу і набуває власних особливостей: право має своїм „природнім джерелом” волю народу, яка творить державу і право; при цьому як народ, так і його право перебувають у процесі розвитку[91] . За всіх застережень, які висуваються щодо цієї дещо застарілої „теорії народного духу”, можна дійти єдності у тому, що й виходячи з сучасних позицій, тобто з принципів демократичної леґітимізації, право повинне знаходити консенсус переважної більшості членів суспільства. Тому виглядає виправданим питання щодо пошуку і вибору того тлумачення, яке найповніше задовольняє критерії і уявлення щодо справедливості, які існували і панували у суспільстві на час видання закону, а також за умови врахування можливого зміщення цих уявлень у той чи інший бік (див. §4 част. III).

3.2. Словесна вихідна база і простір для тлумачення закону

У будь-якому разі необхідно погодитись із класичним вченням про тлумачення стосовно його базового твердження про те, що всі намагання здійснити тлумачення в той чи інший напрямок повинні відштовхуватись від меж можливого значення спів, які слід тлумачити. Встановлення словесної вихідної бази здійснюється шляхом вживання логічних і звичайних смислових елементів.

3.2.1. „Конструкція” словесної вихідної бази.

У конструюванні словесної вихідної бази для тлумачення насамперед використовуються логічні елементи, як їх називає Савіньї. До цих елементів передусім належить синтаксичний взаємозв'язок, в який поєднані слова того чи іншого правового припису. Крім того логічним елементом є створена за допомогою засобів логіки „конструкція” „повної” норми права, тобто норми, сконструйованої з урахуванням всіх обставин, починаючи з „основного юридичного складу” і аж до доповнюючих норм з інших законів і додаткових положень, які містять необхідні визначення, уточнення тощо (див. §6).

До визначень, які необхідно врахувати при визначенні кола ознак складу тієї чи іншої норми належать правові дефініції. Так, наприклад, у разі застосування §823 абз. 1 BGB[92] треба враховувати ознаки §276 абз. 1 реч. 2 BGB: „Легковажно діє той, хто не зважає на необхідну в господарському обігу увагу”. Подібним чином ст. 440 абз. 2 ЦК УРСР вимагає врахування наявності вини при заподіянні шкоди, а ст. 209 цього ж Кодексу пояснює, що під виною слід розуміти умисел або необережність. Таке ж пояснення містить ст. 614 част. 1 ЦК України, яка пояснює зміст поняття вини, яке міститься в ст. 1166 цього ж Кодексу. Застосовуючи §958 абз. 1 BGB[93] необхідно враховувати ознаки, що містяться в §872 цього ж кодексу: „Той, хто володіє річчю як належною йому, вважається володільцем у власних інтересах”. Слід зазначити, що в ЦК УРСР не передбачено підстав набуття безхазяйної речі у власність приватною особою. Ст. 336 ЦК України встановлює „заволодіння” передумовою (ознакою) набуття права власності на річ. Cт. 397 цього ж Кодексу встановлює, коли, тобто за яких обставин особу слід вважати володільцем. Таким чином, ст. 397 містить дефініцію, необхідну для застосування ст. 336. Отже, дефініція „перекладає” певний термін в рівнозначну йому комбінацію (поєднання) багатьох ознак, яка забезпечує більш точне розмежування поняття від інших понять і таким чином „визначає” його. Законодавець при цьому наділений „свободою творчості”. Зокрема він не зв'язаний позаправовою фаховою (скажімо технічною) термінологією. Наприклад, в §1 абз. 1 і 2 Баварського закону про рибальство від 1908 року встановлено, всупереч теорії автора класифікації земноводних Ліннея, що „Риби - це риби, раки і інші корисні водні тварини у тому разі, якщо вони не є предметом регулювання мисливського права”. Очевидно, що така „неграмотна” позафахова спеціальна термінологія все-одно має юридичну силу у тому випадку, коли є підстави вважати, що її застосування є волею закону.

Інший спосіб уточнення має місце у тих випадках, у яких такі більш чи менш спеціальні терміни, як „власність”, „чужа річ” або ж „протиправне” тощо вживаються як ознаки юридичного складу тієї чи іншої норми. Вони самі є результатом певної юридичної перевірки. Тобто якщо певна норма містить ознаку „власність”, то мають бути виконані правові, встановлені законом передумови знаходження певної речі „у власності”. Таким чином, узагальнюючи можна сказати, що відповідна норма опосередковано включає в себе всі ті передумови, які необхідні (відповідно до цього попереднього положення) для того, щоб мала місце та чи інша ознака її складу - у згаданому вище прикладі -„власність”. Інший приклад: ознака „протиправно” означає, що передумови, які „виправдовують” те чи інше діяння, не повинні бути виконані, не повинні мати місця (див. §6 п. б).

Приклад детальнішого визначення правового наслідку, скажімо обсягу відшкодування завданих збитків, пропонується в §249 і далі BGB. Обсяг відшкодування завданих збитків в ЦК УРСР регулюється ст. 440 абз. 2 і далі, в новому ЦК України - в ст. 1192 і далі.

Лише весь, тобто повний комплекс юридичних ознак складу тієї чи іншої норми і ознак її правового наслідку, який таким чином перетворюється на „основний юридичний склад”, утворює, як вже було сказано, повну норму права, яку слід застосувати в конкретному випадку. Цей повний комплекс утворює „словесну вихідну базу”, яка можливо потребуватиме подальшого тлумачення. Слід зазначити, що наведене вище - лише спрощена схема, за якою повинні наводитись міркування, що передують „справжньому тлумаченню”. Точніший і уважніший погляд на цю попередню стадій показує, що вже у процесі пошуку описаного вище „комплексу норм” відіграє своє значення герменевтична складова. Адже часто лише через тлумачення якої-небудь ознаки можна зрозуміти, яку ж додаткову норму треба застосувати для уточнення її змісту тощо.

3.2.2. Звичайне мовне значення (слів).

Всі наступні зусилля щодо тлумачення відштовхуються від структури, створеної словами норми і заснованої на синтаксичних і інших логічних відносинах між її ознаками. Треба намагатись відтворити цю структуру якомога детальніше і зупинитись лише тоді, коли виявиться, що вона не піддається глибшій деталізації правовими дефініціями чи іншими положеннями закону (див. вище І), Не визначені законодавцем мовні одиниці набувають свого значення відповідно до того, як вони вживаються в мові відповідного суспільства.

Слова, які в загальному описують здобуті досвідом і введені в ті чи інші юридичні склади поняття, є як правило багатозначними, тобто вони мають не для всіх однакове значення. В основі цього насамперед лежить те, яким чином ці слова набувають свого значення: виявляється, що слова, здобуті досвідом, з'являються і використовуються в мові і в словниковому запасі „екземплярно” (див. §4 част. І). Через це кожен розуміє певне слово відповідно до того змісту, з яким воно пов'язувалось при його пізнанні. Отже той, хто вживає те чи інше слово, завжди може мати на увазі його інший зміст ніж той, кому це слово адресоване. Така різниця може бути незначною (деколи взагалі відсутньою), а іноді - суттєвою. Понад те, навіть одна і та ж особа іноді недостатньо чітко уявляє собі - яке ж із можливих значень того чи іншого слова вона хотіла висловити і яке значення йому „слід” приписати: наприклад скільки дерев можна назвати „лісом”, яка саме секунда фіксує початок „ночі”? Отже саме слово зазвичай допускає певний простір його значень; надалі цей простір позначатиметься як “обсяг значень”.

Особливо нечіткими є положення, які застосовуються для оцінки і переважно для заборони того, що оцінено як “негативне”: порушення „основ моральності”, “добрих звичаїв”, “добропорядності” тощо. Такі положення описують поведінку, яка відповідно до пануючих уявлень, звичок отримує належну їх специфічну оцінку. Але попереднє речення не є безпроблемним. Так, вже “пануючі уявлення”, вірніше їх точне встановлення, створює певні проблеми - їх важко встановити, а тим більше точно визначити; адже певне усталене відношення формується, як правило, лише до тих явищ, які займають помітне місце в житті, тобто є до певної міри типовими (типово добрими або типово поганими) - лише щодо таких явищ можна з більшою чи меншою мірою певності встановити певну консенсуальну оцінку[94] . У подібних випадках правосуддю не залишається нічого іншого, як поступово по мірі розширення судової практики працювати над визначенням кола тих значень, які слід розуміти під тими чи іншими словами закону (див. §12 част. 1).

Межі можливого значення слова є межами його тлумачення[95] . Якщо юриспруденція його порушує, переступає, то це відбувається не шляхом тлумачення, інтерпретації, а шляхом уточнюючої чи доповнюючої або й корегуючої добудови права (див. §11). Питання щодо меж значення слова спрямоване на встановлення того, яке ж зі значень все ще належить до можливих значень слова, тобто його ще мислимо уявити як значення цього слова, і - якщо закон не передбачає жодного іншого положення - окреслення його меж відповідно до вживання слова, прийнятого у суспільстві. Це „вживання у суспільстві” є (як правило мовчазною, невисловленою) згодою суспільства щодо горизонту, тобто меж тих уявлень, які можуть „розумітись” під тим чи іншим словом (див. §4 част. І). Після всього висловленого щодо „екземплярного” встановлення значення слова, доводиться визнати, що для більшості слів складно чітко і однозначно встановити ту межу, в яку вписуються найвіддаленіші, але все ще пов'язані зі змістом відповідного слова значення.

Таким чином для тих, хто здійснює юридичне тлумачення постає наступне завдання: в межах можливого значення слів закону обрати те, яке якнайточніше відповідає їм у відповідній нормі.

б) Те, що слова закону можуть мати багато значень, межами яких є здоровий глузд і граматика, - є недоліком з точки зору правопевності, адже тоді складно врахувати потреби сподіваності і прогнозованості. Однак з огляду на інший, найбільшою мірою упосліджений аспект права - його податливість, м'якість – це важлива перевага. Межі можливого значення і окреслений ними простір означають певну пристосовуваність, гнучкість загальних, знеособлених слів закону і таким чином здатність набути саме того значення, яке є необхідним для врегулювання багатогранних життєвих обставин і передусім з огляду на фактичне зміщення загальної ситуації, розуміння її у суспільстві, а також на зміну пануючих соціально-етичних уявлень; так у подібному середовищі може відбутись зміщення значення закону (див. §4 част. III). Це явище особливо чітко проявляється щодо абстрактних, загальних понять; можливі межі значення слів закону однак надають і іншим, більш конкретним нормам права гнучкішого характеру. Ця гнучкість служить для досягнення компромісу між потребами правопевності з одного боку і ситуативної (ситуаційно індивідуальної) справедливості – з іншого. Подібної думки притримувався Арістотель у своїй концепції міри зі свинцю, яка з одного боку може набути контурів каменю і має його вагу, а з іншого залишатися м'якою і придатною для зміни[96] .

3.3. Аргументоване визначення „відповідного”

значення слів

3.3.1. Тлумачення як проблема легітимізації.

Всі подальші намагання щодо тлумачення базуються на основі можливого смислу слова: вони рухаються в межах (ці межі можуть додатково визначатись правовими дефініціями) можливого значення, яке вживається у суспільстві; в рамках цих меж той, хто тлумачить, повинен встановити, який же смисл належним чином слід вкладати в те чи інше слово закону. Рішення щодо того чи іншого варіанту тлумачення має бути виправданим, його необхідно аргументувати, наводити підстави для його тлумачення. Таким чином, тлумачення вимагає наведення аргументів, які за можливості повинні бути структурованими, узгодженими з зовнішнім і внутрішнім контекстами норми. Уважніше перевіривши застосування „класичних” критеріїв тлумачення можна помітити, що вага історичного і систематичного контекстів тлумачення забезпечується з-поміж іншого певними уявленнями, якими вони вказують на смисл і мету законодавчої і взагалі нормотворчої діяльності (див. §8). Одне слово, тлумачення законів - тобто визначення належного смислу слів в межах можливих їх значень - здійснюється шляхом зважування причин і підстав, які виправдовують спробу надати точнішого смислу того чи іншого слова у конкретному випадку (порівн.: §16 част. II). Але обґрунтування, яке інтерпретатор надає тому чи іншому тлумаченню, часто не виключає інші варіанти тлумачення, так Федеральний конституційний суд Німеччини (див. BVerfGE 82, 38 і далі) з цього приводу констатує: „Тлумачення ... має характер такого собі дискурсу, результатом якого навіть за методично абсолютно бездоганної роботи не завжди є абсолютно точні, безсумнівні для фахівців висловлювання, а радше - підстави, обґрунтування для різних альтернативних варіантів. З-поміж цих варіантів буде обрано ті з них, чиє обгрунтування виглядає переконливішим, точнішим, а відтак – кращим”. Таким чином постає питання щодо легітимізуючого обґрунтування, яке визначає смисл слів закону. Міркування щодо того чи іншого варіанту тлумачення знаходять обґрунтування наприклад з огляду на місце правозастосування з-поміж інших важливих функцій держави і права взагалі. Вони випливають зокрема з мети права забезпечувати прийняття несуперечливих між собою рішень, які можуть спрямовувати і гарантувати правильність встановлених правил поведінки, рішень, які ведуть до справедливого і корисного задоволення інтересів учасників тих чи інших відносин. Виходячи з подібного „функціонального” розуміння права той, хто тлумачить закон повинен передусім орієнтуватись на наступні аргументи (цей перелік ні в якому разі не слід вважати повним і однозначним).

Тлумачення має враховувати розподіл функцій у сучасній країні: воно повинне реалізовувати регулювальні функції, які заклав у тій чи іншій нормі законодавець (див. нижче част. II); адже в державі, яка реалізує принцип поділу влади той, хто застосовує право, повинен зважати на нормотворчу компетенцію законодавця і особливо на його уявлення про цілі і мету того чи іншого правила; це відповідає традиційному “телеологічному” критерію тлумачення (він стосується у даному випадку лише однієї з цілей, які відіграють важливу роль при тлумаченні).

Попри інше, тлумачення має оберігати “єдність права”, тобто шукати вирішення конфліктів, які не заперечували б зміст інших норм права, були б узгодженими щонайменше стосовно одно- і вищепорядкових норм (див. нижче част. IІІ, а також §7). Норму слід тлумачити таким чином, щоб забезпечити її логічну узгодженість у контексті вище- і однопорядкових норм. Необхідно також забезпечити узгодження мети і концепцій справедливості, які закладені в інших нормах. Це служить ще й досягненню поінформованості і зорієнтованості, яку високо цінують учасники правовідносин. Потреба зорієнтованості дозволяє припустити, що однакове тлумачення одного і того ж слова є бажаним і потрібним (потреба єдності термінології).

Не в останню чергу право, а заодно і його тлумачення повинні забезпечувати справедливість того чи іншого припису (див. нижче част. IV) і оптимальне, якомога сприятливіше для всіх співвідношення щодо задоволення інтересів (див. нижче част. V).

Вже з вищенаведених міркувань очевидно, що тлумачення законів виглядатиме принципово хибним, якщо його розуміти лише як „відтворення вже створеного”[97] . Відпала би потреба у вченнях про тлумачення, якщо б сказане підтверджувалося. Але „тлумачення законів означає не лише встановлення смислу, який ховається за тими чи іншими словами, зовсім навпаки: з багатьох різноманітних смислів і розумінь, які допускає те чи інше висловлювання, необхідно встановлювати правильне і визначальне значення”[98] .

3.3.2. Аргументи, які випливають з мети закону.

У нормі закону здебільшого можна впізнати ту чи іншу модель управління соціальними процесами: якщо законодавець видає певні обов'язкові до виконання моделі поведінки, то зрозуміло, що він хоче досягти цим певних цілей. При цьому він застосовує свій розсуд: з одного боку з огляду на поставлені цілі і їх співвідношення, а з іншого - щодо доречності (відповідності) юридичних засобів, які застосовуються для досягнення цих цілей.

Висновок про те, що суб'єктивна теорія тлумачення повинна відштовхуватись від уявлень законодавця про мету і доцільність закону, напрошується сам по собі (див. §4 част. II).

Але й об'єктивна теорія тлумачення має виходити з того, що законодавець уповноважений приймати закон для досягнення тих чи інших цілей, а також визначати спосіб і міру їх реалізації. З іншого боку увага і повага до рішення законодавця з боку того, хто застосовує норму права, відповідає принципу розподілу здійснення влади в державі. Отже, об'єктивна теорія тлумачення також повинна брати до уваги, той факт, що в основі закону лежить рішення певних людей, яке прийнято для реалізації певних цілей. Це рішення в державі з парламентською демократією приймає більшість депутатів, які беруть участь у прийнятті закону. Однак той, хто намагається встановити смисл закону відповідно до об'єктивної теорії тлумачення, уявляє собі законодавця в ролі представника, виразника волі суспільства. Тому цей представник повинен, легітимізуючи свою участь в законодавчому процесі, орієнтуватись на ті уявлення про справедливість, які є (щонайменше потенційно) консенсуально прийнятними (див. §3 част. II п. b; §4 част. II п. в); тому він тлумачить ці уявлення про справедливість так, ніби вони були прийняті згідно з вищеописаною догматикою. Отже, якщо інтерпретатор намагатиметься „штучно повторити в собі” діяльність законодавця, то він шукатиме думки, до якої законодавець як представник суспільства і виразник носій консенсуальних уявлень повинен би або щонайменше міг би прийти тоді, коли створював ту чи іншу норму. Отже той, хто застосовує право, служить у такий момент ідеї легітимізації і забезпечення легітимності представницької функції (див. §4 част. II п. в).

Важливі вказівки на мету, яку ставить перед собою закон, надає історія видання закону, а також інформація про стан справ „до закону”, які об'єднуються в історичний критерій тлумачення. Окремі автори розрізняють компоненти виникнення (генетичні компоненти) і історичні компоненти в більш вузькому розумінні слова. Під останніми розуміють правову традицію, в яку вростає новий закон. Ця традиція часто відображає певну картину, яку законодавець „мав перед очима” при виданні закону. Наприклад, „класичні” гарантії основних прав - коли немає вагомих підстав тлумачити їх певним конкретним чином - слід тлумачити так, щоб вони відповідали традиційному, історично обґрунтованому типу тих чи Інших основних прав. Так наприклад виходячи з загальних уявлень, які мали місце при виданні Конституції Німеччини, не можна уявляти собі, що під поняттям „свобода віросповідування” розумілась храмова проституція чи людські жертвоприношення. Вказівки на мету закону черпають також і з його історії виникнення, передусім з матеріалів щодо його розробки (обґрунтування і протоколів обговорення), які супроводжували створення закону. В них є важливі аргументи і мотиви, виходячи з яких з більшою чи меншою мірою впевненості можна сказати, що вони містять потенційно консенсуальні, прийнятні для співгромадян уявлення про справедливість, а також цілі правової політики, які вважав за необхідне реалізувати законодавець. Очевидно ці цілі розумів і висловлював кожен з представників народу, який брав участь у прийнятті відповідного закону (див. §4 част. II п. в).

Вказівки на мету закону не в останню чергу можна визначити з самого закону: з тексту преамбули або з іншого контексту, з місця тієї чи іншої норми в тексті - слід зауважити що останній аргумент одночасно належить і до іншого, систематичного критерію тлумачення.

Однак не завжди, використовуючи один або і всі ці критерії, можна точно визначити мету, покладену в основу того чи іншого закону, мету, яку повинні переслідувати його норми. Цілі, які покликаний переслідувати закон і відповідно доцільність тих чи інших міркувань щодо його норм переважно мають лише контурне оформлення і досить аморфно описані законами.

До того ж об'єктивна теорія тлумачення не зупиняється на моменті (акті) видання закону та історії його виникнення. Навпаки, ця теорія виходить з того, що разом з духом часу може зміщуватись (без очевидних „словесних” змін) також і дух закону[99] . Така міграція значення може часто відбуватись вже в тих межах, які „від початку”, тобто одночасно з виданням закону „створені” законодавцем для того, щоб у разі необхідності залишався простір для уточнення значення. Однак навіть і тоді, коли закон дає чіткі І точні визначення щодо цілі і мети видання тієї чи іншої норми, які все ж не відповідають сьогоденним уявленням, слід визнати легітимним тлумачення закону у відповідності до сьогодення, а не минулого (див. §4 част. III). При цьому тлумачення не повинне йти далі, ніж це необхідно відповідно до помітних, видимих намірів законодавця, адже актуальною залишається необхідність забезпечення послідовності і стабільності права і недопустимість довільного втручання у сферу, віднесену до компетенції законодавця.

Порушувати окреслені таким чином межі (залишеної законодавцем можливості уточнення змісту закону і легітимного зміщення смислу закону) судочинство не повинне. Тому зміна і довільне трактування цілей і доцільності того чи іншого положення закону повинні розглядатись як порушення ним своєї компетенції. Адже таким чином насамперед порушувався би принцип поділу влади і до повноважень судочинства відійшли б ті функції, які за всіма ознаками належать законодавцю. Та й виходячи з природи законодавчих функцій правова політика більше відповідає суті повноважень законодавця: він більше і повніше поінформований, ніж суд; він може прийняти рішення за участі і з врахуванням думки громадськості і відповідно до принципів демократичної легітимності і контролю, який е необхідним для процесів політичного вибору і визначення, в тому числі вибір, постановка і уточнення конкретних цілей законотворчості.

3.3.3. Аргументи з контексту.

Як вже зазначалось необхідність дотримання „єдності права” може вважатись однією з цілей тлумачення, отже з логічної і теологічної позицій необхідно забезпечувати узгодженість інтерпретованої норми щонайменше з нормами однакової і особливо вищої юридичної сипи, її „пояснюваність” у контексті інших норм і, за можливості, підтримувати термінологічну єдність усього комплексу правничої термінології. Для цього аргументи тлумачення повинні випливати із загального взаємозв'язку, зі „структури”, яку утворюють норми у поєднанні одна з одною (систематичне тлумачення). В широкому розумінні йдеться про необхідність осмислення окремих слів і фраз закону як частини одного загального контексту, як смислової єдності закону, власне і всієї системи права загалом. Загальний смисл не можна втрачати з поля зору і в той момент, коли визначається значення певного окремого елементу системи права чи елементу правової норми. Щодо цього Цельсус (Celsus) в Дігестах зауваажує: „Incivile est nisi tola lege perspecta una aligua particula eius propositas iuidicare vel respondere”[100] . Отже слово в законі розглядається як елемент взаємозв'язків, які мають місце між пов'язаними нормами і висловлюваннями закону і взаємно уточнюють значення одне одного.

Цим підтверджується істинність одного принципового положення, яке відіграє значну роль не лише в юриспруденції. Йдеться про те, що існує певний взаємний вплив між окремим смисловим взаємозв'язком і більш загальними смисловими конструкціями, в яких цей взаємозв'язок е окремою частиною, елементом. Такий взаємний вплив стосується не лише окремого слова в законі і загального контексту цього закону, але й співвідношення між різними законами в межах однієї системи права, і навіть між законом і основними, провідними ідеями культури, в якій діє той чи інший закон. Дух закону", а відтак і дух часу е таким чином передумовою і, з огляду на практичний бік справи, певним грунтом для тлумачення норм закону[101] . З іншого боку окремі норми і їх тлумачення з часом впливають на правову культуру, конкретизують і навіть формують її[102] . Такий „кругообіг” усвідомлення і застосування норм закону описав ще Фрідріх Шляєрмахер: „У межах одного твору щось окреме можна зрозуміти лише з урахуванням загального змісту, тому тлумаченню окремої фрази чи норми повинно передувати прочитання всього тексту і загальне розуміння його смислу”. Окремі твори у свою чергу співвідносяться з загальним мовним і культурним запасом певного історичного періоду як частина з цілим і їх треба розуміти у загальному контексті цього цілого з урахуванням того, що ціле є не що інше, як взаємодія сукупності окремих його частин. В усіх галузях „знання черпають з цього уявного кола, у якому окреме виявляють і розуміють, виходячи із загального, частиною якого воно є; те саме маємо у зворотньому напрямку - від конкретного до загального”[103] .

Для юридичного тлумачення передусім з юридичного контексту можна виділити мовні (лексичні), логічні і телеологічні (цільові) критерії, які допомагають встановити правильний зміст законну.

а) Так у разі сумніву природно буде схилитись до висновку, що закон використовує єдину термінологію й одне і те ж слово в різних нормах повинне мати одне й те ж значення (єдність термінології). Слід зауважити, що цьому аргументу не варто надавати занадто великої ваги, особливо у тому випадку, коли результат суперечитиме принципу орієнтації норми права (чи ознак цієї норми) на певний стандартний („звичний”, очікуваний) результат (див. §3 част. І п-б).

б) Також ту чи іншу норму слід тлумачити за можливості таким чином, щоб вона не перебувала у логічній суперечці з нормами вищого порядку (вищої юридичної сили). У випадку такої суперечності подібна норма за правилами колізії норм повинна втратити чинність (див. §7 п. д). Однак якщо це можливо, то необхідно вибирати такий варіант тлумачення, який не призвів би до втрати нормою своєї юридичної сили. Якщо один варіант тлумачення суперечить нормі вищого порядку, а інший - ні, то треба вибирати такий варіант тлумачення, за якого суперечність не виникає. Для уникнення суперечності з нормою вищого порядку особливо важливою є узгодженість норм з Конституцією („конституційне” тлумачення законів) і узгоджене з законом тлумачення підзаконних норм.

Слід уникати також і протиріч між нормами одного порядку (однієї юридичної сили) (див. §7 п. е).

Відомий приклад тлумачення стосується співвідношення §119 і 133 BGB. §119 абз. 1 встановлює: „Той, хто помилявся при здійсненні волевиявлення ..., може опротестувати це волевиявлення... “...Йдеться про той випадок, за якого особа надає своєму волевиявленню іншого змісту ніж той, який воно мало би відповідно до ділових звичаїв і правил мови (приклад: особа замовляє в ресторані „Chateaubriand”[104] , маючи на увазі при цьому спиртні напої). В подібному випадку волевиявлення треба розуміти з таким змістом, який об'єктивно з нього випливає. Відповідно до німецького права замовник може оспорити це замовлення, відшкодувавши “збитки, понесену через довіру” до змісту волевиявлення. Однак побіжний погляд на §133 BGB дає підстави вважати, що він суперечить згаданому вище §119: „При тлумаченні волевиявлення слід встановити справжню волю і не обмежуватись лише буквальним значенням виразу”. Впадає у вічі, що під „справжньою волею” можна розуміти те, що особа „замислила”, тобто її суб'єктивне бажання. Тоді бажання особи, котра замовила „Chateaubriand” і вважала, що це спиртне, а не страва, слід так і розуміти - як замовлення спиртного. Але ж очевидно, що слово „Chateaubriand” треба розуміти зовсім по-іншому. У свою чергу таке розуміння §133 BGB суперечитиме §119. Однак цієї суперечки можна уникнути, якщо тлумачити §133 по-іншому, а саме: змістом волевиявлення (і відповідно юридичне важливим фактом) необхідно вважати те, що випливає з волевиявлення з урахуванням всіх обставин, за яких воно було висловлене і не обмежуватись значенням слів. (Зрозуміло, що жест замовника в бік келиха зі спиртним не повинен означати замовлення яловичини, навіть якщо при цьому і буде названо страву). В ст. 203 част. 3 ЦК України вимагається відповідність волевиявлення особи її внутрішній волі. З іншого боку ст. 213 част. 3 ЦК України в другій половині речення вимагає „загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів”. Ці приписи також потребують певного узгодження між собою - з одного боку (ст. 203 част. 3) волевиявлення слід тлумачити у відповідності з внутрішньою волею, з іншого (ст. 213 част. 3) - з загальноприйнятим (тому до певної міри об'єктивованим) значенням. Мниме протиріччя між цими нормами відразу ж зникає, якщо зауважити, що ст. 203 част. 3 вимагає відповідності, але формально своєю вимогою („Волевиявлення ... має бути...”) “допускає” й інший варіант - варіант, за якого умова „має бути” не виконується. Отже, ст. 203 част. 3 слід розуміти як вимогу до внутрішньої єдності волевиявлення і його словесної або іншої форми, а не як правило тлумачення його змісту.

в) Дуже часто в основі співвідношення різних норм лежать не логічні, а телеологічні міркування, які відіграють при цьому важливу роль: тлумачення норми повинне забезпечити її якомога повнішу відповідність з цілями і уявленнями про справедливість, які мають місце в межах решти системи права і інших правових інститутів. Адже однакове заслуговує на однакову оцінку: принцип однакового поводження вимагає послідовності при винесенні правових оцінок в межах усієї системи права[105] . Виходячи з цього весь комплекс тлумачення закону (норми права) повинен узгоджуватись з етично-правовим контекстом.

Цього етично-правового контексту стосується насамперед питання, як вирішує закон подібні конфлікти Інтересів в інших нормах права. Це питання є основним і найважливішим підходом до правоосягнення („дистиляції” норми зі всієї сукупності приписів) тієї школи в праві, яка послуговується теорією „юриспруденції інтересів”. Таким чином, до етично-правового контексту норми, тлумачення якої слід дати, належить “повний комплект” тих норм права, які можна зіставити (прирівняти) до неї з огляду на подібну етично-ціннісну орієнтацію. Важливі ціннісні орієнтири й рішення щодо співвідношення різних прав, їх більшої чи меншої важливості у разі можливої конкуренції[106] містить передусім конституція, і особливо та її частина, де йдеться про основні права. Наприклад, порівняймо право на вільний розвиток особистості однієї особи, яка вивчає збройну справу на багатолюдному перехресті і право людей, які опинились на цьому перехресті, на життя. До етично-правового контексту в широкому розумінні належать також всі ті уявлення про справедливість, які знайшли своє відображення у судових вироках і засадах адміністрування, базованих на понятті правової держави (див. §3 част. II п. г). До етично-правового контексту належать зокрема завальні принципи права, як, наприклад, принципи відповідальності якщо встановлено вину, захисту довіри в господарському обігу, захисту неповнолітніх і інших обмежено дієздатних осіб. Такі принципи мають (як каже Кант) особливу “регулюючу функцію”, яка полягає у тому, щоб „зорієнтувати міркування на певні цілі”[107] . В праві вони служать „основними поняттями” і мають особливу вагу для тлумачення. Отже, якщо певна норма вочевидь служить реалізації певного принципу (наприклад, правопевності), то слід турбуватись про якомога ширшу реалізацію цієї цілі. Якщо визнати ту чи іншу норму вираженням подібного принципу, з цього контексту випливає низка аргументів щодо того чи іншого критерію її тлумачення.

Однак цілі, яким служать різноманітні норми, і принципи права, які знаходять в них своє відображення і реалізацію, нерідко конкурують між собою. У цих випадках постає потреба інтерпретації норми таким чином, щоб ці цілі і принципи перебували і застосовувалися в належному співвідношенні один до одного.

Так, наприклад, гарантії основних прав в конституції і їх цілі перебувають в різноманітного роду конкурентних співвідношеннях один з одним. Це має далекосяжне значення, до того ж основні права, іноді опосередковано, а часом і безпосередньо діють по відношенню до “третіх осіб” (тобто не особи і держави, а стосовно іншої – власне у цьому сенсі „третьої” особи) справляючи безпосередній вплив також і на норми приватного права[108] . Наприклад, вони можуть конкурувати між собою: право релігійного самовизначення і дитини і право (або навіть і обов'язок) батьків виховувати дитину і таким чином визначення змісту її виховання. Або ж свобода висловлювання однієї особи і право на власну особистість і „інформаційне самовизначення” іншої[109] ; подібним чином конкурують свобода самовираження наймача житлової площі, який вивісив з вікна гасла з політичною пропагандою, і право власності орендодавця[110] ; свобода мистецької діяльності “графіті”- автора, який розмальовує будинки на свій смак і розсуд, і знову ж таки право власності власника будинку тощо[111] , або ж свобода мистецької діяльності особи, яка ображає честь і гідність іншої особи, порушуючи її право на незаплямовану особистість[112] . В подібних випадках поряд з двостороннім обмеженням прав учасників конфлікту необхідний пошук компромісу між ними, щоб ця справедливість оптимізувала його загальну користь (див. нижче част. V).

Конкретизація основних (конституційних) прав таким шляхом - це постійно триваюча і безперестанна дискусія про справедливість, в якій аргументи (критерії) тлумачення сприяють знаходженню рішення того чи Іншого питання. Широкі межі, які відкриваються при тлумаченні конституційних норм-гарантій основних прав здаються при цьому загальними, рамковими обмеженнями, всередині яких, на окресленому ними „полі” відбувається розмежування суперечливих прав і інтересів. В визначених іншими критеріями тлумачення межах певного конституційного права повинен мати місце оптимізуючий підхід. Цей підхід вимагає, щоб основне право було реалізоване повністю, і ця „повнота” визначалась у відповідності з конституційно-правовим контекстом, у якому має місце ситуація, яка потребує врегулювання[113] . Ця оптимізація реалізується зокрема через дотримання принципу пропорційності/домірності (заходів, які вживаються, небезпеці чи шкоді, яка ними усувається), а також його більш конкретний варіант - принципу заборони надмірного, тобто заходів, які справляють значно сильніший ніж потрібно вплив на неврегульовану ситуацію - „по горобцях з гармати не стріляють”). Отже, поняттями пропорційності/домірності і заборони надмірного (див. §3 част. І п. в) як ключовими принципами слід керуватись у разі необхідності розмежування об'єктів, захищених суперечливими основними (конституційними) правами (див. нижче част. V)[114] .

Не відрізняється від вищезазначеного і міркування про те, що в праві слід розрізняти правила (норми) і принципи. Правила повинні або не повинні (відповідно до свого складу) регулювати той чи інший випадок, ситуацію. Принципи ж, навпаки – спонукають переслідувати і якомога повніше втілювати в життя ті чи інші абстрактні цілі в кожній конкретній ситуації незалежно від конкретних обставин. Якщо принципи суперечать один одному, то їх “зважування” повинне вказати, у якому співвідношенні один до одного ці цілі мають реалізовуватись[115] . Однак такий поділ не дає відповіді на багато інших питань. Якщо наприклад, свобода висловлювання однієї особи і право гідності тощо іншої особи конкурують між собою, то постає запитання чи вважати основні права, які конкурують між собою у цьому випадку, “обов'язковими нормами, правилами”. За такий підхід говорить вже те, що спір вимагає точної і однозначної відповіді – „так” або “ні”, тобто - порушене чи не порушене конкретне право на свободу висловлювання, або ж право на особисту гідність? А може все-таки слід вважати ці суперечливі норми не нормами, а принципами, між якими необхідно знайте компроміс, тобто визначити міру їх реалізації так, щоб частково задовольнити обидва інтереси? А може норми переплелись тут з принципами? Якщо так, то яким чином?

Традиційне вчення про тлумачення досить просто вирішує цю проблему. Для розв'язання колізії основних прав воно вимагає визначення і понятійного окреслення меж застосування кожної конституційної норми. Це визначення здійснюється шляхом систематичного тлумачення відповідних норм, тобто з огляду на взаємозв'язки, які існують між цими конкуруючими гарантіями основних прав. Отже вирішення колізії (розмежування) прямує шляхом тлумачення, а не характерного для принципів поєднання. Але до цих спроб тлумачення слід підходити з урахуванням цілей, які реалізуються згаданими нормами. Цілі ж норм - як це переважно має місце - одночасно відповідають певним принципам права (свобода висловлювань наприклад з-поміж іншого відповідає принципу демократії і вільному і аргументованому формуванню політичної волі). Іншими словами: між цілями конкуруючих норм і таким чином ще й між реалізовуваними принципами необхідно знайти оптимальний і справедливий компроміс. Таким чином принципи перетворюються на вихідні елементи телеологічного тлумачення. Компроміси між ними відіграють роль при розмежуванні сфери чинності конкуруючих норм права: у вищезазначеному прикладі - це право на свободу висловлювань і право на незаплямовану особистість. Коротше кажучи, випадки розмежування норм також вимагають уважного підходу до справедливої міри їх реалізації. Для цього як правило застосовують телеологічну інтерпретацію, що часто означає тлумачення, орієнтоване на принципи. Коротше кажучи в подібних випадках „норми права” і “принципи права” переплітаються між собою.

г) Зрештою місце норми в “структурі” певного закону може пропонувати певні, однак не надто вагомі, аргументи щодо тлумачення і її змісту: адже місце норми в законі може не лише впливати на її зміст, а й вказувати на наміри законодавця. Прикладом є питання, чи слід застосовувати §281 BGB[116] до вимоги про повернення чужої власності §985 цього ж кодексу. Розглянемо це на прикладі: колекціонер загубив дорогу поштову марку зі своєї колекції. Хтось знайшов її і передав експерту для оцінки. Помічник експерта через недбалість розірвав марку навпіл. Колекціонер вимагає від особи, яка знайшла марку, втратила її і не має коштів для відшкодування збитків колекціонера, уступити йому вимогу відшкодування збитків, яку ця особа має до експерта. §281 BGB встановлює: „Якщо боржник через обставину, яка робить неможливим повернення боргу, ... отримує за предмет боргу право вимоги, кредитор має право ... вимагати від нього уступку цієї вимоги”. Однак цей параграф знаходиться в Другій книзі BGB (в розділі „Зобов'язальне право”), а вимога повернення - в Третій книзі (в розділі “Речове право”) цього ж кодексу. Ця обставина свідчить на користь тієї позиції, згідно з якою особу, у володінні якої знаходиться предмет, не можна вважати боржником у розумінні зобов'язального права. Річ, яку він повинен повернути, не слід вважати „предметом боргу” відповідно до §281 [117] . Але цим аргументам, почерпнутим з „зовнішньої”, “оптичної” структури, можна протиставити як мінімум не менш вагомі аргументи з „внутрішньої", логічної системи, маються на увазі підстави, які випливають із загальних принципів права (див. в). Так, в §281 можна вбачати реалізацію принципу сурогації (заміни предмету вимоги), який має місце і в інших сферах регулювання цивільного права Німеччини: наприклад в нормах, які стосуються користування і застави в сімейному праві, майна дітей в батьківському праві, в спадковому праві і праві виконавчого провадження. Цій загальній думці відповідало б таке тлумачення змісту §281, за якого і до вимоги повернення чужої власності спід застосовувати це положення зобов'язального права.

3.3.4. Аргументи справедливості.

Засадничій функції права - пошуку справедливого рішення питань, пов'язаних з правом (див. §3), відповідатиме вибір і зважування конкуруючих аргументів на користь того чи іншого варіанту тлумачення. Тобто це означає, що необхідно віддати перевагу тим аргументам, які ведуть у випадку, що розглядається, до справедливого, прийнятного рішення. Те, що вплив можливого висновку на процес прийняття рішення і на аргументи, які висуваються у цьому процесі, може навіть корегувати ціль і напрямок міркувань, вже зазначалось вище (див. §3 част. І). Отже можна сказати, що тримати в полі зору результат тлумачення закону слід від початку його здійснення тобто з моменту пошуку аргументів і до самого кінця, до висновку[118] . Як правило, тлумачення відбувається у межах прийнятного значення інтерпретованого поняття, його „можливого смислу”. Іншими межами, з якими тлумачення повинне узгоджуватись, є переслідувані законом і тому очевидні, „впізнані” в законі цілі і, згідно з правилами логіки, норми одного й того ж і особливо вищого рангу (див. нижче VI).

Важливі вихідні моменти, на яких базуються потенційно консенсуальні уявлення про справедливість[119] , пропонує саме право, тобто чинні норми і принципи, передусім норми Конституції, а також і інші норми права, включно з виробленими в процесі здійснення правосуддя принципами та загальновизнаними принципами управлінської діяльності. Вони утворюють етично-правовий контекст (див. вище ІІІ п. В), який претендує на те, щоб його визнавали вираженням пануючих у суспільстві уявлень про справедливість. Основою подібного погляду є те, що “живучими” і “конкурентоспроможними”, принаймні з огляду на найзагальніші тенденції розвитку права, можуть бути лише ті принципи і норми права, щодо яких в суспільстві є консенсус (див. §3 част. II п. г). „Систематичне” тлумачення (див. вище III) намагається „зрозуміти” норму права у її взаємозв'язку з існуючими в праві уявленнями про справедливість. Певна „герменевтична рекурсія”, тобто зведення до самого себе виникає тут через те, що критерії, які служать орієнтиром для розуміння, уточнення і навіть можливої добудови наступних, інших норм права визначаються „з самого права” безпосередньо на основі його норм.

Питання традиції права відповідно до „історичного контексту”, в який „вживлена” норма права, також здатне зробити свій внесок у пошук вихідних моментів, пануючих уявлень про справедливість. Таким чином, „історичне” тлумачення може слугувати не лише вказівкою на наміри законодавця (див. вище II), а й для загальної оцінки - з огляду на розуміння справедливості. Певні підказки можна отримати також з матеріалів, які супроводжували прийняття закону (див. вище II); в них нерідко є інформація про те, якими уявленнями про справедливість керувались у фаховій дискусії і в публічних обговореннях при прийнятті закону і яким з цих уявлень надали перевагу.

Не в останню чергу точкою опори у дискусії щодо потенційно консенсуальних уявлень про справедливість може слугувати порівняльне право: так, наприклад, у сфері основних прав та інших основних засад правової держави вибудувалась характерна для країн Європи спільна конституційна культура. Також засади права того культурного кола, до якого належить та чи інша особа, містяться в „етично-правовому контексті” в ширшому розумінні цього слова. У такий спосіб ще римська практика права зверталась до правових засад, які знаходили загальне визнання широкого культурного кола -jus gentium.

Ще одну точку опори в пошуку справедливого тлумачення пропонують звичаї, що побутують в господарському обігу і традиційні інститути соціального життя, такі як традиційний сімейний уклад чи торговельні звичаї настільки, наскільки вони відображають етично-правові уявлення, пануючі у суспільстві. Через це нормативний компонент міжлюдських стосунків "humanarum rerum notitia"[120] - відомий ще з римських часів – є важливою базою осягнення права. Приміром, уявлення про сім'ю, які існують в межах відповідної культури, можуть служити аргументом для тлумачення приписів, пов'язаних із сімейним правом.

Сюди ж можна віднести так звані стандарти (“standards”), які виробила англо-американське судочинство як допоміжний засіб вирішення правових питань.

Вони також є нормативно діючими зразками, на які повинна орієнтуватись соціальна поведінка особи: такими є зокрема „стандарти порядного комерсанта”, „чесної конкуренції», “дозволеного інформування”, „безпеки господарського обігу”, “лояльності до працедавця”[121] .

Аргументи для справедливого вирішення того чи іншого питання можна зрештою почерпнути з “дискусії про наслідки”: вибір альтернатив грунтується тут на міркуванні - а до яких наслідків в реальному житті призведе той чи інший варіант тлумачення і який з можливих наслідків краще обрати (див. нижче V).

3.3.5. „Аналіз рішень".

Загалом інтерпретація (тлумачення) закону - це процес аргументованого вибору і прийняття рішення. Цей процес часто орієнтується на різноманітні, конкуруючі одна з одною цілі і як правило спрямований на досягнення такого компромісу між суперечливими інтересами, який можна вважати справедливим і таким чином оптимізуючим користь сторін. Подібні міркування вкладаються в загальну схему аналізу рішень, яка має місце також і в процесі заповнення прогалин у праві і передусім у законотворчому процесі. При здійсненні подібного аналізу йдеться насамперед про унаочнення, представлення у зрозумілому і наочному вигляді всієї сукупності різноманітних факторів, які відіграють чи можуть відіграти певну роль при прийнятті орієнтованого на досягнення певних цілей рішення. Це полегшує раціональну дискусію щодо можливого конфлікту між цілями норми і дискусію щодо пошуку таких альтернатив можливого рішення, які реалізують зазначені цілі оптимальним чином і належною мірою[122] .

Право повинне реалізовувати певні цілі, наприклад служити збереженню і примноженню певних благ, а також задовольняти спрямовані на них інтереси (потреби). З огляду на це важливо отримати якомога повнішу орієнтацію щодо благ, на які прийняте рішення справить вплив - при цьому слід врахувати як ті блага, на які цей вплив буде позитивним, так і ті, на які він буде негативним. І спершу треба встановити міру „бажаності” і „небажаності” такого впливу окремо для кожного із благ, яких це стосується. Це повинно відбуватись консенсуально або щонайменше узгоджено всіма причетними, всіма сторонами. При цьому певну роль відіграє вага, якої набуває те чи інше благо (свобода пересування, віросповідання, право на інформацію тощо) у порівнянні з іншими благами, на захист чи задоволення яких спрямована норма. Таким чином, можуть протиставлятись одна одній, наприклад, честь однієї особи і свобода висловлювання іншої або життя і здоров'я вагітної жінки і життя і здоров'я зародка. Важливими також є інтенсивність і глибина, з якою порушується те чи інше благо: так, наприклад, при отруєнні довкілля важливу роль відіграє ступінь отруйності і кількість отруйної речовини. Оцінка користі, яку приносить для того чи іншого блага норма права або навпаки визначення міри збитків, яких може завдати норма, часто залежить і від того, яка „кількість” блага наявна взагалі і в конкретному випадку зокрема. Наприклад, положення про захист кількох нічим не примітних дерев, які ростуть на приватній ділянці в Канаді, може вважатись абсолютно невиправданим і тому протиправним, в той же час посеред густонаселеного промислового німецького міста оцінка такої ситуації може бути зовсім іншою і таке положення будуть вважати доцільним, а тому і виправданим.

Попри „бажаність” або "небажаність" наслідків певну роль відіграють також питання імовірності настання наслідків того чи іншого характеру та їхній масштаб. Цю імовірність необхідно врахувати, виходячи із закономірностей природи, з одного боку, та науково і експериментально обґрунтованих законів соціології, з іншого. З факторів “бажаності” (або “небажаності”) і “імовірності" відповідного блага виводять міру корисності чи шкідливості відповідного рішення. Повну оцінку такого рішення дають у кінцевому підсумку як порівняння всіх вигод і збитків, зокрема ваги благ, на які вплив виявився позитивним, і благ, на які він може бути негативним.

Отже, рішення тягне за собою ширше чи вужче коло - прогнозовано-позитивних і негативних впливів (тобто вигод і збитків). Таке рішення можна подумки (в уяві) модифікувати (тобто порівнювати альтернативні варіанти) доти, доки не буде віднайдено оптимального і справедливого компромісу між вигодами і втратами. Мінімально допустимою межею при цьому є те, що переваги мають бути не меншими ніж втрати (це добре відображає принцип пропорційності або адекватності). Якщо певне втручання взагалі нездатне посприяти досягненню цілей норми, про будь-які переваги, тобто про користь взагалі йтись не може і таке втручання відразу ж слід визнати недоцільним, а тому - неприпустимим. У разі, якщо можна зробити вибір з-поміж кількох варіантів, які однаковою мірою корисні, то з огляду на те, що співвідношення користі і втрат повинне бути якомога кращим, слід обрати той, який щонайменше шкодить протиставленим інтересам („заборона надмірності”). Якщо ж існує реальна можливість реалізації одних інтересів без шкоди для інших, то такому рішенню обов'язково треба віддати перевагу („принцип ухиляння” від завдання шкоди)[123] . Вся вищенаведена схема міркувань здається на перший погляд засобом для зведення до мінімуму обмежень і досягнення якомога більшої користі і ширшої свободи. Однак більш уважний погляд дозволяє побачити в вищенаведених міркуваннях потребу вирішення важких і складних питань, зокрема чи вартий той чи інший інтерес захисту і якщо так, то який його ранг в переліку тих інтересів і свобод, задоволення яких можливо суперечить одне одному.

Сфера застосування норми, тобто коло відносини, які нею регулюються, будуть також - і особливо у випадку конкуренції норм (див. вище част. IІІ) – визначатись з огляду на інтереси, реалізація яких має місце у цих відносинах і з огляду на результат зважування і порівняння цих інтересів[124] . Таким чином, тлумачення здійснюється з орієнтацією на його наслідки. Але оскільки при тлумаченні завжди намагаються встановити не „одиничний, окремо взятий”, а „загальний” зміст, тобто такий, що не змінює своїх меж від випадку до випадку, а встановлюється „для всіх (випадків) і кожного”, то слід вважати таке тлумачення типізуючою орієнтацією на (прийнятні) наслідки, прогнозуванням, яке виходить за межі одного випадку.

Саме в таких міркуваннях орієнтованість на конкретну ситуацію і її правовий розв'язок, а також на взаємозалежність цілей стає очевидною і зрозумілою. Це означає, що можна чітко простежити, як у різноманітних (але таких, які можна типізувати і таким чином доступних для тлумачення) ситуаціях цілі і пов'язані з ними інтереси набувають різних ролей і проявляються у різних співвідношеннях один до одного. При цьому вони можуть не торкатись один одного або взаємно посилювати/послаблювати один одного, іноді більш, іноді менш інтенсивно порушуватись і тому вимагати різної міри врахування чи захисту, інтерес до коментарів, які описують і пояснюють судочинство, виникає не в останню чергу саме завдяки таким роз'ясненням. Зрештою саме в судочинстві виявляється, наскільки інтенсивно враховані чи не враховані ті чи інші інтереси і якими є підстави для цього.

3.3.6. Співвідношення між аргументами тлумачення.

Тлумачення у вузькому розумінні обмежується тими межами, які випливають із можливого смислу інтерпретованої норми. Якщо правозастосувач виходить за ці межі, тобто якщо він наприклад керуючись принципом однакового поводження вважає, що потрібно застосувати правовий наслідок закону у такій ситуації, яка очевидно і однозначно не охоплена можливим смислом норми, або якщо правозастосування вважає, що норму з певних міркувань не слід застосовувати до ситуації, яка однозначно описана можливим смислом норми, то такі його дії є не тлумаченням закону, а уточнюючою чи доповнюючою добудовою права (див. §9 част. II п. а).

В принципі не можна вважати допустимим тлумачення, яке суперечить однозначно сформульованим і очевидним рішенням законодавця щодо мети і доцільності норми, адже здійснення такого тлумачення означає реалізацію власних (а не встановлених законодавцем) рішень Щодо політики права і таке рішення слід вважати підміною ролі законодавця (див. вище част. II).

Наскільки це дозволяють можливий смисл норми і зрозумілі або хоча б помітні цілі законодавця[125] , слід обирати тлумачення, яке не допускає протиріччя між інтерпретованою нормою з одного боку й іншими нормами, особливо вищого рангу - з іншого. Адже в будь-якому випадку за правилами колізії норм норма нижчого рангу буде недійсною. Однак спершу слід шукати можливість такого тлумачення, за якого інтерпретована норма не втрачає своєї чинності. Необхідно також в міру можливості уникати протиріч і між нормами одного рангу (див. вище III п. б).

Однак у межах визначеного таким чином поля може залишатись без відповіді значне коло питань. Аргументи, які відіграють роль засобів тлумачення, є насправді не абсолютно і однозначно чіткими і точними. В процесі аргументованого вибору, який здійснюється в межах можливого обсягу смислових значень, що їх допускають слова закону, в поле зору так чи інакше потрапляє значна кількість підстав, які можуть і здатні виправдати той чи інший варіант тлумачення. Ці підстави можуть виправдовувати якесь одне рішення, тобто узгоджуватись між собою, а можуть суперечити одна одній.

Так, наприклад, в інтересах правопевності, його простоти і прозорості закони повинні застосовувати зрозумілу і однозначну для усієї системи права термінологію. Однак ця вимога нерідко конкурує з іншою потребою, а саме: „функціональної спрямованості” правничої термінології. Ця спрямованість вимагає такого тлумачення норми права, яке забезпечує справедливість у рамках конкретної вирішуваної законом проблеми (див. §3 п. б). Прикладом для цього може служити слово „недбало”. Якщо внаслідок “недбальства” виникне вимога про відшкодування завданих збитків, то у такому випадку це слово служитиме для відновлення справедливості, для компенсації, збалансування.

Якщо ж йтиметься про кримінально карний вчинок, тоді мову необхідно вести про покарання (також для відновлення справедливості, але в першу чергу - для того, щоб провчити, покарати). Тому виходячи з різної функціональної спрямованості це слово слід тлумачити в німецькому праві дотримуючись різних масштабів (див. §3 част. І п. б).

Якщо аргументи тлумачення суперечать один одному, то між ними складно угледіти раціональний порядок і тому важко сказати відразу - якому з них слід віддати перевагу. Однак часто - як у вищеописаній ситуації - аргументи можна „зважити” один з одним і відповідно до їх ваги врахувати у конкретному випадку. Найголовнішою думкою, лейтмотивом тут виступає намагання вирішити проблему якомога справедливіше, тобто у кожному конкретному випадку вибирати із запропонованих за всіма „правилами мистецтва” варіантів тлумачення норми таке рішення конкретної ситуації, яке буде найбільш справедливим (див. вище V).

Названі на початку цього розділу межі тлумачення за певних обставин можуть навіть порушуватись, якщо це необхідно для справедливого вирішення ситуації. Так правозастосування може за умови легітимного зміщення смислу закону віддалитись від представлених у законі уявлень про його мету і доцільність (див. §4 част. ІІІ; §10 част. ІІ). За певних умов процес знаходження права полишає межі „можливого (допустимого) смислу” і таким чином власне тлумачення у його вузькому розумінні переміщується у зону доповнюючої і уточнюючої закон добудови права (див. §11 част. І п. в).

3.3.7. Відкриті питання.

Отже тлумачення здійснюється в раціонально обмежених формах; аргументи тлумачення однак часто не дають однозначної відповіді, тобто залишають ще певний простір вибору і оцінки різних варіантів, всі з яких є правомірними. Вибір між цими варіантами, чи то навіть просто виявлення вказівок щодо відсутніх у законі, але потрібних для вирішення ситуації оцінок часто призводить до фрагментарних, „сконструйованих” під впливом стандартних життєвих ситуацій, але водночас прийнятних для більшості (потенційно консенсуальних) уявлень суспільства про справедливе у конкретному випадку. Однак ці уявлення не завжди узгоджуються між собою, іноді вони просто суперечать одне одному. Час від часу стає зрозумілим, що існуючі у суспільстві уявлення про справедливість мають багато нашарувань, прогалин і не очищені від свідомих чи несвідомих розбіжностей. Навіть між основними засадами правопорядку і загальними принципами права існують суперництво і неузгодженість (див. вище част. IІІ п. в). Життя багате на несподівані повороти і часто приводить до ситуацій, в яких справедливість „знайти" непросто, тож відповідне рішення слід уточнювати і корегувати, почавши з неточного, приблизного нарису (див. §3 част. II п. г).

Засади права, як і аргумента тлумачення, часто мають функцію всього лише „ключових понять”, за допомогою яких можна структурувати міркування щодо того, у який бік треба прямувати, щоб знайти справедливе рішення. Ці засади також відкривають спонукальні мотиви, допомагають оформити їх відповідними поняттями і таким чином надати проблемі специфічного, термінологічного виду, що однак все ще не можна назвати повноцінним рішенням цієї проблеми (див. §3 част. І п. в). Словом, можна намагатись тлумачити закон раціонально впорядкованим шляхом, однак кінець кінцем іноді все-таки доводиться давати оцінки, які не можна пояснити лише раціональними засобами. Та не зважаючи на залишкову ірраціональність, все-таки слід повністю вичерпувати можливості раціональної аргументації: адже вона веде до методично правильних міркувань і через це дисциплінує судову оцінку. Юридичні міркування можна таким чином структурувати виходячи з тих доводів, які їх породжують. Структурування ж дозволяє представити рішення в юридичне задовільній (тобто впорядкованій і зрозумілій) формі. У такий спосіб унаочнюються підстави того чи іншого варіанту тлумачення 1 їх контрапункти, що полегшує його критичне сприйняття.

До того ж, це дає можливість оцінити той ранг, який отримали ті чи інші аргументи тлумачення в межах норми. Зрештою переваги того чи іншого варіанту тлумачення, а відтак - саме рішення стануть прозорішими, зрозумілішими. Іншими словами: юридична екзегеза (тлумачення, інтерпретація) буде представлена доступними для локалізованого сприйняття кроками, таким чином, її можна буде розкласти на окремі (щонайменше уявні) логічні елементи. Отже, юридична критика зможе обирати собі окремі (сумнівні, методологічно невиправдані, „підозрілі” тощо) місця і засвідчувати об'єктивність і неупередженість рішення чи піддавати його обгрунтованому сумніву[126] .

Сказане вище щодо питання тлумачення є загальним для будь-яких питань, пов'язаних з пошуком справедливості: як правило такі питання можна структуровано представити і опрацювати, однак для них здебільшого немає абсолютно точних методів вирішення (див. §3 част. І п. в)[127] .

3.4. Доповнення і уточнення законів

3.4.1. Висновок про наявність прогалини.

Доповнення й уточнення закону відбувається як правило відповідно до вчення про заповнення прогалин в праві. Вирізняють два типи прогалин: ті, які можна встановити з формулювання закону (коротко їх називають „прогалинами формулювання”) і ті, які виявляються в результаті оцінки (умовною назвою яких може слугувати термін „оціночні прогалини”); дещо інші пропозиції мають Canaris і Germann).

а) Прогалина формулювання матиме місце тоді, коли у дослівному тексті закону немає повної регламентації поведінки в тій чи іншій ситуації. Відомий приклад подібного характеру маємо в §904 BGB: „Власник речі не має права забороняти іншій особі подіяти на неї, якщо ці дії чиняться з метою відвернення загрози настання шкоди, яка неспівмірно більша від шкоди, яка буде нанесена тій внаслідок цих дій. Власник може вимагати відшкодування завданих йому збитків”. Наведений припис відкриває доступ до чужої речі, якщо це необхідно для відвернення певної загрози. Тут же встановлюється право власника речі вимагати відшкодування збитків, які настали внаслідок цього. Однак відкритим залишається питання щодо того, хто повинен відшкодовувати ці збитки - той, хто чинить дії на річ, чи той. На чию користь чиниться така дія, від кого буде відвернена загроза.

б) Оціночні прогалини мають місце тоді, коли лише буквальний смисл слів, якими та чи інша норма права сформульована, говорить про необхідність її застосування, однак очевидна несправедливість, яка матиме місце внаслідок її застосування, вимагає корегування цієї норми.

Такі прогалини виникають передусім там, де норми права мають або надто „вузьке”, або надто „широке” формулювання, тобто вони або не враховують ту ситуацію, яка не є, але мала би бути охоплена нормою і відтак вимагає врегулювання, або якщо формулювання охоплюють ще й такі ситуації, які слід виключити з тієї чи іншої норми права. Так, наприклад, серед вимог, які випливають з німецького права, договірних зобов'язань, тривалий час не було вимоги відшкодування збитків через позитивне порушення договірних зобов'язань[128] . Тому така вимога була виведена за допомогою аналогії – тобто застосування правила узагальнення (див. нижче). З іншого боку, іноді може здатись матеріально несправедливим застосування певного формально бездоганного правила щодо ситуацій, які виходячи зі смислу слів відповідної норми охоплені нею. Так, наприклад, свого часу визнали несправедливим і тому неприйнятним застосування припису щодо покарання за здійснення аборту (він раніше не допускав жодного винятку) у тих випадках, коли припинення вагітності було необхідним для збереження життя матері (порівн. §12 част. IІ). Отже, можна сказати, що склад юридичної норми був неповним, оскільки не було враховано певного винятку з загального правила.

У разі виявлення подібної оціночної прогалини знову проявляє себе оціночна функція права (див. §3 част. І п. б): якщо закони не виконують свого завдання по справедливому вирішенню конфліктної ситуації, то їх необхідно доопрацювати, доповнити. Вже для встановлення потреби зміни або доповнення тієї чи іншої норми (тобто ще далеко не для самої зміни) в існуючій ситуації важливу (але не вирішальну) роль відіграє порівнюючий погляд на інші норми закону і їх контекст, тобто взаємозв'язки між ними. Встановлення факту прогалини часто починається з того, що з'ясовують, чи має місце неврегульована ситуація, тобто жодне інше існуюче правило через певні відмінності юридичного складу норми не може бути застосоване до цієї ситуації, але деякі інші правила своїм правовим наслідком повністю відповідали б її справедливому рішенню. Наявність подібних правил чітко сигналізує про неправильне застосування у даному випадку загального принципу однакового поводження в однакових ситуаціях, а саме: для подібних ситуацій передбачені різні правові наслідки. Таким чином, принцип однакового поводження стає головним інструментом заповнення прогалини, а отже встановлення факту існування прогалини перебирає на себе функцію виявлення існуючих в межах системи права непослідовних рішень законодавця, зокрема щодо системи цінностей і співвідношення між певними цінностями. Виявлення прогалини відкриває шлях до її заповнення; не буде також помилкою вважати, що заповнення прогалини вимагається принципом системності і через нього „єдності права” (порівн.: §10 част. IІІ п. в), відповідно до яких рішення тієї чи іншої проблеми повинне вписуватись в контекст існуючих „навколо” норми інших норм - одного і особливо вищого рангу - не лише з точки зору логічності, а й виходячи з телеологічної, тобто цільової їх спрямованості.

Часто й питання необхідності винятку зі складу норми постає і черпає аргументи на свою користь з принципу однакового поводження: певна норма може бути сформульована за смислом своїх слів надто широко і таким чином своїм складом охоплювати ситуації, які вона по правді кажучи не повинна була би регулювати. У такій ситуації легітимне виглядає вилучення зі складу норми тих ознак, які описують суттєво відмінну від решти норми ситуацію - технічно це може відбутись шляхом створення норми, яка встановлює виняток з „загального” правила, або шляхом введення до складу норми обмежуючих, „рестриктивних” ознак.

Поштовхом для критики чинного, існуючого права може бути також і враження, що певне правило не відповідає (або більше не відповідає) потребам господарського обігу й відповідним обставинам. Зокрема дехто може акцентувати на соціологічно виявлених умовах і потребах життєдіяльності людей, яким не відповідає закон і які є причиною для того, що визнати мету і цілеспрямованість закону (норми) помилковою[129] . У разі, якщо подібна критика виглядає настільки переконливою, що вона виправдовує спробу доповнити право, то вона завжди повинна твердо переконувати у тому, що чинне право (норма права), яке регулює конкретну ситуацію, не дає задовільної відповіді на потребу і інша норма робитиме це краще. Легітимна критика судом норми закону у подібній ситуації повинна також опиратись на причини, мотиви яких лежать у площині справедливості.

в) Критичне виявлення оціночної прогалини, тобто потреби доповнення чи уточнення норми права через несправедливе вирішення ситуацій того чи іншого характеру - є лише першим кроком. Чи слід вимагати при цьому активності законодавця щодо прийняття потрібної норми, виходячи з його відповідальності за проведення правової політики (de lege ferenda), а може варто погодитись із вирішенням існуючої проблеми виходячи з чинного права (de lеgе lata), тобто наявності прогалини і потреби у її заповненні, залежить від такого міркування: матеріальна справедливість вимагає доповнення чи уточнення закону. Однак існують різні підстави, які можуть завадити судді здійснити подіне доповнення чи уточнення: адже суд таким чином перебирає функцію, яка відповідно до принципу поділу влади належить законодавцю. Саме останній має вирішувати питання, які часто сягають далеко вглиб правової політики, адже він володіє набагато більшим ступенем демократичної легітимності, зокрема через публічну дискусію з приводу проекту відповідних змін чи доповнень, а також завдяки ширшим інформаційним можливостям, ніж суд. Крім того, при вирішенні подібного питання суд можуть звинуватити у втручанні в політичне життя, а це в свою чергу завдасть шкоди його авторитету як неупередженому і безсторонньому інституту влади. Подібні звинувачення неминуче лунатимуть з боку тих, кому здасться, що існуючі рішення законодавця є правильними і безпомилковими. У разі широкого тлумачення закону доповнення і уточнення права можуть наражатись на інтенсивну критику, адже вони порушують принцип правопевності - „орієнтованість”. Вона базується на впевненості в тому, що зміст закону є єдиний і незмінний, а через „суддівське право” може піддаватись значній небезпеці. Крім того, принаймні до прийняття рішення судом найвищої інстанції може виникнути загроза і для їй самого принципу однакового поводження, якщо різні суди дотримуватимуться різних правових позицій. Отже, виходячи з цих „За” і “Проти”, а також важливості аргументів, що за ними стоять, необхідно вирішувати, чи слід в тому чи іншому випадку вже de lеgе lata визнати наявність прогалини і заповнити її.

Подібне зважування і прийняття рішення не завжди в історії права відбувалось і відбувається однаково. Епохи, які базувались на формалізмі і таким чином тяжіли до правопевності змінювались епохами, які більш важливою вважали справедливість у конкретному випадку, тобто без огляду на зміст попередніх судових рішень. Ці тенденції визначають право аж до окремих конкретних судових рішень. Так, наприклад, підвищена готовність до заповнення прогалин, які випливають з неналежного регулювання законом кожної конкретної ситуації заслуговує на позначення її як епоха „належного, справедливого права”[130] .

Федеральний конституційний суд Німеччини робив спробу знайти рішення проблеми співвідношення між матеріальним і формальним за допомогою тези, що суддя повинен керуватись і дотримуватись не лише закону, а й права загалом (ст. 20 абз. 3 Конституції Німеччини[131] ), тобто тих загальних принципів права, які закріплені в конституції, в чинному праві чи й у „фундаментальних перевірених практикою уявленнях суспільства про справедливість”[132] . Виходячи з цього „права” судді можуть добудовувати право (див. нижче §13 част. IІІ), і не лише шляхом тлумачення, а й заповнюючи прогалини в законі і обмежуючи юридичний склад норми (прийом рестрикції) (див. нижче част. II п. б). Така суддівська добудова права, яка відходить від дослівного смислу закону, є допустимою лише тоді, коли потреби реалізації „права”, які наводяться як аргумент на користь добудови, важливіші, ніж аргументи з принципу поділу влади і правопевності, які вимагають суворого дотримання вимог закону. Крім того, дослівний смисл норми повинен дозволяти припущення, що законодавець недостатньо інтенсивно проаналізував ситуацію і тому не врахував всіх її особливостей при виданні норми. Однак якщо достатньо конкретно сформульована норма виключає її тлумачення, то з огляду на конституційно-правову „монополію”[133] , залишається лише можливість звернення до Конституційного суду[134] .

Федеральний конституційний суд Німеччини продемонстрував свою рішучість у цій сфері принаймні тим, що визнав, незалежно від наявності чи відсутності якогось конкретного специфічного порушення конституції неприпустимість, a отже недійсність абсолютно несправедливого закону або й норми конституції, яка б виявилась такою ж несправедливою[135] . Це саме стосується норм, які у подібних випадках можуть визнати недійсними інші суди.

Однак через необхідність забезпечення правопевності і дотримання принципу поділу влади у певних випадках може мати місце сувора заборона спроби суддівського заповнення прогалин в праві. Так, принцип "nulla poena sine lege" (ст. 103 абз. 2 Конституції Німеччини, ст. 62 част. 1, ст. 57 част. 2 і 3, а також ст. 92 п. 22 Конституції України) забороняє при встановленні, виборі чи посиленні міри покарання керуватись “аналогією” закону. Так само й юридичні склади, які стосуються оподаткування, не можуть змінюватись, а тим паче створюватись за аналогією; податкове ж право взагалі провадить своє існування „під диктовку законодавця”[136] . Понад те і в найбільш загальному випадку суддівське право не має жодних повноважень створювати правові підстави (квазінорми, вироки тощо), які дозволяли б втручатись у права інших осіб, якщо захист від втручання передбачений конституцією і якщо відсутні застереження щодо допустимості втручання саме такого роду.

3.4.2. Заповнення прогалин в законі.

а) Важливим типом прогалин в законі є ті, які виникають через те, що закон не охоплює певні ситуації, котрі він належним чином мав би регулювати. Методичний прийом, який застосовують для заповнення прогалини, можна зобразити за допомогою давно відомого шкільного прикладу: селянин купує в торговця худобою корову. Працівник торговця, який до цього виконував свою роботу бездоганно, на цей раз через недбальство передає селянину вражену ящуром тварину. Вона заражає все стадо селянина, внаслідок чого доводиться відправити на бойню і знищити решту худоби цього селянина. Торговець готовий 1 може передати селянину в належні строки Іншу, здорову тварину. Однак покупець (селянин) вимагає від нього відшкодування завданих внаслідок забою і знищення стада збитків. Цивільний кодекс Німеччини (якщо залишити поза увагою §823[137] , §831[138] ) передбачає відшкодування завданих збитків внаслідок інших порушень при виконанні зобов'язань: а саме щодо тих випадків, в яких боржник не може виконати зобов'язання через обставини, які він сам викликав чи через затримку виконання зобов'язання, внаслідок якої виникли збитки у кредитора (§276 і наступні, §280, §284 і наступні, §325 і наступні BGB). В обох наведених вище випадках зобов'язання по відшкодуванню збитків виникає, якщо боржник порушив свої обов'язки, спричинив виникнення обставин, які призвели до порушення договору і завдав збитків партнеру. Але в кожному з описаних приписів є ще по одній обставині, а саме: збитки повинні виникати через неможливість виконання зобов'язання або через затримку виконання. Жодна з цих обставин не має місця. Отже, виникає запитання, чи може виникнути зобов'язання по відшкодуванню збитків, якщо обидві ці передумови відсутні.

Неважко помітити, що відбувається співставлення ситуацій одного типу (врегульованих у всіх належних деталях) ситуаціям іншого, подібного типу. Це співставлення перетікає у порівняння і перевірку: а чи можна, з огляду на необхідність досягнення справедливого розподілу відповідальності і матеріальних втрат – прирівняти врегульований тип до неврегульованого. Якщо відповідь на це запитання позитивна, то це вимагає „винесення за дужки” тих обставин, які відрізняють врегульований тип від неврегульованого (в даному випадку це завдання шкоди через неможливість чи затримку з виконанням зобов'язання) як незначних, несуттєвих і визнання лише спільних ознак (винне завдання збитків внаслідок невиконання обов'язків) необхідними передумовами) виникнення зобов'язання. Це принципова схема висновку за аналогією.

Генералізація (узагальнення), що лежить в основі аналогії (див. §12 част. І п. в), має опиратись на оцінку ознак норми з одного боку і обставин ситуації з іншого. Відповідно до цієї оцінки відмінності і розбіжності, які зустрічаються між ознаками норми (обставинами, які описані юридичним складом норми, але не представлені в конкретній ситуації, на практиці) не повинні бути настільки суттєвими, щоб виправдати правові наслідки, що відрізняються. Іншими словами: вже ті спільні (загальні для аналогічних ситуацій) ознаки повинні виправдовувати застосування передбаченого в „аналогічній” нормі правового наслідку. Таким чином, тут підтверджується, що застосування аналогії є прототипом застосування загального правила рівності. Однакова правова оцінка і як наслідок однакове поводження завжди є певною абстракцією, яка ігнорує більш чи менш очевидну відмінність реальних ситуацій, відштовхуючись від позиції, здобутої внаслідок однакової правової оцінки (порівн. також §12 част. І п. б).

Окремим варіантом такого висновку є “аrgumentum a minore ad maius", тобто висновок “якщо має місце далекосяжне, загальне твердження, то мусить мати місце і менш загальне”. Він стосується здебільшого передумов певних правових наслідків. Якщо, наприклад, певні обставини дозволяють згідно із законом вимагати відшкодування, то не можуть не дозволяти відшкодування обставини, які хоча й прямо не передбачені законом, але є набагато серйознішими (важчими тощо) ніж згадані в законі. Ось стандартний приклад подібної ситуації (однак його помилково приписують іноді до іншої групи - argumentum a maiore ad minus): якщо обов'язок відшкодувати збитки настає внаслідок шкоди, завданої через користування чужою річчю у тому разі, коли це користування виправдане, бо річ використовувалась для захисту від протиправного посягання (див. §904 реч. 2 BGB[139] ), то не може не наставати подібний обов'язок внаслідок користування, яке не виправдане жодним захистом, навіть якщо у таких діях нема вини того, хто їх чинить. Таким чином, правомірність виключена з кола таких обов'язкових передумов виникнення зобов'язання як необов'язкова ознака.

б) З іншого боку за допомогою типізуючого порівняння можна виявити специфічні випадки, які слід було б, виходячи з неналежного застосування норми (занадто загально сформульованої), вилучити з загального кола ситуацій, що регулюються нею. Класичний випадок свого часу розглядав Німецький імперський суд, вирішуючи справу щодо абортів[140] : на той час аборти без будь-яких винятків підлягали кримінальному покаранню. Однак це дуже різко суперечило б правосвідомості, якщо б заборона аборту поширювалась і на випадки збереження шляхом аборту життя матері. Таким чином потреба в доповненні закону - як наслідок існування прогалини через відсутність припису, який виправдовував би аборт у небезпечній для життя ситуації - була визнана, і через це виняток був сформульований як окремий, „винятковий” юридичний склад. Логічна структура цього юридичного „технічного засобу” однакова з запровадженням в тому ж самому “занадто широко сформульованому” юридичному складі певних обмежуючих ознак юридичного складу („рестрикція”). Так, наприклад, §142 StPO старої редакції погрожував покаранням тому, хто знаходився на місці дорожньо-транспортної пригоди, можливо був причетним до неї і умисно залишив це місце і таким чином перешкодив встановленню своєї особи. Законодавець у цьому випадку створив норму, яка виходить далеко за мету, яку ця норма повинна переслідувати, оскільки такий же обов'язок покладається і на осіб, які не завдали шкоди нікому, крім себе. Тож судочинство, встановивши таку ширину юридичного складу норми, обмежило її на ті випадки, у яких мало місце завдання шкоди внаслідок пригоди не лише особі, яка умисно полишила її місце[141] . Отже наслідок певної правової позиції щодо відхилення норми від основного, принципового типу реалізується у тій чи іншій формі - або як окремий юридичний склад, або як рестрикція. Це відхилення позбавляє норму чинності, бо інакше (в разі її чинності) матиме місце неналежний правовий наслідок. Виділення окремих особливих (логічніше - виняткових) юридичних складів з певного загального принципу має певне узагальнююче значення, що дозволяє здійснювати певну диференціацію загальної сукупності норм. Нерідко законодавець враховує таку диференціацію щодо певної норми і корегує її відповідно до орієнтирів чи й конкретних правових позицій, висловлених судочинством.

Виняткові юридичні склади можуть у свою чергу також узагальнюватись. Так, наприклад, виправдання зробленого аборту, якщо він був необхідний для того, щоб врятувати життя матері, можна генералізувати аж до запровадження певного надзвичайного стану, що має стояти понад законом і знаходити своє застосування не лише у цьому конкретному випадку, а й у кожному подібному, де має місце вибір між різними цінностями, незалежно від приналежності норми до кримінального, цивільного чи державного права. Цей приклад також аргументує позицію щодо допустимості застосування виняткових юридичних складів за аналогією. Право України з прийняттям нового Цивільного кодексу йде далі, регулюючи допустимість застосування норм за аналогією, причому згідно зі ст. 8 част. 1 і 2 ЦК України може мати місце як „аналогія закону”, так і „аналогія права”.

До цього моменту йшлось переважно про проблеми прогалин, які мають місце в межах юридичного складу. Це означає, що юридичний склад сформульований занадто вузько і не охоплює всіх тих обставин, які він повинен охоплювати. Тобто правовий наслідок (Н) є наслідком лише юридичного складу С1, в то час як неврегульованим залишається С2, який вимагає такого ж правового наслідку. Схематично це можна зобразити так:

С₁

H

С₂

в) Проблема прогалини може мати місце і на боці (в межах) правового наслідку. Тобто юридичний склад, який веде до певного юридичного наслідку, повинен би (за всіма „правилами мистецтва") вести і до певного іншого правового наслідку. Схематично це виглядає наступним чином:

H₁

C

H₂

Правові наслідки також часто обґрунтовують за допомогою прийому "argumentum a minore ad maius" (див. нижче). Ось один із варіантів формулювання, який можна використати для описуваного прийому: якщо особа має за законом певні далекосяжні повноваження (щодо свого майна, зобов'язуючої інших поведінки тощо), то вона повинна мати і менш далекосяжні, але однорідні зі згаданими вище повноваження (наприклад, якщо особу за законом можна звільнити з роботи негайно, то це ж можна зробити і з попередженням про звільнення за два тижні до нього - цей приклад характерний як для українського (ст. 40, 41, 49 КЗпП), так і для німецького права - (§626 BGB).

г) Очевидно, що за кожним варіантом тлумачення (більш чи менш інтенсивно) прихована проблема легітимізації (див. §10 част. І). Подібне стосується „відкритих”, тобто сягаючих далеко за межі смислу слова або суттєво обмежуючих його варіантів добудови норми права. І в цьому випадку, як і в ряді інших, аргументація повинна забезпечити прийнятне для більшості (потенційно консенсуальне) виправдання знайденого рішення правової проблеми. А щодо відкритої, тобто здійснюваної у неврегульованій сфері добудови права contra legem (див. §13), то бар'єр, який повинен „подолати” той чи інший варіант тлумачення, є особливо високим. Адже у цьому випадку очевидність підстав, які вимагають від суддів застосування прийомів уточнення, корегування чи доповнення права, повинна не лише не викликати жодних сумнівів, а й бути більш вагомою, ніж ті аргументи, які можуть бути використані для спростування цих підстав. Насамперед йдеться про принципи поділу влади і забезпечення правопевності. Слідуючи правовій позиції Федерального конституційного суду Німеччини будь-яке тлумачення чи добудова закону, які чітко і однозначно переступають межі, окреслені смислом слів закону, повинні знаходити своє виправдання вагомими підставами, „резонами" права, чи то в ієрархії основних прав, сконструйованій на основі співвідношення захищених Конституцією цінностей, чи в іншим чином постульованих (стверджених) „засадничих, фундаментальних уявленнях суспільства про справедливість” (див. вище част. І п. в).

Важливу роль при виправданні того чи іншого варіанту тлумачення відіграє ідея зважування цінностей, іншими словами оптимізація суспільного розподілу цінностей і благ (див. §10 част. V). Як опору цю ідею (зважування цінностей) використало свого часу судочинство наприклад для виправдання переривання вагітності, викликаного необхідністю порятунку життя породіллі (див. вище п. б). Причому це використання відбулось задовго до того, як законодавець змінив кримінальний кодекс і вивів таке переривання з кола кримінальне переслідуваних діянь. Ідея оптимізації задоволення інтересів (часто протилежно спрямованих) відіграє певну роль і в тому випадку, коли шляхом добудови (доповнення) права реалізується намагання вдосконалити правове регулювання нагального і важливого питання, яке виникло на практиці (див. однак вище І п. б). Саме таке обґрунтування було представлене для того, щоб свого часу виправдати запровадження в німецькому праві інституту переведення (відступлення) права на спадок[142] .

Аргументи логічної і телеологічної узгодженості (системності) права також відіграють свою роль. Адже заповнення прогалин, як зазначалось вище, служить не в останню чергу для усунення непослідовності і суперечливості в реалізації справедливого і цілеспрямованого регулювання тих чи інших відносин, до того ж „антисистемність” як правило виливається в порушення правила рівності (див. вище част.І п. б)[143] .

Аргументи, “добуті” з загального контексту закону (його консистенції) і аргументи справедливості поєднуються в правилі рівності, яке в свою чергу обґрунтовує „класичний” аргумент. Останнім користуються при заповнені прогалин в праві. Йдеться про аналогію: ідеї права, які вже реалізовані в іншому місці закону, за допомогою застосування правила рівності генералізуються і таким чином поширюють сферу свого застосування і на інші випадки, ситуації.

Вищезазначене між іншим пояснює, наскільки проблематичним є явище „прогалини”: уточнення і доповнення закону відбувається за допомогою правила однакового поводження стосовно однакових ситуацій. Водночас воно є важливим галузевим принципом права, і тому приклад з запровадженням судовою практикою неписаного правила відповідальності за позитивне (тобто таке, що перевищує обсяг домовленостей, досягнутих згідно з договором) порушення договору є заповненням „прогалини” лише в межах цивільного законодавства (цивільного кодексу), але не всієї системи права загалом, з усіма його інститутами і галузями.

Навіть якщо ж той чи інший варіант заповнення прогалини не найде свого виправдання (легітимізації), або буде легітимним не в повному обсязі, то його хоча загалом і вважають недопустимим, але за певних обставин він е потенційно спроможним заповнити існуючі прогалини (див. §13 част. І, IV).

3.5. Типізуюче порівняння ситуацій (випадків).

3.5.1.. Типізуюче порівняння ситуацій (випадків) як засіб тлумачення і заповнення прогалин.

а) За допомогою типізуючого порівняння ситуацій (випадків) може бути здійснене не лише заповнення прогалин, а й класичне тлумачення. Однак тлумачення повинне відбуватись у межах смислу слів норми, яку треба тлумачити: при цьому слід встановити - чи треба, виходячи з загальних ознак ситуації (див. нижче п. в), вважати її однотипною з тією, яка врегульована в законі і таким чином застосувати щодо неї правовий наслідок врегульованої в законі норми. Отже, проблематичну ситуацію, яка в основному відповідає юридичному складу норми, що пропонується для застосування у цій ситуації, необхідно прирівняти до ситуацій, які недвозначно підпадають під дію цієї норми; постає питання допустимості однакової оцінки проблемної ситуації і ситуацій, однозначно урегульованих нормою, а відтак - застосування норми закону до неї. Розглядаючи ситуацію з іншого боку, неважко помітити, що має місце швидше певне уточнення правової норми, аніж певний особливий метод юридичної кваліфікації (див. §16 част. II): шляхом поширення або непоширення дії норми права на ситуації проблемного типу можна уточнити понятійну „широту” норми (див. нижче п. в) і таким чином, виходячи з „понятійного ядра” норми і належних до неї (підпадаючих під її дію) типових ситуацій просуватись до меж її смислу і навіть встановити їх. Так, наприклад, в праві, яке регулює конкурентні відносини (приміром антимонопольно законодавство), подібними межами можуть бути межі між добросовісною і недобросовісною конкуренцією (див. §1 німецького Закону про недобросовісну конкуренцію[144] ):

Між випадками, у яких безсумнівно має місце недобросовісна конкуренція (наприклад, у разі давання хабара посадовій особі, яка проводить закупівлю) і випадками, у яких конкуренція проводиться допустимими і законними методами (приміром поширення корисної інформації про продукт) лежить зона .сірих", проблематичних ситуацій, у яких визначити наявність чи відсутність недобросовісної конкуренції досить складно. Навіть у здавалось би однакових ситуаціях (наприклад коли роблять подарунки на знак подяки за укладений договір) можуть мати місце значні і суттєві відмінності: як приміром між великою грошовою сумою і кульковою ручкою. Десь між такими “очевидними” ситуаціями знаходиться “сіра зона”, кордон між дозволеною і недозволеною поведінкою, межа, яка не може бути точно визначеною, а швидше “виваженою” за допомогою оціночних категорій.

При тлумаченні, як і при заповненні прогалин, типізуюче порівняння починається з того, що з одного боку будуть виявлені однакові ознаки порівнюваних типів, а з іншого будуть встановлені відмінності між ними. Після цього слідує зважування і порівняння. Воно має на меті встановлення того, чи однаково оцінюються по суті однакові обставини, а також чи і наскільки відрізнятиметься поводження з відмінними, іншими обставинами. Поряд зі спільними рисами, які мають місце при застосуванні цього методу, не слід втрачати орієнтир - межу, яка розділяє тлумачення закону і заповнення прогалини. Вона пролягає там, де закінчуються межі допустимого смислу слів, які містить норма закону: в просторі, окресленому цими межами, має місце тлумачення. У разі ж, якщо цю межу переступити, то починається встановлення і заповнення прогалини в законі. Ця межа має важливе значення тоді, коли вихід за межі допустимого обсягу значень слова (слів) у законі спричиняє проблеми з правопевністю, цим самим застосування прийому аналогії ускладнюється а іноді відхиляється прямою забороною тої чи іншої форми (див. §11 част. І п. в).

Варто зазначити, що й англосаксонське прецедентне право застосовує типізуюче порівняння ситуацій, за допомогою якого вказуються ті ознаки принциповою основою співставлення і “підведення під один знаменник”, тобто під один правовий наслідок двох різних ситуацій. Точніше кажучи, при цьому йдеться про відповідь на запитання чи достатньо подібним є той чи інший випадок, та чи інша ситуація до “прецедента”, тобто має місце співпадіння "in all relevant aspects"[145] . Наступний етап англосаксонського підходу – distinguishing[146] , відповідає на питання чи відповідають ознаки ситуації, яку слід вирішити, тим ознакам, на які опирається вирішення ситуації у “прецедентному” випадку, іншими словами – чи можна застосувати принципи і підходи, які реалізовані в “прецеденті”, до ситуації, що розглядається, чи виправдане таке застосування, а може треба визнати, що є певні обставини, які відрізняють ці ситуації і тому ведуть до різних рішень[147] .

б) Основною ідеєю типізуючого порівняння ситуацій є таким чином однакове поводження при вирішенні однакових ситуацій і неоднакове вирішення ситуацій, що відрізняються своєю суттю: шляхом виокремлення спочатку схожих, а потім - різних, відмінних обставин здійснюється зважування і порівняння ситуацій. Якщо визнати це основним механізмом заповнення прогалин і тлумачення закону, то слід погодитись з тим, що принцип однакового поводження е центральним механізмом, душею юридичної герменевтики, щонайменше надзвичайно важливою формою, яка дає можливість збагнути і простежити за функціонуванням проблеми справедливості в контексті герменевтики.

Питання однаковості оцінки постає при цьому завжди у контексті кожної конкретної правової проблеми, кожної ситуації, вирішити яку покликана відповідна норма (або „прецедентно” сконструйована для вирішення ситуації „квазінорма”) (детальніше щодо цього нижче част. II). Так, наприклад, питання рівноправності (однакового поводження щодо) жінки й чоловіка у світлі військового обов'язку виглядає зовсім по-іншому, ніж у випадку з батьківським обов'язком чи захистом материнства.

Далі слід розглянути базу для порівняння, у співвідношенні до якої проблематична ситуація (чи тип проблематичних ситуацій) розглядається. У разі застосування прийому аналогії такою базою є „подібні” норми права, тобто ті норми, які слід перевірити на предмет їх можливого аналогічного застосування. Отже тлумачення норми виходить з тих типових реальних ситуацій і їх рішень, які вже (завдяки існуючій судовій практиці тощо) охоплені ознаками юридичного складу цієї норми. Ситуація, яку треба вирішити, буде порівняна з тією сукупністю ознак, яка постає з типових ситуацій. Однак знайти вихідні і таким чином „керівні” типи не завжди легко. Якщо йдеться про поняття, які вимагають оцінки („погано”, „довго”, „належним чином”, або ж складніші - „недостовірна інформація”, „псування” тощо), то такі пошуки вже вимагають копіткого і філігранного правозастосування, насамперед - з боку юстиції, судочинства. Час від часу закони полегшують таку працю, вказуючи на ті чи інші типізовані ситуації, даючи певні орієнтири.

Так, §138 BGB, описуючи наслідки непорядного правочину наводить як приклад (в тексті норми він виділений за допомогою прислівника “зокрема”) кілька обставин, за яких правочин слід вважати непорядним. З-поміж іншого це вплив тяжких обставин, недосвідченість у справах, слабка сила волі. Правосуддя не обмежилось лише ними і визнало існування ще кількох типів „непорядних” правочинів та належним чином класифікувало їх, наприклад, використання економічно міцнішого становища; укладення правочину щодо питань, які повинні належати до глибоко особистих рішень людини через їхній тісний зв'язок з питаннями сумління і світогляду, зокрема щодо віросповідання; зневажання обов'язками свого стану; завдання значної шкоди загальному добробуту тощо).

Надалі виникає питання щодо інстанції, яка повинна вирішувати, чи має місце різниця між типами, які порівнюються між собою, і чи є ця різниця обов'язковою чи необов'язковою до врахування; адже суддя повинен керуватись не власними глибоко особистими почуттями і правосвідомістю, а приймати рішення як представник суспільства. Тобто спершу він повинен спробувати встановити, яке саме тлумачення чи уточнення закону (за необхідності і його добудова) найповніше відповідають потенційно прийнятним для більшості (консенсуальним) уявленням про справедливість (див. §3 част. II; §4 част. II п. в).

в) Насамкінець необхідно звернути увагу на те, яким чином відбувається розвиток правових понять і принципів. Це можна проілюструвати за допомогою питання щодо віднесення тієї чи іншої проблемної ситуації або тієї чи іншої проблемної обставини при вирішенні ситуації до сфери (або іншим словом „обсягу”) застосування певної норми - таке віднесення слід визнати тлумаченням або добудовою норми, залежно від того, чи „вписується” ця ситуація або обставина у межі допустимого смислу слів цієї норми чи виходить за його межі. Якщо ж ситуація вписується лише в загальний контекст норми, тобто до неї в принципі можна застосувати підхід цієї норми, то слід визнати, що має місце аналогія. Наступним прийомом, який може бути використаний, є рішення щодо виключення ситуації зі сфери застосування норми (таке виключення ще називають рестрикцією, звуженням сфери або „обсягу” норми) або рішення про те, що принцип норми взагалі не можна застосовувати до цієї ситуації („виключення аналогії”).

Отже в основі міркувань, побудованих на порівнянні типів лежать „експерименти” з тим „вихідним типом”, який норма описує однозначно і безсумнівно. Його ознаки по черзі співставляються з фактичними обставинами тієї чи іншої ситуації і таким чином відбувається виявлення тих ознак норми, зміна яких робить неприпустимим застосування правового наслідку норми. Отже, робиться висновок про необхідність „відхилитись” від правового наслідку норми. Таким чином, матиме місце точне встановлення суттєвих ознак тобто тих, які визначають, наскільки ситуація, яку слід вирішити, відрізняється від описаної в нормі і тому потребуватиме або тлумачення, або добудови чи аналогії. Ця перевірка переходить в перевірку необхідності (або недопустимості) іншого правового наслідку ніж того, який передбачений „вихідною нормою”. У такий спосіб відбувається уточнення самого вихідного типу. Поряд з цим здійснюється конкретизація норми права стосовно її відповідності до „об'єктивної дійсності”, до життя (див. §16 част. II). Норми права, сформульовані загально, допускають і часто потребують такої конкретизації.

Подібна конкретизація часто узаконюється; стосовно недобросовісної конкуренції (вище а) вона набула наступного вигляду: “Не добропорядною є пропозиція надання або гарантія чи обіцянка надання певних благ працівнику чи уповноваженому господарюючого суб'єкта як віддяка за недобросовісну перевагу при отриманні робіт чи послуг господарському обігу” (див. §12 абз. 1 Закону про недобросовісну конкуренцію).

Додатково напрацьоване уточнення такого типу (тобто типової ситуації, яку регулюватиме норма) може у свою чергу бути вихідною і порівняльною основою для подальших уточнень. Так, до наведеної вище норми можна було б додати таке обмеження: “Загальноприйняті види/предмети подяки незначної вартості не беруться до уваги”.

Класифікуючий порівняльний метод забезпечує певну „відкритість” „типу” і таким чином його здатність до розвитку. Отже, виявлення ознак, які е суттєвими для вирішення питання про віднесення ситуації до того чи іншого типу, нагадує ілюстрацію, яку свого часу вжив Левеллін (Llewellin) для зображення процесу добудови в прецедентному праві: він уявляв собі гілку, галуззя якої невпинно росте[148] . У сфері формування правового і забарвленого етично-правовим контекстом підґрунтя тут можна провести паралель до описаного Husserl'ом розвитку емпіричних (заснованих на чуттях і досвіді) понять: при цьому також „поряд із уже здобутими ознаками завжди залишається невизначено широкий горизонт невідомих понять (визначень понять)”. Так „емпірично здобуті поняття змінюються в результаті приєднання до них нових ознак” відповідно до такої собі „емпіричної ідеї, ідеї відкритого і завжди готового до уточнення поняття”[149] . Такі міркування є завжди відкритими для нового досвіду на противагу підходу до вирішення тієї чи іншої ситуації за допомогою шаблонів, коли немає готовності детально проаналізувати їх співвідношення з реальними обставинами справи[150] . Так само при нормативному порівнянні типів (норм) йдеться про створення „понять”, іншими словами про прогресуюче уточнення “об'єктивного змісту уявлень" (див. §4 част. І), які окреслюють сферу застосування норми чи принципу права. Розвиток понять при цьому може спрямовуватися у бік генералізації (узагальнення), або в бік диференціації, тобто виділення окремих типів зі своїми спеціальними особливостями (ознаками).

Рух у бік генералізації здійснюється за допомогою міркувань за аналогією: порівняння різних типів веде до їх прирівнювання і застосування до них правила рівності - однакового поводження з однаковими речами. За детальнішого розгляду стає очевидним, що застосування правила рівності означає фактично винесення за дужки тих обставин реальних ситуацій, які не є суттєвими для їх вирішення, хоча у свою чергу вони суттєво відрізняються між собою. Такі міркування власне і є основою юридичного мислення взагалі. Таким чином, здійснюється не лише виведення загальних принципів з конкретних норм, а й генералізація правосвідомості - виведення з поодиноких ситуацій і шляхів їх вирішення загальних характеристик права. Це легко уявити собі, поглянувши на прецеденте право; воно створилось на основі конкретних справ як засноване на завчених, орієнтованих на пануючу у суспільстві правосвідомість судочинство. Його розвиток відбувався шляхом порівняння ситуацій, їх типізацію (див. вище І а) і піднесення конкретних рішень до „рангу” норм і принципів[151] .

Рух у бік диференціації відбувається, якщо внаслідок типізуючого порівняння з'ясовується, що має місце нова, специфічна ситуація, яку варто було б виокремити з занадто широко сформульованої норми. З цією метою особливі обставини, які вимагають відхилення від загального правила, слід об'єднати і виокремити, фактично підносячи до рангу „виняткового юридичного складу”. Можливий і інший шлях, коли такі ознаки „вводять” безпосередньо в склад норми і називають рестриктивними, обмежуючими, тобто такими, які не допускають застосування норми у конкретному випадку (див. §11 част. II п. б).

Особливо важливим на практиці уточненням правових понять е заснована на розмежуванні і виділенні окремих прикладів казуїстика. Вона, подібно до наведеного вище прикладу з антимонопольного і конкурентного права, виокремлює такі типові ситуації, які охоплюються ознаками відповідної норми і відповідно попереджує про ті, які цією нормою не охоплені. Такі „екземпліфікації” насамперед є змістом науково-практичних коментарів до того чи іншого закону і особливо до загальним чином сформульованих клаузул-уповноважень чи заборон (Generalklausein). У цьому сенсі можна говорити про екстенсивне (тобто таке, що окреслює зміст і обсяг норми права) творення понять; на противагу йому інтенсивне творення понять е уточненням обставин кожного конкретного випадку[152] .

Таким чином, цілі покоління юристів просуваються через пізнання, усвідомлення і уточнення до розуміння права і справедливості: вони постійно реалізують порівняльну оцінку типових ситуацій, у яких керівна роль належить пануючим у суспільстві потенційно консенсуальним уявленням про справедливість. Так можна описати особливо важливе, пануюче над щоденною практикою правозастосування явище розвитку права. Однак це не означає, що описаний шлях - єдиний. Водночас існує і “вільний” творчий винахід абсолютно нових розв'язків юридичних проблем[153] .

3.5.2.Типізуюче порівняння ситуацій у взаємозв'язку з іншими аргументами.

Типізуюче порівняння ситуацій стало інструментом практичної реалізації загального правила рівності. Особливою є роль цього порівняння при здійсненні тлумачення і добудови права. Однак його необхідно розглядати разом з іншими аргументами тлумачення: воно може ефективно виявляти себе лише в рамках логічно допустимого (див. §10 част. IІІ п. б). Крім того, доки мається на увазі власне тлумачення, а не добудова права, його слід здійснювати в межах можливого смислу слова (тобто в межах обсягу його допустимих значень) (див. §9 част. II). У цих межах тлумачення нерідко виливається у запитання - а чи не слід прирівняти проблематичний випадок з огляду на цілі і мету закону (див. §10 част. II) до інших ситуацій, однозначно охоплених нормами закону.

Так, наприклад, якщо хтось в запалі суперечки в кав'ярні виплесне вміст бокалу в обличчя іншій особі і розіб'є цей бокал об голову ще однієї, то в обох випадках матиме місце власне ушкодження. Чи слід застосовувати §223а StPO і якою повинна бути міра покарання у цьому випадку - залежить, згідно зі змістом норми §223а StPO, від того, чи слід вважати бокал „небезпечним знаряддям”[154] . Як приклад такого небезпечного знаряддя закон наводить ніж, але не називає цей приклад вичерпним. Чи можна прирівняти до такого небезпечного знаряддя бокал і чи відповідатиме таке прирівнювання меті, яку переслідує підвищене порівняно з покаранням за звичайне тілесне ушкодження покарання за застосування небезпечного засобу? Виходячи з телеологічного тлумачення (тобто з того, що міра покарання підвищується разом з можливим підвищенням міри небезпеки внаслідок використання небезпечного знаряддя) можна уточнити зміст необхідного у цьому випадку порівняння, а саме: чи слід вважати бокал “зброєю” (як цього вимагає наведений припис), чи ні. Зрозуміло, що виплеснувши вміст бокалу в обличчя опонента, просто неможливо завдати йому такої шкоди, якою вона могла б бути при застосуванні зброї. Тому в цьому випадку вважати бокал зброєю недопустимо. Однак бокал стає зброєю, коли ним б'ють по голові - принаймні наслідки від удару бокалом по голові будуть не набагато меншими ніж від ножового удару по голові. Отже, висновок: бокал спід тоді вважати “небезпечним засобом”, коли його застосування потенційно загрожує тяжкими фізичними ушкодженнями.

Потреба скористатись засобами герменевтики з'являється зокрема тоді, коли слід встановити той масштаб, яким необхідно скористатись при вирішенні питання однакової оцінки (ситуацій, ознак тощо). Наприклад, щодо наведеної вище ситуації з абортом і тією застарілою редакцією норми, яка регулювала (забороняла) його, поставало запитання, а чи можна взагалі поставити в один ряд звичайний аборт і аборт, необхідний для порятунку життя матері.

Очевидно, що їх не можна ставити в один ряд, якщо відвернення загрози життю матері буде визнане важливішим, ніж збереження плоду (див. §11 п. б). Масштабом для знаходження відповіді на це питання повинне слугувати не глибоко особисте переконання (до того ж із можливим консресійним підтекстом), а пануючі у суспільстві етично-правові уявлення. Вже „етично-правовий контекст” (див. §10 част. IІІ п. в) дає у зазначеному вище випадку з абортом чітке і однозначне спрямування: Кримінальний кодекс Німеччини вже в той час передбачав значно вищу міру покарання за вбивство ніж за аборт.

Отже, напрошується висновок - цінність життя людини відповідно до оцінки, наданої йому правом, є вищою, ніж цінність життя плоду. Таким чином, кримінальне покарання за аборт, здійснення якого необхідне для збереження життя матері, вже з огляду на описаний вище масштаб треба було виключити із Кримінального кодексу Німеччини.

3.5.3. Уточнення правових наслідків шляхом типізуючого порівняння.

Методика, яка у разі нормативної невизначеності орієнтує на типізацію, а через неї і на порівняння ситуацій, може застосовуватись не лише щодо юридичних складів норм права, а й щодо їхніх правових наслідків. Виведений з правила однакового поводження метод типізуючого порівняння може слугувати уточненню не лише юридичних складів, а й правових наслідків. Достатньо згадати простір, який кримінальний кодекс залишає на розсуд суддів при визначенні міри покарання або уявити собі межі, в яких Цивільний кодекс дозволяє на розсуд судді встановлювати розмір відшкодування моральних збитків. Правові наслідки також можна типізувати, тобто розрізняти поміж собою на основі узагальнених ознак, характерних для сукупностей правових наслідків. Одним з прикладів такої типізації є „таблиця розмірів відшкодування моральних збитків” за заподіяні тілесні ушкодження, укладення якої стало можливим внаслідок типізації видів таких ушкоджень.

Для встановлення покарання можна застосовувати типізовані комбінації окремих ознак юридичного складу або поєднання зазначених ознак, які мають значення для визначення міри покарання[155] , наприклад, за певні типи крадіжки з проникненням до помешкання тощо. Таким чином, можна отримати типізацію діянь для порівняння ситуацій. Це у свою чергу полегшує встановлення в різних судах однакової міри покарання для однакових або подібних ситуацій. З іншого боку завдяки підкресленню і особливому врахуванню відмінностей ситуації від її основного типу стає можливим уточнення конкретних підстав для відхилення міри покарання in concrete е той чи інший бік.

В інтересах правопевності, а також однакового поводження в однакових ситуаціях бажаним було б існування такого собі „растру”, сітки з систематизацією типів діянь і покарань за них. Однак такий допоміжний засіб має свої межі, адже, наприклад, вирішити - яке з діянь заслуговує на більше, а яке - на менше покарання насамперед залежить від критерію, який обиратиметься для такої диференціації: особиста вина зловмисника, його здатність стати на шлях виправлення чи безпека суспільства тощо. Таке порівняння може бути послідовним і виправданим лише тоді, коли критерій завжди буде залишатись одним і тим самим. Якщо ж оцінка матиме в своїй основі різні критерії, послідовність буде порушена. Однак саме це, як правило, має місце при визначенні міри покарання, оскільки і потреба безпеки суспільства, і вага об'єктивно завданої об'єкту охорони шкоди, і розмір особистої вини і здатність стати на шлях виправлення тощо повинні одночасно враховуватись у такій оцінці, а їх вагу в кожні ситуації може бачити різною.

3.6. Дієвість і легітимність добудови права

Правосуддя добудовує право шляхом уточнення, доповнення або виправлення помилок закону: воно уточнює закон, визначаючи і опрацьовуючи можливі альтернативи його тлумачення і обирає найвдалішу з них (добудова права secundum legem, §10; §16 част. II). Правосуддя доповнює закон, .домірковуючи" його Ідеї - зокрема за допомогою правила однакового поводження там, де не вистачає того чи іншого правила, тієї чи іншої норми (відкрита добудова права praeter legem). Без чіткого і однозначного розмежування з попередніми методом існує відкрита добудова contra legem" (див. §11 част. І п. с, част. II): така добудова відхиляється від змісту слів закону і виправляє його там, де закон веде до несправедливих або безглуздих результатів[156] .

Завдання судочинства, а особливо верховних судових органів не вичерпується лише тлумаченням і заповненням прогалин в кожному конкретному випадку, воно повинне поширюватись далі. Заповнені прогалини і розтлумачені норми претендують на те, щоб бути належно застосованими в кожному наступному випадку, вони повинні виходити з принципів однакового поводження і правопевності (див. вище II) і бути чинними не лише для конкретного реального випадку чи норми, а й для типових ситуацій (див. §12 част. І п. в). Такі підходи чи сформульовані за їх допомогою норми ведуть до створення не лише в конкретному випадку чинного (і сформульованого як конкретний судовий вирок чи рішення), а до загального суддівського права[157] . Таким чином, з одного боку, слід розглянути питання, як насправді відбувається добудова права, і з іншого: за яких умов така добудова є правильною і тому належною (з огляду на потребу легітимізаціі).

3.6.1. Розвиток права з огляду на його реалізацію.

В основі питання ефективності добудови права лежить питання щодо гарантованості, тобто обов'язковості права. Мається на увазі гарантія того, що ту чи інша норму застосують, якщо не “в добровільному”, то в „забезпеченому державним примусом” провадженні. У цьому аспекті ефективність добудови права виявляє себе тоді, коли існує реальний, фактичний шанс визнання тієї чи іншої правової позиції, яка лежить в основі відповідної добудови, тобто ця позиція має нагоду (у разі звернення до суду тощо) лягти в основу рішення з цього питання. Зрозуміло, що шанси певного нового варіанту тлумачення норми права і відповідно шанси застосування результатів цього варіанту тлумачення спершу видаватимуться не надто певними. Адже важко з впевненістю сказати, що суд обов’язково керуватиметься тим або іншим варіантом розуміння норми, тією чи іншою позицією щодо її смислу. Так, наприклад, суд може поставити під сумнів факт крайньої необхідності, якщо шкода, завдана внаслідок цієї необхідності, значною мірою перевищує ту шкоду, яку було відвернуто за допомогою такої „крайньої необхідності”[158] . Так само може виглядати ситуація стосовно того, чи погодиться суд з існуванням прогалини в законі, а якщо й погодиться, то яким чином він заповнюватиме її - таке питання було наприклад актуальним тоді, коли в німецькому цивільному праві було виявили прогалину в регулюванні договірних зобов'язань (так зване позитивне порушення договору). Подібна невизначеність однак зменшується у міру того, як певний варіант тлумачення або заповнення прогалини знаходить прихильність і підтвердження в судовій практиці. Тією ж мірою росте і вірогідність того, що на цей варіант можна покластись як на аргумент, на який зважать у суді. Позначивши як „гарантоване право” ті норми (включно з їх уточненим смислом), які мають високі шанси на державну підтримку, нескладно помітити, як той чи інший варіант тлумачення чи заповнення прогалини перетворюється в гарантоване право. Це може відбуватись в одному випадку поступово, крок за кроком, в іншому - миттєво, „за один раз”, наприклад, внаслідок рішення верховної судової інстанції тощо. Певний варіант тлумачення, яким було обґрунтовано те чи інше судове рішення, може таким чином досягти такого ж рівня надійності, як і заповнена самим законодавцем прогалина чи як визнаний усіма, а відтак - безспірний, однозначний варіант тлумачення. Так наприклад відшкодування збитків з позитивного порушення договору існувало в цивільному праві Німеччини до 2002-го року як заповнена судочинством прогалина, однак покладатись на це „суддівське право” можна було з такою ж мірою впевненості, як і на норму писаного закону.

Часто реалізація права „крокує” не лише поряд, а „нога в ногу” з розвитком пануючих уявлень про справедливість. Така конвергенція, співпадання пануючих у суспільстві потенційно консенсуальних уявлень про справедливість і гарантованого права не є чимось новим у праві - її вимагали представники історичної школи в праві: фактичний порядок повинен був і мав можливість стати чинним правом лише в тому випадку, якщо він відповідав переконанням, заснованим на правосвідомості, на opinio juris[159] суспільства.

Нерідко в практиці правозастосування перевага віддасться тому варіанту тлумачення чи тому варіанту заповнення прогалин, які не схвалені консенсусом або хоча б простою більшістю, наприклад, через те, що суспільство у своїй переважній більшості навіть не знає про існування проблеми. Розвиток складного і не завжди достатньою мірою зрозумілого сучасного права відбувається переважно поза увагою і таким чином не обов'язково зі схвалення суспільства. Так, більшість проблем права вирішуються не відповідно до думки суспільства, а згідно з коментарями до судочинства, які показують - куди попрямував розвиток права І де він перебуває зараз стосовно тієї чи іншої проблеми.

3.6.2. Залежність від попередніх рішень.

Навіть у тих ситуаціях, коли розвиток права втратив грунт "tacitus consensus omnium"[160] , йдеться не просто про досягнення і забезпечення фактичного шансу реалізації тієї чи іншої правової позиції без огляду на ті схвалення суспільством. Питання сягає далі - певний варіант тлумачення чи добудови права, використаний судом, може набути певної стабільності, обов'язковості. Це випливає з принципів однакового поводження і правопевності. Адже вони зобов'язують державну владу дотримуватись і не відхилятись від обраної правової позиції доти, доки не з'являться вагомі підстави змінити її і звернутись до нового розуміння тієї чи іншої норми[161] . Тлумачення закону і заповнення прогалин має багато спільного із зобов'язанням виконавчої влади дотримуватись власних підходів у подібних випадках застосування розсуду, який закон надає їй у тій чи Інший ситуації (див. §17 п. б). Коротко: обраний один раз варіант тлумачення чи заповнення прогалини, який вкладається в межі допустимого смислу слова чи слів закону, не повинен змінюватись без належного на те обґрунтування.

Якщо ж очевидно, що той чи інший варіант тлумачення норми є несправедливим, то це означає, що від початку він не належав до кола прийнятних і легітимних альтернатив. Однак можливо й таке, що закон (чи тлумачення закону) розцінюються суспільством як несправедливі через зміни поглядів чи позицій щодо справедливості (див. §4 част. ІІІ). У такому випадку в основі зміни судової практики, заснованої на застосуванні цієї норми, лежатиме вагома і виправдана причина.

Подібні причини можуть пояснювати і виправдовувати відхилення від змісту попередніх рішень. Суттєвим є при цьому те, що відхилення має бути завжди належним чином виправдане. Повсякчас необхідно зважувати - чи є підстави, які його виправдовують, більш значущими, вагомішими ніж принципи правопевності і однакового поводження, які вимагають status quo.

Щодо питання, чи треба відхилитись від того чи іншого варіанту тлумачення (добудови тощо) - часто виникає колізія, коли легітимними виглядають інтереси як зміни, так і збереження існуючого розуміння чи тлумачення норми тощо. Тоді між цими суперечливими інтересами виникає конфлікт. При цьому інтерес збереження є настільки вагомим, наскільки міцною є базована на відповідному тлумаченні (добудові тощо) довіра до „існуючого стану справ”. Це обумовлюється багатьма обставинами і передусім рівнем суду, у якому має місце провадження, адже рішення нижчої судової інстанції не створює настільки обґрунтованого сподівання на його відтворення в майбутньому, як рішення вищого чи верховного судів. Довіра до „судової практики”, створена таким преюдиціальним чином буває сама по собі різною і залежить від того, що, наприклад, суд сам вказує на „пробний” характер тієї чи іншої аргументації в рішенні, або ж навпаки (відштовхуючись від дискусій і суперечок, які мали місце) він оголошує, що рішення має “дефінітивний”, однозначний характер для справи. Передусім звичайно ж довіра виникає у тому разі, коли те чи інше рішення за своєю суттю повторюється у судах, а відтак набуває характеру „постійної судової практики”. В багатьох випадках можна вгледіти „живий” перехід судової практики - певного варіанту тлумачення чи заповнення прогалини або „відкритої” добудови права - у „ранг” легітимної і тому реальної опори, на якій можна обґрунтовувати свої вимоги. Вона здатна досягти такої надійності, якої може досягти певний варіант тлумачення чи розуміння самої норми права; цей рівень відповідає тому рівню, який традиційно приписують „звичаям”.

Така концепція поступово міцніючої обов'язковості (тлумачення, заповнення прогалини) залишає для судочинства значно більший простір у його пошуках істини шляхом „спроб і помилок”, ніж це дозволяв би принцип „stare decisis”[162] . Але й тут слід зазначити, що цей принцип англосаксонського права є обов'язком судів нижчої інстанції враховувати практику вищих; однак суди вищої інстанції можуть відхилятись від власної правової позиції, якщо виконується вимога "of not departing from like decisions In like cases without very good reasons"[163] .

Якщо якийсь вищий суд хоче відхилитись від існуючої судової практики, то компроміс між стабільністю і необхідністю оновлення іноді проявляється у тому, що суд вирішує поставлену перед ним ситуацію по-старому, водночас вказуючи на те, що судова практика з цього питання може змінитись[164] .

3.6.3. Легітимність добудови права

Питання легітимності ставить собі за мету пошук виправдання для суддівської добудови права і встановлення меж, в яких така добудова може мати місце, водночас воно стосується і правильності цієї добудови.

Якщо закон вирішив ту чи іншу проблему і встановив критерії, за якими її слід розв'язувати, суддя повинен в принципі дотримуватись цих критеріїв і слідувати їм у своїх рішеннях[165] . Цього вимагають і на це спрямовують принципи, які охоплені поняттям правової держави - принцип правопевності і принцип поділу влади. У тих же ситуаціях, де законодавець залишив відкритими правові питання, які потребують вирішення, суддя не може, пославшись на таку „прогалину”, залишити справу без розгляду і ситуацію без вирішення. Зрідка подібні ситуації можуть мати місце для великого кола відносин, як це наприклад мало місце в Німеччині після того, як конституцієдавець в ст. 3 абз. 2 Конституції Німеччини запровадив рівність жінки і чоловіка, після чого значна частина приписів сімейного права почала у суперечити конституції і тому ці приписи втратили чинність[166] . Але і в межах, де законодавець передбачив певні критерії для тлумачення чи добудови, суддя повинен зробити власний внесок до вирішення проблеми.

Обмеженість компетенції суду рішеннями законодавця має однак у свою чергу також певні межі: там, де закон неспроможний виконати свою функцію - вирішити ту чи іншу проблему відповідно до пануючих у суспільстві масштабів (див. §3 част. II; §10 част. IІІ п. в), там суддя повинен мати бодай максимально обмежену можливість вдатись до “продуктивної критики” - як до засобу встановлення і заповнення певної оціночної прогалини, певної відсутності стандарту. Однак з огляду на принципи поділу влади, а також правопевності, це завдання є досить складним: у цьому випадку суд повинен навести переконливі підстави необхідності досягнення справедливого рішення (водночас довівши наявність несправедливості), що іноді особливо складно через більш чи менш чітко висловлену заборону аналогії (див. §11 част. І п. с, част. II п. г).

В межах допустимого обсягу значень слів, якими сформульована та чи інша норма закону, смисл норми повинен встановлюватись за всіма „правилами мистецтва" правозастосування, тобто у відповідності до методичних положень, якими визначений той чи інший спосіб тлумачення - адже тлумачення (інтерпретація), заповнення прогалин - все це є легітимні, правомірні засоби пошуку права (див. §10 част. І). Правило „міркувати так, як вимагає юридична техніка” - є загальним і тому поширюється ще й на випадки заповнення прогалин - тобто на ті ситуації, у яких є потреба переступити через межі значень слів закону (див. §11 част: 11 п. г).

І в ситуаціях, коли засоби герменевтики не ведуть до однозначного тлумачення (і відповідно розуміння) слів закону, суддя не може застосовувати норму права лише відштовхуючись від власної правосвідомості, або, понад те, на власний розсуд. Спершу він повинен перевіривши існуючі можливості розуміти норму, а відтак і встановлення того; яка (чи які) з них найповніше відповідають потенційно консенсуальним уявленням (більшості) суспільства про справедливість. Тобто він повинен спробувати узгодити своє рішення з практикою судочинства, а також потурбуватись про те, щоб його рішення було зрозумілим і зрештою прийнятним для суспільства. Консенсус таким чином має два аспекти: з одного боку можна покладатись на традиційно сформовану позицію з того чи іншого питання, тобто відштовхуватись від догматики, підкріпленої принципами (див. вище част. II) однакового поводження (і похідним від нього правилом однакового застосування права) і правопевності - такий варіант має всі підстави вважатись легітимним. Однак суддя, як представник демократичного суспільства повинен тримати в полі свого зору і за можливістю опиратись на якомога ширшу консенсуальну базу. Отже він зобов'язаний постійно перевіряти узгодженість власного рішення з уявленнями про справедливість якнайширшого порядку (див. §3 част. III).

Лише у тому разі, коли всі описані вище спроби не ведуть до однозначного і зрозумілого вирішення тієї чи іншої ситуації, коли вони залишають простір для різних варіантів рішення, легітимним вбачається використання суддею своєї власної правосвідомості, свого власного уявлення про належне і свого етичного переконання з метою вирішення конкретної ситуації і таким чином участі в розвитку права.

Власне обставиною, яка легітимізує добудову права, є його (права) спрямованість на забезпечення справедливості; у свою чергу ця спрямованість на справедливість разом з принципом демократичної легітимізації утворює принцип, відповідно до якого право вважають засобом, здатним забезпечити чинність (тобто кінець кінцем реальне застосування) потенційно консенсуальних уявлень суспільства про справедливість (див. §3). Федеральний конституційний суд Німеччини[167] побачив конституційне втілення цього положення в ст. 20 абз. 3 Конституції Німеччини[168] . Отже стає очевидним, що Конституція Німеччини вимагає підпорядкування не лише закону, а й праву. У цьому розумінні „право” включає у себе цінності, здобуті з загальновизнаних, схвалених в суспільній правосвідомості норм, звичаїв і правил, ці цінності становлять „основоположні уявлення суспільства про справедливість”. Отже, така формула дає дозвіл на існування дещо ширшого кола правил ніж ті, які встановлені („позитивовані”) державною владою[169] . Правосуддя таким чином має у цій формулі легітимну базу для добудови права, встановленого законом - згідно з пануючими у суспільстві уявленнями про справедливість і їхніми смисловими, систематичними та іншими взаємозв'язками у контексті конституційно обмеженого правопорядку (див. §4 част. IІІ; §11 част. I п. в).

3.6.4. Щодо чинності неправильної добудови права.

Правозастосування не завжди перебуває в межах, проторованих переконливими і вірогідними засобами герменевтики. Фактично завжди існує імовірність того, що суди чи органи виконавчої влади (маючи найрізноманітніші мотиви) знехтують зрозумілим, а то й очевидним смислом закону. Вони можуть таким чином визнати ту чи іншу норму нечинною або спотворити її зміст неправильним тлумаченням. Однак навіть внаслідок такого правозастосування з'являється певний гарантований варіант розуміння права, що має усі шанси на гарантоване (аж до примусового) виконання (за необхідності за допомогою відповідних органів держави). Гарантовані норми, якщо їх застосування відбулось і передбачені ними правові наслідки встановились, є більш чи менш „байдужими” до юридичне правильної але запізнілої критики, хай навіть за їхнє нелегітимне походження. „Свою ганебну справу” вони виконали вже завдяки своїй наявності.

Прикладом подібного нехтування смислом і спрямованістю права з боку практики є не лише екстремальні випадки революцій, які усувають той чи інший конституційний порядок і формують новий. В значно меншому масштабі – тобто в межах звичайного правозастосування. яке є предметом цієї праці - може бути випадок нехтування правилами герменевтики. Існують норми, які втрачають свою чинність лише через те, що на практиці їх не застосовують. Спотворити розуміння норми в бік того чи іншого смислу може й сила політичного впливу, якщо політики знехтували сильнішими аргументами на користь свого варіанту.

Історичний приклад подібного роду мав місце зі ст. 4в абз. 2 реч. 1 Веймарської Конституції. Ним встановлено: „Президент Рейху у разі значного порушення чи загрози порушення громадської безпеки і порядку в Німецькому Рейху може вжити необхідних для відновлення громадської безпеки і порядку заходів...”. Передісторія цієї конституційної норми, її традиційне розуміння і зрозумілий намір конституцієдавця давали всі підстави розуміти поняття “громадська безпека і порядок” у вузькому значенні (хоча й необов'язково суто поліцейському). Однак через деякий час конституційна практика надала цьому положенню зовсім іншого значення. Так, поняття “заходи” було настільки розширено, що воно охоплювало видання положень, які отримували силу закону. Однак широке розуміння “заходів” було не єдиним. Поняття „порушення громадської безпеки і громадського порядку” мало згідно з новим значенням охоплювати економічні і соціальні негаразди, фінансові проблеми, порушення у функціонуванні парламентської демократії і системи управління державою, аж до охоплення цим поняттям нездатності парламенту сформувати більшість. Така зміна змісту не мала під собою ні найменшої долі методично обґрунтованого застосування юридичної техніки, однак все-таки це тлумачення мало силу чинного конституційного права.

Глава IV. Застосування норм права

Юристи-початківці часто вважають, що найважливішими в праві є формальні логічні міркування, які пов'язують норму права (яку ще називають „верхній рядок”) з конкретною ситуацією („нижній рядок”). Норма права визначає той чи інший правовий наслідок („правило поведінки”), логічно пов'язуючи його з передумовами і вважаючи цю зв'язку основною проблемою правозастосування. Однак вагомість цих формальних міркувань не варто перебільшувати. Основні проблеми судді і судочинства виникають не у зв'язку з формальними співвідношеннями між передумовами і висновком, не між юридичними ознаками ситуації і її правовим наслідком, тобто не стосовно юридичного силогізму. Набагато складнішим завданням судочинства і юриспруденції взагалі є пошук, встановлення і розмежування зазначених вище „юридичне значимих ознак”. Передусім йдеться про ознаки тієї норми права, яка регулюватиме ситуацію, з одного боку, і ознак певної ситуації, тобто конкретного випадку з життя, яким й потребує правового вирішення з іншого. У цьому зв'язку варто згадати слова Шопенгауера: ,,Складність і небезпека помилок підстерігає нас при встановленні ознак, на яких будується висновок, а не у самому висновку; висновок виникає сам по собі, як тільки умови встановлено. Однак у пошуку умов і полягає вся складність; і саме тут сама лише логіка втрачає свою вагу[170] . Отже, вирішення юридичних питань (наприклад: що і скільки сторони винні одна одній з договору, або: чи може працівник вимагати відшкодування збитків, які виникли в результаті трудової травми) є складним мереживом. Воно зіткане з пошуку передумов, точного їх окреслення, встановлення того, яку з норм потрібно застосувати. Зрештою наступає саме застосування норми, тобто використання правового наслідку як логічного висновку, який витікає зі встановлених передумов і визначає належну поведінку.

4.1. Пошук „належної” норми права

4.1.1. Методи "доступу".

Наведені вище міркування щодо тлумачення брали свій початок з того моменту, коли „належну” норму права вже підібрано і можна приступити до визначення правового наслідку ситуації. Однак перед цим таку норму ще слід відшукати, знайти її у більш чи менш щільному „комплексі норм системи права”. Логічні міркування у процесі такого пошуку відіграють лише другорядну, підпорядковану роль. Сукупність належних до певної системи права норм не є логічно завершеною системою і не піддається, що сповна доведено наукою, логічному виведенню з кількох аксіом[171] . Пошук норм, які регулюють розв'язання ситуації, не може здійснюватись за однією логічною схемою. Відштовхуючись від знайденого „основного юридичного складу” слід здійснювати пошук належних доповнюючих (уточнюючих тощо) норм, і вже тут потрібно сповна використовувати саме логічні прийоми і інструменти (див. §6). Однак знайти ту норму, від якої слід відштовхнутись у пошуку, дозволяє техніка „взяти-не-взяти-до-уваги”.

а) Пошук належної норми, принаймні його початок, визначається питанням, на яке слід знайти відповідь. Оскільки право - це регулятор поведінки (див. §1), то пошук матеріально-правового рішення ситуації (рішення ситуації по суті), для якої треба знайти правомірне вирішення, починається з пошуку правила, яке регулює поведінку в такій ситуації і з пошуку норми права, яка встановлює таке правило. В цивільному праві переважно йдеться про індивідуальний обов'язок: відшкодування завданих збитків, усунення перешкоди у здійсненні права власності тощо. Тому початком пошуку „буде норма, яка встановлює (передбачає) відповідний обов'язок або (з позиції позивача) обґрунтовує його вимогу („метод виявлення права вимоги"). Однак іноді „пошук вимоги” призупиняють ще до того, як вимальовуються контури правових обов'язків (див. також §1 част. II); наприклад в судовому провадженні може просто стояти питання правомірності набуття права власності на земельну ділянку. В галузі кримінального права типовим є питання – чи повинна та чи інша поведінка каратись штрафом, - з нього логічно випливає запитання - чи виникає обов'язок відповідних органів розпочати кримінальне переслідування. В державному (конституційному) і адміністративному праві з-поміж іншого постає запитання щодо правомірності виникнення (встановлення органом влади) тієї чи іншої норми права (загального правила поведінки). Наприклад, може постати питання чи належним чином виданий закон (постанова, рішення органу місцевого самоврядування) або чи не є він через неналежну процедуру видання не чинним.

З метою полегшення доступу до належних (тих, які регулюють правовідносини, які мають місце у тій чи іншій ситуації) норм структура законів як правило характеризується уніфікованістю і достатньою зрозумілістю. Часто закони мають структуру, яка відповідає структурі регульованої законом матерії - тобто їх укладають з огляду на ознаки і особливості відповідних сфер життя. Отже, щоб знайти ту чи іншу норму, що регулює відповідні правовідносини, не залишається нічого іншого, ніж шукати її у „каталозі норм” тієї галузі, яка регулює відповідну матерію: тобто, відштовхуючись від матерії (сфери життя) і постановки питання необхідно шукати відповідну норму чи то в зобов'язальному або речовому праві (підгалузі цивільного права), чи то в кримінальному, чи в адміністративному або в муніципальному (статути чи положення органів місцевого самоврядування тощо).

У відомих для юриста ситуаціях йому неважко відразу зорієнтуватись „куди слід глянути”. Це означає, що асоціативні міркування відразу ж дають достатньо підстав встановити якщо не відразу ту норму, яка регулює ситуацію, то щонайменше підгалузь чи правовий інститут, до якого належить розшукувана норма. В інших ситуаціях може виникнути необхідність поступового пошуку належної норми в різних інститутах чи й галузях права - тоді як правило юрист крок за кроком порівнює обставини ситуації з юридичним складом тієї чи іншої норми. Він може просуватись від загальнішого до конкретнішого (спершу -„над галузі” - приватне чи публічне право, в межах приватного - сімейне, спадкове, зобов'язальне тощо; в межах публічного - конституційне, адміністративне і ще конкретніше - транспортне, інформаційне, податкове тощо). В кінці такого „поступового” пошуку в межах тієї чи іншої „підгалузі” або інституту права буде встановлено той юридичний склад, який відповідає ситуації, яку треба врегулювати. Правовий наслідок цього юридичного складу і буде відповіддю на запитання про правомірну поведінку учасників правовідносин, їх права і обов'язки чи й відповідальність (міру покарання).

Вищеописаний метод пошуку і є суттю «топічного методу”. Його застосовують також при тлумаченні права для знаходження аргументів, які обґрунтовують той чи інший варіант тлумачення і визначення місця цих аргументів в міркуваннях, якими обґрунтовується застосування норми.

При пошуку належної норми цей метод застосовують наступним чином. Юрист „знає” про існуючі норми - їхні юридичні склади, правові наслідки, а також аргументи щодо їх застосування не як про існуючі „самі по собі”, а з конкретною прив'язкою в межах системи права до галузі, підгалузі і далі - до конкретних статей (параграфів) відповідних законів. Така прив'язка вказує на місце (топос) в межах системи права, у якому, використовуючи як орієнтир ознаки ситуації, що потребує вирішення, слід шукати норми, які її регулюють. Ця техніка описана античними правниками як "per omnes locos tractare" і зображена як зазирання почергово у двері кожної хатини (статті закону) - чи не живе там шукана норма закону. - Розподіл ролей в судовому процесі якраз і відтворює цю картину: адвокат і прокурор (або позивач і відповідач в цивільному процесі) вказують - кожен зі своєї точки зору - куди варто зазирнути судді для того, щоб знайти рішення для спірної ситуації, тож в поле зору суду потрапляють усі важливі закони і аргументи на користь їхнього застосування.

Для ситуацій, які часто повторюються (подібні спори тощо) існують спеціальні схеми запитань, напрацьовані з огляду на практичні обставини спорів і норм права, що їх регулюють, за допомогою яких можна швидко віднайти належну норму. Так, у разі вимоги відшкодувати завдані збитки спершу починають з договірних вимог, потім переходять до вимог з ситуацій, подібних до договірних (переддоговірні стосунки тощо), після цього перевіряють, чи не мало місце заборонене законом завдання шкоди (псування майна тощо), загрози з джерела підвищеної небезпеки тощо.

б) У судовому провадженні з метою економії робочого часу спершу перевіряють, чи виконані всі процесуальні передумови (так звані „вторинні” норми) і лише потім переходять до перевірки матеріально-правових приписів (так званих „первинних” норм): так перед розглядом справи доцільно перевірити - чи відносяться до компетенції суду спірні правовідносини і чи уповноважений він приймати рішення зі спірного питання. Адже безглуздо ламати голову - чи має наприклад позивач право вимагати відшкодування збитків, не з'ясувавши перед тим, чи суд, у якому розглядається це питання, може прийняти рішення „по суті" і чи не слід звернутись до зовсім іншого суду.

Процесуальні передумови (передумови для винесення рішення чи вироку по суті) також варто перевіряти у певній послідовності. Однак доцільність того чи іншого порядку перевірки теж може бути поставлена під сумнів і в разі необхідності цей порядок також змінюють. Приміром, якщо відсутність якої-небудь необхідної процесуальної передумови є очевидною і не вимагає довгих пояснень, то не варто вдаватись до складних доведень наявності інших передумов тільки з тим, щоб зрештою встановити, що рішення не може бути прийняте через просту і очевидну причину. Варто зауважити, що вимоги логіки задовольняються у цій ситуації повною мірою, адже відсутність необхідної передумови робить позов недопустимим незалежно від її змісту.

4.1.2. Функція розсудливості.

Звернімо ще раз увагу на принциповий момент: вирішення кожної конкретної ситуації починається зі пошуків і спроби застосування тих норм, які своїм юридичним складом відповідають реальній ситуації, описують її, тобто якщо можна всерйоз говорити про те, що вони можуть регулювати цю ситуацію. Або поглянемо на ситуацію з іншого боку: йдеться про те, щоб встановити, що та чи інша ситуація є випадком для застосування тієї чи іншої норми. Здатність підпорядкувати ситуацію тій чи іншій нормі, вміння правильно асоціювати ту чи іншу ситуацію з нормою права, яка її регулює, є талантом розсудливості, якого, як каже І.Кант важко навчити, але який можна розвинути постійною практикою[172] . Це, якщо завгодно, є філософською основою твердження, що стати добрим юристом важко лише завдяки навчанню, що для цього обов'язково необхідна практика, тобто вправи, які розвинуть вміння розсудити спір.

До речі, вміння підпорядкувати ситуацію тій чи іншій нормі і таким чином „розсудити” має дві сторони. З одного боку з наявних норм права слід вибрати „належні” - ті, які регулюють відповідні відносини, а з іншого - з усієї сукупності обставин, за яких має місце та чи інша ситуація, необхідно вибрати (виділити) ті з них, які є суттєвими для юридичної сторони справи. Одночасно слід відкинути неважливі обставини і таким чином „оформити” ситуацію так, щоб з'явилась можливість пояснити застосування і тоді застосувати певний правовий наслідок.

Отже для юриста важливо володіти методикою практичного застосування розсудливості. Встановлення обопільного зв'язку між нормою і ситуацією зазвичай реалізується за допомогою такого собі „бігаючого туди-суди погляду” (вислів Енгіша (Engish): в багатоступеневому виборі, тобто в поступовому виключенні неналежних норм, варіантів тлумачення і фактів спочатку відбувається встановлення приблизного взаємозв'язку, яке охоплює зазвичай широке коло норм, які варто перевірити (на предмет застосування), а також супутні їм альтернативи тлумачення юридичних ознак цих норм. Ці можливі передумови судового рішення надалі звужуються: уважніше вивчення дає змогу зрозуміти, які з норм визначеного кола „не регулюють дану ситуацію”, тобто їхній юридичний склад не містить ознак ситуації, яку треба вирішити. В межах кола норм, яке залишилось, формулюються, уточнюються і піддаються герменевтичному опрацюванню варіанти тлумачення (розуміння) юридичних ознак цього кола норм. З іншого боку, з усіх фактичних обставин справи слід обрати ті, які є важливими (тобто ті, за допомогою яких можна встановити відповідність норми обставинам справи). Здійснення всіх описаних кроків має перехресний, двосторонній характер. Адже конкретні обставини ситуації визначають напрямки тлумачення норми (див. §16 част. II), у той час як належно розтлумачена норма визначає, які обставини справи зрештою визначають застосування правового наслідку відповідної норми.

4.2. Питання фактичних обставин ситуації

4.2.1. Питання фактичних обставин і правової сторони справи.

Застосування закону набуває вигляду порівняння розтлумачених ознак юридичного складу відповідної норми (t) з фактичними обставинами ситуації (s), наступної кваліфікації цієї ситуації і визначення поведінки відповідно до наслідків, передбачених в правовому наслідку норми. Однак часто „основний юридичний склад” (див. §6 п. а) сам по собі ще не містить всіх ознак юридичного складу у такому вигляді, який потрібний для того щоб безпосередньо порівняти їх (власне „кваліфікувати”) з обставинами справи. Такі ознаки вдасться встановити, лише пройшовши низку відсильних норм і доповнюючих і уточнюючих приписів (див. §6).

Так, наприклад, виходячи з випадку, описаного в §6, встановлення змісту поняття „власності”, яке зустрічається в §823 BGB, спершу спрямує до §958 абз. 1 BGB: „Той, хто бере у володіння для себе безхазяйну рухому річ, набуває власності на неї”. Цей припис у свою чергу вимагає пояснення того, що таке „річ” і спрямовує до §90 BGB, де визначено поняття речі: „Речами у розумінні цього закону є матеріальні предмети (тіла)”. Також стосується нашої ситуації §960 абз. 1 BGB: „Дикі тварини є нічиїми, доки вони знаходяться на волі”. §872 BGB визначає, що треба розуміти під власним володінням: „Той, хто володіє річчю як належною йому, має власне володіння над річчю”. Наведені визначення (приписи) містять багато слів, які описують різні факти: обставини, які можна осягнути за допомогою органів чуття („матеріальні предмети (тіла)”, „звірі”) і певні „внутрішні факти” (наприклад, волю людини володіти річчю для себе, у власних цілях). До цього можуть також додаватись питання тлумачення норм, приміром: які явища або уявлення пов'язані з висловлюванням „як належною йому”.

У більшості випадків юрист не відразу намагається детально визначити всі до єдиної ознаки юридичного складу через ті правові поняття, які позначають чіткі і однозначні факти. Він лише обмірковує ці ознаки (і належні до них факти), не викладаючи в жодній формі своїх міркувань. Наприклад, розглядаючи банальну крадіжку, суддя не вдасться насамперед до визначення всіх деталей і особливостей наявності права власності у власника речі до того, як цими речами заволодів злодій. Він не ставить перед собою завдання довести, що викрадене майно було „чужим” для злодія (це майно повинне бути „чужим” в будь-якому випадку - див. §242 StPO). Однак якщо саме ця власність на майно і буде спірним моментом, то суддя повинен використати всі можливості дослідити суть спірного поняття і визначити відповідність йому усіх обставин справи до того, як прийме рішення щодо застосування відповідної норми і визначення згідно з нею правового наслідку ситуації. Таке „зосередження на суті питання” є лейтмотивом правозастосування - чи то при винесенні вироку, чи то при складенні експертного висновку. Однак у цьому зв'язку постає ще кілька важливих нюансів, про які мова піде нижче.

Об'єктом усіх зазначених вище міркувань був „верхній рядок” юридичного силогізму. Ці міркування враховували ознаки юридичного складу норми (включно з тими, які доводилось здобувати за допомогою відсилок, дефініцій чи інших прийомів юридичної техніки) і мали своїм предметом їх тлумачення. Ці дії спрямовані на встановлення змісту норми права і мають відповісти на запитання - чи охоплені обставини тієї чи іншої ситуації ознаками норми і як наслідок чи слід (або не слід) цю норму застосувати. Цей момент є межею, на якій сходяться питання „права” і питання „факту”. Однак іноді ставиться під сумнів можливість передати „верхній рядок” виключно „чистими”, описовими фактами без „нормативного” вмісту, тобто без оціночних понять на кшталш „глибоко”, „сумлінно”, „негайно” тощо. Адже нерідко закон передбачає наявність певних „нормативних уявлень”, тобто встановлює конкретні (!) вимоги щодо думок чи бажань! Так, наприклад, закон передбачає, що для укладення договору необхідна (щонайменше для основних, традиційних типів договорів) обопільна воля сторін. Інший приклад пропонує порядок набуття власності на річ, згідно з яким встановлена необхідність волі особи до володіння річчю для себе, у власних інтересах”; останнє вочевидь містить певне застереження стосовно інших, а саме - воно виключає можливість інших осіб реалізувати свою волю щодо речі - набути її, знищити тощо. Якими повинні бути відповіді на „питання щодо права” і "питання щодо факту" у таких випадках? „Питання щодо права” (інтерпретація, тлумачення „верхнього рядка”) можна сформулювати таким чином: ,Що конкретно повинні уявляти собі суб'єкти правовідносин для того, щоб можна було застосувати до ситуації правовий наслідок, передбачений тією чи іншою нормами? А „питання щодо факту” матиме таке формулювання: чи справді мали місце описані вище уявлення в учасників правовідносин, враховуючи рівень їхньої обізнаності в праві.

Особливі труднощі виникають тоді, коли необхідно розділити питання права і питання факту при роботі з оціночними поняттями. Цю проблему детальніше буде розкрито нижче (див. §16 част. II).

4.2.2. Встановлення фактів

Суд застосовує норми права здебільшого до вже встановлених фактів.

а) Фактами вважають не лише предмети, які можна безпосередньо відчути органами чуття, а й певні психічні явища, наприклад спалах жаги до насильства чи рішення скоїти вбивство, які є конкретними і встановлюваними в часі подіями. Фактом є також те, що певні вчинки або певна поведінка (наприклад, звичаї, конкурентні дії тощо) в конкретному історичному відрізку були схвалені або навпаки не були схвалені певними людьми чи категоріями людей (наприклад, більшістю членів суспільства тощо).

„Фактична складова” (потенційно) консенсуальних уявлень більшості щодо цінностей суспільства полягає в тому, що: вона означає, що оціночні судження певного змісту притаманні більшості або принаймні потенційно притаманні їй[173] . В усякому разі пануючі уявлення про справедливість відіграють основну роль вже щодо тлумачення “верхнього рядка” (тобто правової складової): вони вказують, у якому напрямку має розвиватись тлумачення і тому є важливими в дещо іншому ніж цей взаємозв'язку (див. §4 част. II п. с; §10 част, IV; а також §16 част. II).

Яким чином встановлюють звичайні факти? Емпіричне пізнання істини в ідеальному варіанті ґрунтується на безпосередньому особистому відчутті і сприйнятті. Однак відчуття однієї особи в один відтинок часу лише тоді дає підстави для впевненості в його результатах, коли воно не тільки не суперечить іншому досвіду, отриманому через пізнання, а й узгоджується з ним. Така взаємна узгодженість відрізняє емпіричну дійсність від обману відчуттів. Лише зі взаємозв'язку різноманітних даних, отриманих з власного досвіду (з безпосереднього сприйняття, з конспективного контролю елементарного досвіду) виявляється наприклад, що наполовину занурена у воду паличка насправді не зламана, а лише виглядає такою через переломлення променів світла у воді, а автомобіль, який віддаляється, насправді не стає меншим, як це спершу здається[174] .

б) Та навіть якщо емпірична (іншими словами фактична) дійсність і встановлюється кінець кінцем за допомогою власного досвіду, власного „експерименту”, то з це ще не означає, що необхідно доводити кожний емпіричний факт шляхом прямого і безпосереднього власного досвіду і його безпосередньої констатації. Цей досвід також може бути похідним. Його можна встановити й іншим шляхом, а саме через безпосереднє сприйняття у поєднанні з правилами, виведеними на основі емпірично підтвердженого аналізу. Так наприклад якщо між фактом Т1 (дахи, вулиці і все на дворі є мокрим) і фактом Т2 (пройшов дощ) існує закономірність, то з наявності чи відсутності одного факту можна робити висновок про наявність чи відсутність іншого. Конкретно - якщо дахи й вулиці мокрі, то пройшов дощ. Подібним чином наприклад історик робить висновки щодо техніки і майстерності того, хто виліпив знайдений ним глиняний горщик. Так само наводять і використовують для аргументації в судовому розгляді доказові факти[175] . І в цьому випадку йдеться про „історичні елементи доведення” у найширшому розумінні слова „історичні” означає ті, які мали місце в минулому.

Наведене вище міркування так чи інакше веде до того, що майже всі докази в суді, власне кажучи, слід розглядати як “доказові факти”. Це словосполучення асоціюється приблизно з такою послідовністю міркувань: в голові вбитого пана Ж. знайдено кулю, зі слідами від ствола пістолета, яким володіє пан З. За певної ситуації можна з високою імовірністю стверджувати, що саме пан З. застрелив пана Ж.

Складні ситуації часто вимагають, щоб криміналіст розробив кілька (багато) гіпотез, тобто моделював багато варіантів розвитку подій, у які повинні вписуватись виявлені (наведені, представлені) докази (так, наприклад, в наведеному вище прикладі пан З. міг просто передати пістолет комусь іншому, або цей пістолет могли в нього вкрасти і після злочину повернути на попереднє місце тощо). Тобто очевидно, що такі ситуації вимагають наведення інших, додаткових доказів, які б підтвердили або спростували наведені гіпотези і зрештою привели до тієї єдиної, яка пояснювала б відповідно до людського досвіду і наявних фактів минулі події (або іншими словами об'єктивну дійсність), поєднуючи її в цілісну модель. Якщо у такій доведеній моделі ситуації має місце який-небудь факт, (наприклад, що пан З. вбив пана Ж.) і цей факт у змодельованій ситуації є conditio sine qua non[176] , то його слід вважати доведеним (доказовим фактом). На практиці достатньо того, коли за усієї сили людської уяви і меж здорового глузду разом зі свідомим розсудом підтверджений таким чином факт не можна викреслити зі змодельованої ситуації без зміни усього перебігу ситуації разом з її наслідками. У цьому науково-теоретичному світлі методика Шерлока Холмса полягає в вигадуванні гіпотез і моделюванні ситуації шляхом відкидання чи підтвердження цих гіпотез отриманими фактами і доказовими фактами. Однак такий підхід спирається не обов'язково на загальні закономірності природничих наук (фізики, хімії тощо), а подібно до історичної науки на конкретний перебіг конкретної ситуації і факти про цей перебіг. Тобто йдеться не про „загальні”, правильні на всі випадки життя, а про „конкретні” гіпотези, що спираються на відомі факти і обставини гіпотези[177] .

Навіть докази, отримані зі свідчень безпосередніх свідків, незважаючи на те, що в процесуальному законодавстві вони називаються доказами, є доказовими фактами[178] ; адже і в цьому випадку суддя з одного факту (а саме з висловлювання свідка) у поєднанні з іншим, але вже не фактом, а припущенням, яке базується на власному досвіді (а саме - що з більшою чи меншою вірогідністю, яку ще слід визначити, свідки розповідають те, що бачили і чули) робить певний висновок. Тобто кінець кінцем цей висновок базується не на фактах як таких, а на припущенні, що випливає зі свідчень, і переконанні, що це припущення - істинне.

Однак у деяких випадках суддя особисто може спостерігати (оглядати, досліджувати тощо) самі факти, які „безпосередньо” відповідають юридичним ознакам норм права („документ, який дає право на проїзд”, „знаряддя вбивства” тощо) і таким чином робити висновок про наявність тієї чи іншої юридичної ознаки, яка міститься в нормі права. Він може з „безпосереднього огляду” місця події встановити, що наприклад для позивача існують перешкоди у користуванні власною земельною ділянкою через те, що під'їзд до неї перегороджений відповідачем, або що користування земельною ділянкою, яка перебуває у власності позивача, утруднюється або й унеможливлюється через вплив „запахів” чи „шумів” чи інших факторів, описаних в §906 абз. 1 BGB[179] , чи в ст. 51 абз. 3 і 4 Закону України „Про власність”.

4.2.3. Особливості встановлення фактів у суді.

а) Норма, з якої випливає правовий наслідок, якого вимагає позивач (або заявник чи прокурор - залежно від виду процесу), може застосовуватись лише у тому випадку, коли всі описані ознаками юридичного складу цієї норми фактичні обставини „мають місце” в дійсності, тобто: коли кожна з ознак юридичного складу має свій „відповідник”, (реальний факт), який відповідає цій ознаці. Однак це висловлювання саме по собі не зовсім точне (вірніше неповне) і тому потребує вдосконалення - адже суддя повинен знати, за яких умов слід вважати той чи інший факт таким, що є, що „має місце”, зокрема, яким повинен бути рівень його впевненості в істинності (дійсності) факту і якими засобами повинна забезпечуватись ця впевненість і передусім - хто і яким чином повинен наводити факти і доводити їх. Всі ці питання потребують „врегульованої”, тобто формалізованої за відповідними правилами відповіді. Одне слово суддя потребує таких собі “операційних правил”, що встановлюють, за яких умов обставини „мають місце” і тому їх слід кваліфікувати як такі, що відповідають ознакам юридичного складу норми права. А коли і це питання буде врегульовано, можна вважати, що суддя володіє повноцінною і достатньою інформацією щодо того, за яких передумов визнавати правовий наслідок норми чи ні. Щодо встановлення фактів у судовому порядку можна виділити зокрема наступні „операційні правила”:

Для початку треба відповісти на запитання - хто саме зобов'язаний навести факти і надати докази для їх доведення. Найпростіша відповідь може просто вказувати на суд - який сам мав би подбати про доведення тих чи інших фактів, на яких він збирається побудувати власне рішення. Такий принцип розслідування (принцип встановлення, „інквізитивний” (питальний), інструктивний принцип) має місце, передусім в кримінальному процесі і при провадженні з розгляду адміністративних і конституційних справ. Але в цивільному процесі має місце інший принцип - принцип змагальності, відповідно до якого здебільшого на сторони процесу покладене зобов'язання наводити факти і, у разі виникнення сумнівів щодо їх достовірності, доводити їх істинність.

Щодо встановлення фактів слід зазначити, що важливими є засоби, які забезпечують передачу вражень, відчуттів, досвіду (безпосередньо чи опосередковано суттєвих для юридичного складу норми) - тобто передачу свідчень про факти чи безпосередньо (матеріальних) фактів як таких (тих згаданих вище документів чи знарядь вбивства тощо). Згідно з сучасним процесуальним правом як джерела фактів розглядаються такі засоби встановлення (чи виявлення) фактів, які роблять той чи інший факт доступним для сприйняття чи очевидним (наприклад, твердження, що за тиждень до судового засідання надворі був мороз), а також такі, які вже доведені або просто представлені як безспірні суду (у попередній діяльності судді тощо), крім того висловлювання (свідчення) сторін чи звинуваченого, свідків, свідків-експертів, огляд і встановлення змісту представлених суду документів. У разі виникнення сумнівів щодо того, чи існує правило (норма, фактичне існування, висока або низька вірогідність) про те, що наявність одного факту дозволить говорити про існування іншого факту, який є безпосередньою підставою для визнання наявності певної ознаки юридичного складу, суддя може залучити до судового розгляду експерта і таким чином отримати необхідні відомості про предмет доведення.

Цікавим виглядає також рівень переконаності (впевненості, знання). Точніше кажучи йдеться про питання вірогідності того, що певний (безпосередньо важливий для того, щоб встановити наявність певної ознаки юридичного складу) факт має чи мав місце, а отже чи мусить суд базувати на ньому своє рішення. Право може вимагати певного (не обов'язково стовідсоткового) рівня імовірності. Але тут постає з особливою актуальністю властиве праву питання справедливості. Адже виглядатиме грубою несправедливістю, якщо без належного і стовідсоткового доведення або й просто лише за підозрою піддати когось кримінальному покаранню. Лише у такому провадженні, яке (як наприклад цивільний процес) служить гарантуванню індивідуальних інтересів, а відтак значною мірою належить до диспозиції (правом, яким можна користатись або й ні) сторін, можна відступити від вище зазначеного правила і дозволити судді вважати ті чи інші факти такими, що мають місце, без глибокої перевірки. Це наприклад можна допускати в межах цивільного процесу, якщо ту чи іншу обставину стверджують або з нею погоджуються обидві сторони (і позивач і відповідач) (§138 абз. 3, §288 ZPO). Слід зазначити, що цивільне процесуальне законодавство України дещо вужче реалізує принцип диспозитивності. Так, відповідно до ст. 40 абз. 2 ЦПК України визнання однією стороною факту, наведеного іншою стороною, не є достатньою підставою для визнання його судом. Очевидно, принципи, на яких побудоване цивільне процесуальне право України, дещо відрізняються від німецького[180] .

В інших ситуаціях суд може вважати певні факти такими, що мають місце, опираючись лише на просте підтвердження того, що вони могли мати місце. Такий ступінь імовірності іноді є достатнім для того, щоб прийняти те чи інше рішення, яке не має безпосереднього негативного впливу на обсяг прав і обов'язків сторін (наприклад, рішення давати чи не давати свідчення в цивільному процесі), або у певних об'єднавчих провадженнях, де кожну окрему обставину потім всеодно ще раз перевіряють. Поряд з цим обмеженим колом випадків за німецьким процесуальним правом можна вважати доведеними лише такі факти, вірогідність яких якнайвища. Зважаючи на те, що історичні факти навряд чи можуть бути доведені з абсолютною впевненістю (див. вище част. II п. б), вимагається щонайменше певне наближення до впевненості, тобто межуючий з абсолютною певністю рівень імовірності.

Чи має місце в тому чи іншому випадку ця імовірність, суддя вирішує за загальним правилом шляхом вільної оцінки доказів (§286 ZPO, §261 StPO). Українське процесуальне право також встановлює, що жодний доказ не має для судді наперед встановленої сили і рішення мусить відповідати його внутрішньому переконанню і бути у відповідності із законом - ст. 14 ЗУ „Про судоустрій", ст. 323 КПК України, ст. 62 ЦПК України. Це означає, що суддя не обмежений жодними правилами щодо того, за яких передумов він може і повинен визнавати той чи інший факт як такий, що мав місце (відбувся). Правда у старому німецькому кримінально-процесуальному праві існували інші правила. Так зізнання підсудного змушувало суддю припускати, що злочин вчинив саме підсудний. Зараз же суддя сам вирішує - визнавати таке зізнання вірогідним чи ні і яким чином вимагати його підтвердження чи спростування.

б) Ці операційні правила - зокрема правила як доводити і правила щодо обов'язку доводити - належать (в усякому разі ця позиція обговорюється) до правил правозастосування, а саме до норм, які визначають вид і спосіб його реалізації, втілення в життя („вторинні норми”, див. §2).

Деякі норми права поряд з матеріальною (первинною) складовою містять процесуальну (вторинну), тобто визначають порядок реалізації матеріальної. До таких належать наприклад норми цивільного права, які з огляду на їхнє словесне формулювання визначають відповідальність за доведення тих чи інших обставин. Так наприклад уявімо собі, що законодавець базує вимогу про відшкодування збитків внаслідок прострочення виконання тієї чи іншої дії на тому, що це повинно статись через боржника (цивільне право України вживає у цьому випадку більш чітке формулювання - „з вини” - ст. 440 част. 2 ЦК УРСР, ст. 1166 част. 2 ЦК України). У цьому випадку законодавець має кілька можливостей сформулювати відповідну норму: він може встановити, що „вимога відшкодування виникає тоді, коли прострочення відбулось з вини („через”) боржника” - це формулювання 1, або він може піти іншим шляхом і встановити, що відсутність “вини” є перешкодою для виникнення зобов'язання, і таким чином: “вимога відшкодування не виникає, якщо прострочення відбулось не з вини (або “не через”) боржника” - це формулювання 2. В §285 BGB[181] законодавець вибрав саме таке формулювання. З точки зору матеріально-правової суті обидві норми є ідентичними. Однак процесуальна реалізація вимог дещо відрізнятиметься для цих „однакових” норм, якщо визнати таке „операційне правило”: суддя визнає ту чи іншу ознаку юридичного складу норми (як таку, що має місце) лише у тому разі, якщо з впевненістю можна сказати, що мала місце обставина, яку описує ця ознака. Отже, якщо в процесі розгляду залишаються сумніви щодо того, чи сталось прострочення з вини („через”) боржника чи ні, то відповідно до формулювання 1 це має небажані наслідки для кредитора, адже впевненості в тому, що прострочення відбулось з вини боржника, немає. У разі ж формулювання 2 виникнуть небажані наслідки для боржника, адже сумніви не дозволяють підтвердити, що прострочення відбулось не через (не „з вини”)” боржника. Мовні формулювання, які мають однаковий смисл з точки зору “первинного” змісту, можуть мати різні процесуальні відтінки, або навіть різну процесуальну функцію. В будь-якому разі йдеться про „операційні правила”, які законодавець може довільно змінити, адже той чи інший логічний взаємозв'язок піддається корегуванню; так законодавець може встановити, що зобов'язання щодо доведення фактів повинне бути розподілене інакше, ніж це встановлено описаним вище шляхом (прикладом може служити формулювання §282 BGB[182] ).

4.3. Юридична кваліфікація і простір(межі) тлумачення

4.3.1. Юридичний силогізм.

§306 StPO встановлює поміж іншого: „Той, хто чинить підпал (11) ... чужих (t2) ... лісів (t3) .... карається позбавленням волі від одного до десяти років”. §15 StPO вимагає для §306 “умисного діяння” (t4). Хтось чинить підпал (St3) чужого (St1) лісу (St2), усвідомлюючи і бажаючи цього (St4). Отже, кожна абстрактна ознака юридичного складу, який передбачений законом (t1, t2 і так далі), має місце в житті (здійснена) через факти або обставини, які відбулись (St1, St2 та інші). Це означає, що для кожної ознаки юридичного складу можна і потрібно встановити факт реального життя, який мав місце в даній конкретній ситуації, кваліфікувати цей факт, „оцінити” його з юридичного боку. Якщо відповідність встановлена (ситуації дано юридичну кваліфікацію), то правовий наслідок повинен діяти і регулювати цю ситуацію.

Коли кажуть, що конкретна ситуація кваліфікована, відповідно до абстрактного юридичного складу, встановленого законом, то мають на увазі юридичні міркування, які мають вигляд логічного висновку (modus ponens). При цьому „верхній” рядок, який в загальному описує ситуацію загалом - тобто норма права (див. вступ до глави IV і §14) в попередньому прикладі звучатиме так: „Якщо мають місце ознаки t1, t2, t3 …, то діє правовий наслідок R”. „Нижній” рядок, тобто кваліфікація, виглядатиме так: „Передумови t1, t2, t3 ... реалізуються фактами St1, St2, St3 .... які мають місце в цій конкретній ситуації”. Наслідок для конкретної життєвої ситуації при цьому виглядатиме так: „Отже для конкретної ситуації, представленої фактами St1, St2, St3 „., має місце правовий наслідок R”.

Часто виникають сумніви щодо кваліфікації фактів (в наведеній вище ситуації: St1, St2, St3 ...) як ознак закону (t1, t2, t3 …), адже сумнівною виглядає сама можливість кваліфікувати конкретні факти як абстрактні поняття[183] . „Кваліфікувати” означає „встановити” принаймні часткову ідентичність. У цьому сенсі зрозуміло, що означає кваліфікація більш конкретного явища як підвид більш загального, наприклад, поняття ссавця (з ознаками m1, m2, m3, m4, m5 .... які його характеризують) можна кваліфікувати як підвид поняття тварини (яку визначають лише ознаки m1, m2, m3, а решта ознак не мають значення). Очевидно, що більш спеціальне поняття „ссавець” має всі ознаки більш загального поняття „тварина” (відтак до цієї межі існує ідентичність ознак загального і спеціального), і крім того кілька ознак, які, власне, і дозволяють поділити тварин на ссавців та інших (ці ознаки - у даному випадку m4 і m5 - є differentia specifica). Як же встановити таку (нехай часткову) ідентичність між поняттям і конкретною ситуацією чи тими фактами, які визначають цю ситуацію? Це питання можна розкривати достатньо глибоко, аж до суперечки стосовно глобальних філософських понять.

Детальніше ілюструє суть цього питання такий приклад: як відомо, існує правило, яке забороняє використання автомобільного сигналу в населених пунктах. Читаючи цю заборону ми не чуємо ніякого сигналу - ні закон, ні законодавець, ні суддя (у разі розгляду справи) не „сигналять”. Що ж ми повинні ідентифікували з власне автомобільним сигналом і чому? Що відповідає тому змісту, який, з огляду на свій досвід, вкладає законодавець і користувачі його роботи в загальне поняття „автомобільний сигнал”? Асоціації, які виникають в уяві людини у зв'язку з цим мають свою передісторію (див. §4 част. І). Зрозуміло, що йдеться про семантичне (за допомогою мовних засобів) передане значення, яке нам відоме з досвіду. В наведеному прикладі використовується ідентичність слів закону, які є загально сформульованим позначенням для певного досвіду (сигнал автомобіля) і безпосередньо сприйнятим власним досвідом факту конкретної ситуації (сигнал певного конкретного автомобіля). При цьому не важливо – чи стосується описана ідентичність безпосередньо конкретних предметів чи явищ ("universalia sunt in rebus"), чи йдеться лише про прирівнювання одного сформованого в уяві образу з іншим (“universalia sunt in ment”).

Оціночні поняття можуть брати на себе роль посередника між загальними поняттями і певним конкретним явищем чи ситуацією: наприклад, між загальним поняттям „явища, яке осуджується почуттям міри (належного, пристойного) більшості співгромадян” і конкретним фактом, тобто самою цією дією, яка і осуджується описаним вище чином. Цей момент буде більш детально описано нижче.

4.3.2. Конкретизація: тлумачення чи кваліфікація?

Якщо припустити, що в описаній вище ситуації з підпалом чужого лісу згоріло лише 50 невеличких дикоростучих ялин, то можуть виникнути сумніви: чи слід вважати їх “лісом”? Звідки беруться ці сумніви, чи означають вони, що проблема полягає в кваліфікації п'ятдесяти ялин як „ліс”? Тобто чи справді, як вважають представники досить поширеної позиції, основна проблема права полягає у кваліфікації? Конкретні обставини описаної вище ситуації є встановленими. Якщо вважати, що поняття „ліс”, яке знаходиться у „верхньому рядку” юридичного силогізму, є також чітким і однозначним, то на питання, чи справді підпалені дерева слід вважати “лісом” у розумінні закону, можна відповісти за допомогою встановлення ідентичності (однаковості) між ознакою норми з одного боку і обставинами справи з іншого. Однак таке формальне співвідношення або є, або його немає. Воно не може ані містити проблем герменевтики, ані вирішувати їх. Тому очевидно, що його слід вважати помилковим.

Насправді питання необхідно ставити не як проблему кваліфікації, а як проблему тлумачення: чи можна описану сукупність дерев вважати лісом (чи відповідають вони йому за своїм типом) і, як наслідок, чи слід їх охоплювати поняттям „ліс” (див. §12 част. І п. в). Таким чином, питання щодо застосування чи незастосування цього поняття у цій ситуації до однієї з її обставин (50-ти дерев) набуває характеру проблеми тлумачення. Тлумачення ж (встановлення змісту) стосується „верхнього рядка", тобто суто права. Рішення цієї проблеми може бути наприклад таким: в розумінні §306 абз. 1 п. 5 StPO і дикоростучі ялини незначної кількості (50 дерев) слід вважати лісом. Оскільки таке рішення стосується змісту сформульованої загальної норми права, то воно важливе не лише для цієї конкретної ситуації чи її кваліфікації, але й для майбутніх подібних ситуацій і може служити орієнтиром надалі. Тому важливо сформулювати основну думку - суть висновку в тій чи іншій справі (тобто результату розгляду тієї чи іншої ситуації). Її можна назвати „формулою висновку, (рішення)” і публікувати для ознайомлення до коментарів відповідного закону тощо.

Отже, ситуація з її специфічними особливостями і питання її кваліфікації як такої, що регулюється тією чи іншою нормою, дає певний поштовх до того, щоб встановити і за необхідності уточнити обсяг норми беручи до уваги дану конкретну ситуацію. Так виконується „конкретизація” норми права з огляду на конкретну дійсність: шляхом ,,кидання погляду то туди то сюди” - то на норму, то на ситуацію, яку ця норма повинна врегулювати (див. §14 част. II)[184] . При цьому сфера застосування норми уточнюється з огляду на те, що необхідно досягти справедливого вирішення даної конкретної ситуації[185] . Це здійснюється в описаних вище формах юридичної аргументації, зокрема за допомогою порівняльних міркувань (про що піде мова нижче). Питання щодо того, чи повинна та чи інша ситуація кваліфікуватись за певною нормою, виникає і вирішується в цих міркуваннях шляхом типізації, яка дозволяє говорити про уточнення „загального” змісту норми (див. §,12 част. І п. в). Тут “конкретно особливий факт" (50 дерев) виявляє себе як “визначальний елемент для змісту загального”[186] — поняття “ліс”. Юристи, які послуговуються у своїх міркуваннях інституційними категоріями права, давно зважають на близькість норм права і дійсності, яку ці норми покликані регулювати: норми права слід розуміти і уточнювати з огляду на сфери життя, які ними регулюються[187] .

За останньою тенденцією це міркування вбачають у вченні про співвідношення і конкретизацію „нормативної програми” з огляду на підпорядковану їй реальну “врегульовану сферу”[188] .

Подібні міркування і формулювання наводить Фікенчер[189] , згідно з яким норму права, тобто „верхній рядок”, „треба певним чином підготувати для кваліфікації конкретної ситуації; необхідна „якомога детальніша конкретика нормативного з огляду на елементи ситуації, її обставини”; спід „конкретизувати верхній рядок кваліфікації... доти, доки не з'явиться можливість в той чи інший бік кваліфікувати відповідні обставини”[190] .

Зазначене вище питання взаємної відповідності постає і вирішується так, як описано вище (§12 част. І п. б): слід визначити, чи допустимо прирівнювати описані вище ялинки до тих лісових масивів, які без сумніву належать до поняття, встановленого в законі („ліс”). Відповідь на подібне запитання вимагає як правило “зважування і аргументації, пошуку переконливих аргументів”[191] ; важливі топоси щодо цього питання містяться в аргументах тлумачення (див. §10) і не в останню чергу в типізуючому порівнянні ситуацій, тобто в оцінювальному зважуванні (див. §12 част. І п. б). З того факту, що при застосуванні норми права та чи інша типова ситуація охоплюється або не охоплюється змістом її понять (юридичним складом норми), робиться висновок про той чи інший „нормативний тип”, уточнюється його зміст (див. §12 част. І п. в).

Коли обставини, якими юридичний склад охоплює ситуацію з'ясовані, наприклад, якщо вирішено, що невеличка група дерев означає “ліс” у розмінні §306 п. 5 StPO (верхній рядок), і конкретна ситуація також встановлена (тобто має місце невеличка група дерев, див. також §15), то з самою кваліфікацією не виникатиме більше ніяких проблем.

Певною особливістю є оціночні поняття . Так, наприклад, §1 німецького Закону про недобросовісну конкуренцію дає право вимагати припинення певних дій або відшкодування завданих збитків, якщо мали місце такі діяння, які порушують “добрі звичаї”, почуття належного, притаманні переважній частині членів суспільства. Але чи вважати застосування такого поняття питанням права (тобто тлумаченням ознаки - певної частини верхнього рядка) чи питанням факту (тобто встановленням, що факт відповідає цьому поняттю)? Або чи не “переплітаються” ці обидва питання настільки міцно, що їх неможливо розмежувати, як це іноді стверджують у таких випадках? Цей приклад переконує, що проблема застосування може формулюватись і як питання права, і як питання факту.

Сформульоване як питання факту, таке правозастосування вимагатиме з'ясування: чи слід вважати конкретне діяння у сфері конкуренції таким, що порушує „почуття належного, притаманне переважній частині членів суспільства” (порівн. §15 част. II п. а). Така сучасна оцінка конкретної ситуації навряд чи може бути встановлена; „питання факту” таким чином може отримати лише гіпотетичну відповідь, чи буде більша частина членів суспільства оцінювати ситуацію тим чи іншим чином.

Як питання тлумачення, а отже і як питання права проблему можна сформулювати шляхом типізації таким чином: чи охоплюється певне конкурентне діяння, з огляду на його обставини (і таким чином на його тип) об'ємом значень поняття, передбаченого (передбачених) законом, тобто чи слід прирівнювати це діяння до тих вже встановлених випадків порушень конкуренції, які кваліфіковані як такі, що порушують “почуття належного, притаманні переважній частині членів суспільства”. Надання проблемі правозастосування такого типізованого вигляду напрошується тому, що таким чином разом з вирішенням конкретної проблеми погляд завжди буде спрямований у майбутнє і огляду на потреби вирішення оцінки в подібних ситуаціях, що виникатимуть потім.

4.3.3. Прийнятні рішення

Правозастосування здійснюється не за певною точною методикою. Непевність при застосуванні закону може бути обґрунтована або нормативними (правовими), або ж фактичними особливостями юридичного силогізму, іншими словами: вона проявлятиметься або в нечіткості тлумачення норми або в сумнівах щодо фактичних обставин ситуації.

Уже з огляду на правовий, „верхній рядок”, тобто на нормативні особливості юридичного висновку виникають кілька запитань, які потребуватимуть особливої уваги. До них належить вибір між кількома можливими варіантами тлумачення і конкретизації, які лежать в межах допустимих значень смислу закону; рішення - чи має місце прогалина в законі і яким чином її слід заповнити. На них не завжди можна знайти однозначну відповідь з переконливими для всіх аргументами (див. §10 част. VII; §11). У подібних випадках існує кілька прийнятних варіантів тлумачень чи рішень щодо прогалин. .Прийнятним" тлумаченням чи рішенням щодо заповнення прогалини слід вважати таке, яке не викликатиме сумнівів під вагою критичного розгляду і переконливих аргументів. Воно повинне бути кращим або принаймні не гіршим з усіх інших конкуруючих варіантів.

Різні позиції можуть мати місце також щодо фактичних обставин. Так факти, які лягли в основу певного адміністративного рішення, часто не відповідають „межуючому з абсолютною певністю рівню ймовірності” (див. §15 част. IІІ п. а). Понад те, приймати адміністративні рішення здебільшого доводиться в умовах, коли ступінь обізнаності щодо всіх деталей ситуації є досить низьким: часто судді вимушені задовольнятись тим, що мають місце лише певні підстави, які дозволяють і виправдовують визнання дійсності того чи іншого факту, наприклад щодо того, що певна особі „не притаманна необхідна для обраної діяльності відповідальність і надійність” (§57 Закону Німеччини про промисли і ремесла), або що працівник „за особистими і фаховими якостями здатний” навчати учнів робітничих спеціальностей (§21 абз. 1 Закону Німеччини про ремісництво), або що школяр „не засвоїв жодного з предметів в обсязі навчальних програм” (п. 1.7 Інструкції про екзамени ..., затвердженої наказом Міносвіти України). Звісно, щодо таких фактів, як наприклад розумові здібності школяра чи рівень знань студента можна мати різні думки і позиції, тобто визнання того чи іншого факту може не мати під собою „консенсуальної основи”, а отже не бути загальноприйнятим.

Велике практичне значення має питання щодо можливості перевірки “прийнятних” рішень, тобто питання: чи і в яких випадках „прийнятні” рішення може скасовувати контрольна інстанція? Чи повинен адміністративний суд скасувати прийнятне рішення адміністративного органу, а вищий адміністративний суд - рішення нижчого суду?

а) Якщо перевіряє рішення адміністративного органу, то він більшою чи меншою мірою втручається у сферу чужої компетенції. Відразу ж напрошується запитання: чи виграють право і справедливість від того, що суд скасує прийнятне рішення адміністративного органу і нав'яже своє, також не обов'язково краще обґрунтоване рішення натомість? Це питання у свою чергу потребує відповіді на таке: суд контролює правовий бік питання чи фактичні обставини справи[192] .

Якщо суд не проконтролює нормативні передумови адміністративного рішення (а перевірятиме лише „факт”) – наприклад, не перевірить, як розтлумачено поняття „здатності за особистими і фаховими якостями” і не уточнить значення цієї „здатності”, - то він відмовиться від уточнення змісту цього та інших подібних понять шляхом судової добудови права. Але вирішення таких і подібних питань (зокрема питання добудови права) однозначно лежить у площині і в інтересах вищих судових органів, покликаних забезпечувати однакове застосування норм, а відтак і в інтересах правопевності і однакового поводження.

Можна уявити собі також обмеження судового контролю щодо перевірки „питання факту”, тобто фактичних обставин справи у тій чи іншій ситуації. За такого підходу суд міг би наприклад, без обмежень перевірити тлумачення змісту і суті загального поняття “придатності”, але обмеженому судовому контролю підлягало би інше питання - чи справді претендент володіє якостями, які відповідно до тлумачення, даного чи перевіреного судом, містяться в понятті „придатності”. Отже, питання стоїть так - кому ж повинне належати остаточне слово щодо встановлення тих фактичних обставин у тій чи іншій ситуації, щодо яких допустима і існує розбіжність думок і поглядів - адміністративному органу чи суду? Багато аргументів підтверджують те, щоб залишити останнє слово в таких питаннях за адміністративним органом, адже саме орган має справу безпосередньо зі сферою, в якій відбувається спір, він несе відповідальність за наслідки, які матимуть місце внаслідок прийнятого рішення і матиме з ними справу. Окрім цього, орган в силу своєї близькості до відповідної сфери життя є як правило краще поінформованим, що одночасно вказує на досвід у конкретній сфері, так би мовити має "humanarum rerum notіtia"[193] . Таким чином, позиція адміністративного органу може нерідко заслуговувати на більшу довіру і вищий авторитет. З іншого боку суд, не зважаючи на свою можливу віддаленість від життя у тій чи іншій сфері, може виглядати здатним до більш якісного вирішення не лише питання права, а й питання факту і заслуговувати на більшу довіру: нині суд стоїть далі від партійних інтересів чи інших груп впливу, ніж адміністративні органи. Не в останню чергу завдяки своїй віддаленості від ситуації він менше підпадає під вплив особистих симпатій чи упереджень.

Методичні міркування можуть лише представити аргументи для вибору того чи іншого варіанту. Якому ж із варіантів слід віддати перевагу - питання правової політики, яку повинне вирішити позитивне право. Конституція ж Німеччини зі свого боку дуже обережно визнає можливість існування такого простору, у якому судовий контроль є обмеженим: чим сильнішим є втручання в сферу, захищену основним правом і чим важливішим е те чи інше основне право, тим щільніше має реалізовуватись законодавче регулювання і тим щільнішим має бути судовий контроль (див. §17 п. в).

б) Коли вищий суд перевіряє рішення нижчого суду, тут нема втручання в „чужу” компетенцію: обидва вони є судовою гілкою влади. Однак і тут є свої особливості, адже виясняти сумніви щодо тлумачення тієї чи іншої норми права і здійснювати добудову права є до певної міри завданням і повноваженням вищих судів. Це є аргументом на користь перегляду і можливої корекції ними також прийнятних рішень нижчих судів.

Стосовно питань факту виявляється доцільною або повна перевірка вищим судом того рішення, яке прийняв нижчий (за допомогою процесуальних засобів апеляції і скарги), або виключення такої перевірки шляхом допуску лише ревізії (перегляду) правового боку і оскарження лише питань застосування права нижчим судом до вищого суду.

4.4. Рішення, що npuймаються на розсуд

а) Юридичні рішення на розсуд належать до дій, які чиняться на основі правового уповноваження. Вони є важливими і мають значення для права тоді, коли вони встановлюють, змінюють чи скасовують певні обов'язки (див. §11 част. II). Так, наприклад, Конституція уповноважує парламент приймати закони.

Закон Німеччини про місцеве самоврядування уповноважує органи місцевого самоврядування (територіальну громаду, місцеву раду тощо) видавати власні рішення, положення. Закон Німеччини про будівництво уповноважує компетентний адміністративний орган (у Німеччині він визначається земельним законодавцем, оскільки за Конституцією Німеччини вирішення цього питання знаходиться у виключному віданні земель) давати дозвіл на відхилення від тих чи Інших нормативів будівництва. Право дорожнього руху уповноважує компетентного поліцейського регулювати дорожній рух, тобто зобов'язувати учасників дорожнього руху до певної конкретної поведінки. Такі уповноваження можуть залишати певний простір вибору - або між певними альтернативними діями, або між діями і бездіяльністю, або між різними варіантами дій в межах певного окресленого кола. Якщо орган таким чином уповноважений регулювати конкретні одиничні ситуації, то він має застосовувати адміністративний розсуд. Якщо ж уповноваження має на меті видання не одиничних, а загальнообов'язкових норм, то це означає наділення (у визначених межах) правом законотворчості[194] .

Право адміністративного розсуду, яке є предметом цього розділу, закон надає адміністративному органу через те, що в момент видання закону ще немає відомостей про майбутні ситуації і неможливо спрогнозувати їхні особливості і обставини, які їх супроводжуватимуть. Багатоманітність життя часто не дає змоги врегулювати все наперед повноцінними нормами права в усіх необхідних деталях. Тому законодавець після визначення більш конкретних обставин і їхнього опису в юридичних складах відповідних норм уповноважує адміністративний орган до прийняття рішення з урахуванням всіх важливих особливостей кожної конкретної ситуації. Точніше кажучи: діяти чи не діяти в кожному конкретному випадку і якщо діяти, то яким чином і кому адресувати свої дії - все це належить розсудити органу. Для рішення на кшталт “діяти чи ні” запропонована назва „розсуд-рішення”, для решти - „розсуд-вибір”. Однак їхнє протиставлення є помилковим, адже і в разі „розсуду-рішення” треба вибирати принаймні між дією і бездіяльністю.

б) Межі розсуду, зокрема того, який закон надає адміністративному органу, переважно визначаються в уповноваженні. Так, наприклад, §11 Закону Німеччини про виконання адміністративних рішень за певних обставин дозволяє накладати штраф для того, щоб дозволити виконати певну дію, або змусити до її виконання чи утримання від виконання цієї або й взагалі будь- якої дії. Однак закон обмежує розсуд шляхом визначення максимального і мінімального розмірів цього штрафу.

Обмеження розсуду випливають не лише зі сформульованих застережень, але й з мети відповідної норми: свобода обрання форм і методів обмежена тим, що лише те рішення адміністративного sjrtiallt; яке він прийняв для досягнення цієї мети, є правильним. Наприклад, поліцейський, регулюючи перехрестя з однаковим рухом в усіх напрямках, може у разі потреби вільно обирати, який потік він перекриє, а по якому дозволить рух. Однак якщо завантаженість буде різною, то він повинен спершу дозволити рух у тому напрямку, на якому зібралось більше транспортних засобів, навіть якщо його друзям, які їхатимуть на іншому боці, доведеться зачекати. Якщо ж він дозволить рух в іншому напрямку, то його дп суперечитимуть вже самій цілі регулювання - забезпеченню належної плинності і безпеки функціонування дорожнього руху. Отже, тоді він вчинить протиправно.

Не лише норма уповноваження сама по собі, а й загальний правовий контекст певним чином обмежує здійснення розсуду. Так з „верховенства закону” слідує, що застосування розсуду на основі норми-уповноваження не повинне суперечити жодній (оскільки відносно нього вищій) нормі права. Конституційний принцип однакового поводження (ст. 3 част. 1 Конституції Німеччини ст. 21 част. 1; 24 част. 1 КУ) також є важливим орієнтиром і водночас межею для здійснення розсуду. З цього принципу для адміністративних органів випливають певні обмеження, які, в свою чергу, ґрунтуються на попередніх рішеннях, прийнятих в подібних ситуаціях (порівн. також §13 част. II). Якщо адміністративний орган з нагляду за будівництвом дозволив одній особі вихилитись від вимог будівельних норм, то його сусіду за подібних обставин не може бути відмовлено у такому дозволі (однак „подібні обставини” вже не матимуть місця наприклад тоді, коли через накопичення подібних дозволів естетична, санітарно-технічна, протипожежна тощо міра належного не може бути дотримана).

Якщо реалізація закону (і разом з тим загальносуспільного інтересу) вимагає й порушення публічних чи приватних інтересів тих чи інших осіб, то з огляду на це порушення до такого рішення висуваються певні вимоги. Воно повинне задовольняти насамперед вимогу зважування суперечливих інтересів, яка є складовою частиною поняття правової держави: обираючи дію, адміністративний орган повинен порівняти інтереси, для яких вона є вигідною, з тими, для яких ця дія буде шкідливою. Цього ж вимагає принцип пропорційності (домірності, адекватності)[195] : користь від цих дій повинна перебувати в належному співвідношенні зі збитками (витратами тощо), пов'язаними з ними; це означає, що користь повинна бути вагомішою (див. §10 част. V); очевидно, що рішення, яке не спрямоване на реалізацію закону не несе ніякої користі і тому в жодному випадку не може бути визнане адекватним. Якщо ж існує можливість вибору з-поміж різноманітних дій, кожна з яких вимагає певних обмежень (втручання чи обмеження чужих прав, матеріальні видатки з бюджету тощо), то заборона надміру[196] вимагає, щоб зі всієї маси можливих дій було обрано ті, які спричиняють найменші затрати, найменшою мірою обмежують реалізацію інших, приватних інтересів чи шкодять їм. Отже адміністративний орган повинен обрати найменш шкідливий засіб досягнення своєї цілі; якщо наміченої цілі можна досягти без порушення інших інтересів, цьому завжди слід надавати перевагу (принцип уникання; §10 част. V). Втручання має бути не надто обтяжливим для особи, якої воно стосується, таким, яке можна стерпіти; при цьому йдеться про особливий принцип - принцип захисту людини. Він випливає з принципу правової держави, що ґрунтується на повазі до людини, її особистості, її вибору, самовизначення, а також меж, якими це самовизначення може бути обмежене. Важливою підставою вищенаведеного є індивідуально обумовлений захист довіри. Мається на увазі віра особи в те, що держава діє належним чином і не чинитиме свавілля, тобто йдеться про принцип, який часто помилково „звалюють в одну купу” з принципом „об'єктивної” заборони надміру.

Загальний обов'язок державної влади забезпечувати справедливість і демократичну лептимізацію (див. §3, §4 част. II п. в) стосується не лише інтерпретації, а й вибору належних альтернатив при прийнятті рішень „на власний розсуд”. Власний розсуд органів влади або іншими словами „адміністративний розсуд” покликаний легітимним чином забезпечувати вирівнювання інтересів відповідно до (потенційно) консенсуальних уявлень про справедливість з максимальною справедливістю і користю див. §10 част. V). Коротко кажучи, рішення із застосуванням розсуду не може бути довільним („на свій смак і розсуд”), а має бодай намагатись реалізувати з-поміж усіх альтернатив правильний, оптимальний варіант.

Описаний вище розсуд стосується вибору між різноманітними альтернативними рішеннями а отже і діями, вчинити які уповноважує норма права. Цей розсуд щодо вибору ­­– що вчинити – є елементом правового наслідку, який встановлює ця норма (“розсуд щодо правового наслідку").

Однак простір для вибору з кількох можливих варіантів може так само мати місце і в межах юридичного складу: якщо закон використовує невизначені правові поняття, то при їхньому застосуванні автоматично виникає можливість вибирати різні значення – межі цього вибору є простором для оцінки змісту поняття. У таких ситуаціях іноді говорять про розсуд при встановленні “юридичного складу" і ставлять питання з приводу його співвідношення з „розсудом в межах юридичного наслідку”, тобто з розсудом щодо вибору можливих альтернативних дій. Можна піти ще на крок далі: оскільки практично всі правові поняття є більшою чи меншою мірою розпливчатими, нечіткими, а, отже, залишають певні межі для маневру, то можна поставити запитання щодо співвідношення між розсудом в межах юридичного наслідку, а відтак - щодо можливих дій з одного боку і тлумаченням як оцінкою змісту понять (ознак) юридичного складу з іншого. Тобто, з одного боку, має місце вибір поведінки (як змісту правового наслідку) з-поміж дозволеного розсудом кола альтернатив (варіантів), з іншого ж має місце вибір (в межах розсуду при встановленні юридичного складу) між різними варіантами можливого тлумачення юридичного складу, конкретизації його ознак. Суттєвим виглядає те, що вибір з-поміж можливих альтернатив здійснюється і в випадку з юридичним складом, і у випадку з правовим наслідком за однаковими принципами. В обох випадках цей вибір не може бути довільним, а вимагає обґрунтування. Він (вибір) повинен триматись у тих межах, які встановлює йому можливий (допустимий) смисл слів закону, мусить реалізувати здійснювати наміри законодавця, які однозначно випливають зі змісту закону, а також не може суперечити іншим нормам і має спрямовуватись на оптимальний і справедливий компроміс між задоволенням суперечливих інтересів.

Виявляється, що вже пошук правильних варіантів тлумачення тієї чи іншої ознаки юридичного складу нерідко виливається у встановлення певного простору, в межах якого перевага того чи іншого варіанту рішення не може бути встановлена лише на основі загальних критеріїв. Тому вибір вимушено проводиться на основі особистого уявлення щодо критеріїв співставлення цінностей і цілей, які переслідує закон, або й взагалі в його основі мусить лежати „процедура зважування” (див. §10 част. VII). Так само щодо рішень-розсудів вимога вибору правильної альтернативи (між можливими діями) звучить як девіз. Але її уточнення ще більш ускладнене, ніж вибір між альтернативними варіантами тлумачення і уточнення змісту понять (ознак норми). Адже вищеописані вказівки щодо застосування розсуду описують зазвичай не „точкове” рішення, не одну альтернативу, а межі розсуду, тобто певний простір, який дозволяє врахувати особливості конкретної ситуації при виборі однієї з альтернатив якомога повнішим чином[197] .

г) Виникає запитання, а яка ж тоді частина з наданих адміністративним органам можливостей застосовування розсуду і оцінки змісту ознак юридичного складу (їхнього тлумачення тощо) є останнім словом , тобто не може бути змінена (через оскарження в вищестоящу інстанцію, до суду тощо). У цьому зв'язку Конституція Німеччини, так само як Конституція України передбачає, що в основному законодавець може обмежувати основні права і можливості їх здійснення[198] . Тому норма права, яка уповноважує до адміністративного розсуду, повинна бути тим чіткішою, чим інтенсивнішим буде втручання у сферу життя, захищену основним правом, і чим важливішим, бо фундаментальнішим буде основне право, якого торкнеться обмеження[199] . Від інтенсивності втручання повинні залежати щільність перевірки застосування розсуду і його меж, а відтак - і його судового контролю.

Глава V. Логічна формалізація і автоматизована обробка даних в праві

У цьому короткому розділі не розглядатимуться усі спеціальні дослідження щодо застосування логіки в праві чи весь спектр питань, пов'язаних з автоматизованою обробкою даних в праві. Таке завдання неможливо виконати лише на кількох сторінках, однак у цих межах для тих, хто поверхово знайомий з можливостями автоматизації, можна запропонувати критичний погляд на її неї з огляду на потреби юриспруденції і особливості її методологи.

5.1. Логічна формалізація в праві

5.1.1. Ідея „калькульованого" права.

Право стало б набагато точнішим, якби його можна було привести до повністю формалізованої і однозначної системи понять (або й мови).

Для цього спершу слід було б представити у формалізованому вигляді створення більш складних висловлювань (власне правил, норм) з менш складних за допомогою їх поєднання. Такі прості висловлювання можна було б вважати елементами певного великого набору знаків і операцій з цими знаками, а також правил виконання цих операцій. Сукупність цих правил утворює синтаксис логічних висловлювань такої формалізованої мови. Ці правила визначають співвідношення, у яких можуть перебувати окремі знаки і як саме певні комбінації знаків можуть перетворюватись в інші знаки чи знову ж у їхні комбінації. Наприклад, у певному обчисленні мають бути використані такі знаки: р, q, г, ...; а також &, ® . При цьому "р", "q", і "г" є варіантами висловлювань (описом обставин тощо), „&” – оператор логічного додавання (частка „і"), „®” оператор логічного слідування (умова „якщо, то”). Прикладом формального висловлювання могла б бути така формула:

[(р ® q)&(q ® r)] ® (р ® r),

зміст якої можна описати наступним чином: якщо з того, що має місце обставина р, витікає, що має місце обставина q і р справді має місце, то матиме місце також і q (у схемі це зображено як (р ® q)). Далі - якщо з того, що має місце обставина q, витікає, що має місце обставина г і q справді має місце, то матиме місце також і r (у схемі це зображено як (q ® r)). Оскільки має місце р, то має місце і q, а оскільки має місце q, то має місце і r. Отже з того, що має місце р і логічних взаємозв'язків між ним і q а також взаємозв'язків між q і r ми встановили взаємозв'язок між р і r, що зображено у формулі як (р ® r).

Однак подібні схеми не мають ніякого практичного змісту, вони - порожні формули. Лише коли обставинам надати певного практичного змісту, то і у формули загалом з'явиться смисл. Приклад зі змістом можна продемонструвати так: Ця річ е перлиною, отже вона складається з вуглецю; оскільки перлина складається з вуглецю, то її можна розчинити в оцті. Висновок: перлину можна розчинити в оцті. Поєднання знаку з тим чи іншим змістом е предметом семантики.

Мова, яка несе будь-яке змістовне наповнення, буде лише тоді точною, якщо її знаки матимуть точні відповідники змісту (семантика) і якщо ці знаки поєднуватимуться між собою за точними правилами. Оскільки право містить наповнені змістом висловлювання (опис обставин тощо), виникає двояка вимога: необхідність точної семантики, за допомогою якої можна достеменно встановити зміст того чи іншого слова закону і точні правила формального поєднання висловлювань, в чому, власне, і виявляється суть права (щодо логічної структури). Неважко помітити, що мова права не задовольняє жодну з описаних вимог.

5.1.2.. Межі застосування калькульованого права.

а) Право не має точної семантики, яку вимагає вже перша з висунутих вище вимог. Норми права описують здебільшого явища, зміст яких люди осягають переважно з власного досвіду. Слова, які загалом позначають факти пережитого досвіду (факти з дійсності), застосовуються переважно „випадково”, тобто вони не поєднані між собою в певну систему, а відтак - значення, яке їм надається, може бути в тому, чи іншому випадку більш чи менш розпливчастим. Таке неточне значення можна позначити як „обсяг значення слова” або “діапазон значень” (див. §4 част. І). З іншого боку виглядає сумнівною сама потреба такої собі особливої точної мови права. Адже діапазон значень забезпечує певну еластичність норм права, а отже їхню здатність пристосовуватись до багатоманітності тієї чи іншої ситуації, яка виникає в дійсності. Без такої еластичності здатність права “дивитись в майбутнє” може значною мірою обмежуватись або і втрачатись (див. §9 част. II п. б). Крім того, чи варто позбавляти право його еластичності за допомогою абсолютно точної мови, а отже здатності пристосуватись до видозмін у житті в той час, коли з іншого боку право вимагає запровадження загальних застережень або загальних уповноважень, завдання яких якраз і полягає в забезпеченні пластичності і гнучкості з огляду на непередбачуваність багатоманітність життя.

б) Крім того виникає також питання - чи можуть правові формулювання бути представленими у формі розрахунків, логічних формул. Традиційна логіка висловлювань стосується і обмежується поєднанням висловлювань, які описують ситуацію (“дескриптивні висловлювання"). Приклад:

[(р ® q)&p] ® q.

Це висловлювання має такий зміст: якщо з наявності р випливає, що має місце q і р справді має місце, то має місце і q. Схема ж норми права дещо відрізняється: якщо р має місце і q також має місце, то повинне (мусить) мати місце r. Таким чином, спершу виникає завдання представити правовий „мyс" формалізованою мовою. Відразу ж виникають сумніви щодо запитання - чи можна описати правовий наслідок як звичайне висловлювання-висновок, яке просто випливає з юридичного складу, вірніше з того факту, що цей юридичний склад має місце за правилами логіки, які діють для поєднання описових (розповідних) висловлювань[200] . Логічні правила застосовуються щоб здійснити перехід від одного описового висловлювання до іншого. Ці висловлювання можуть бути істинними або хибними. Норма ж права поєднує з певними передумовами (обставинами, які можуть бути представлені як істинні чи хибні) певні обов'язкові дії чи події (однак вона нічого не каже про їх істинність чи хибність, тому її природу слід визнати дещо іншою).

Форми і способи міркувань однак не обмежуються дескриптивними висловлюваннями. Традиційна логіка дозволяє запровадити правила, які схематизують перехід від дійсних до можливих, гіпотетичних висловлювань[201] . Отже в принципі можна формалізувати і взаємозв'язок між певним модальним, тобто зобов'язуючим висловлюванням і його передумовами - які мають вже не модальний, а фактичний характер. Речення: „Якщо ознака Ф має місце, то повинна відбутись дія а" можна символізувати за допомогою символів ® ! І, таким чином, воно матиме вигляд Ф ® !а, але це не означає, що з „Ф” логічним чином випливає „а”, просто це відображає чинність наказу „а” у тому разі, якщо матиме місце (буде дійсним) “Ф”.

Важливе поле залишається для правил асерторичної (ствердної, констатуючої) логіки: вони застосовуються щодо юридичного складу Ф, точніше – для переформування виразу, який описує обставини (власне Ф), за яких має місце наказ стосовно а. Це висловлювання може наприклад бути замінене на інше, якщо це інше йому тотожне (або якщо цього достатньо еквівалентне). Ф (і звичайно ж кожен його окремий елемент як ознака Ф) може також замінюватись виразом, який несе в собі результат, на який спрямований Ф; у цьому випадку можуть виникнути інші варіанти обставин, за яких склад Ф матиме місце.

Ці міркування вже дозволяють конструювати правові „основні юридичні склади”, які необхідні для вирішення конкретних ситуацій (див. §6 п. а). Саме для цієї потреби схематизація юридичних правил може виявитись слушною і полегшувати поєднання юридичних складів. Наприклад якщо має місце таке ось правило:

(t1&t2) ® !a

а також якщо має місце правило

(Т1&Т2) ® t2

то матиме місце також і правило

(t1&T1&T2)→!a.

Отже, як засвідчує новостворена формула,

{[(t1&t2) → !a]&[(t1&t2) → t2]} → [(t1&T1&T2) → !a,

таким чином менші висловлювання юридичного характеру можна представити формалізованим чином і так само утворити з них більш складні - тобто поєднати основні склади і доповнюючі положення.

в) Однак треба зазначити, що в цьому випадку йдеться лише про схематизацію тривіальних, звичайних міркувань, які абсолютно не вирішують головних проблем юриспруденції, а лише підводять до їх постановки. Звичайно ж, дотримання правил логіки - це необхідна для права передумова. Але логічні правила .дають відповіді далеко не на всі запитання, які виникають у цьому зв'язку. Подібне можна знайти в віршах Вільгельма Буша:

“Два на два-чотири ­–

істина проста.

Шкоди, що вона

проста, легка й пуста.

Замість неї краще

було б розуміти

Все складне й важке

й куди його подіти”.

Методологічно правильні юридичні міркування змушені постійно переступати межі суто логічного структурування проблем. А саме тут і знаходяться найскладніші правові проблеми. Навіть більш-менш зрозумілі семантичні питання часто змушують перейти від використання суто логічних до інших, більш складних конструкцій. Так, наприклад, наведемо на перший погляд просте запитання - що означає словосполучення “загрозливе знаряддя” в §223а) StPO з прикладу, наведеного в §12 част. II. Ще більш непросто виглядає застосування логіки при вирішенні проблем заповнення прогалин. Взагалі право певної країни з усією повнотою і проблематикою неможливо представити як таку собі систему аксіом, з якої чисто формальними оперативними поєднаннями одних думок (норм, приписів) з іншими можна вирішити хоча б і досить прості правові питання (див. §14 част. І).

Можливо виявиться достатнім представити на прикладі заповнення прогалини, яка потребує оцінки тієї чи іншої дії або події, що право - це зовсім не сукупність формально-логічних операцій. Попереднє, нічим не обмежене покарання водіїв за залишення місця дорожньо-транспортної пригоди формально без будь-яких протиріч повинно було би бути застосованим щодо водіїв, які завдали шкоди лише собі. Змінити цю ситуацію могли лише зміна закону або відступ від формальної логіки. Те, що в цій ситуації для цього юридичного складу не вистачає обмежувальної ознаки юридичного складу є не просто логічним висновком (див. §11 част. II п. б). Також і питання, чи у випадку позитивного порушення умов договору слід вважати, що виникла вимога з відшкодування завданих збитків, логічні міркування не надто просунули вперед на шляху до пошуку відповіді. Формальні аргументи або й прийоми-доведення від зворотного чи аналогія - в подібних випадках наскільки добрі, настільки й погані - вони безсилі. Лише оцінка і рівнозначність чи навпаки нерівнозначність оцінки можуть допомогти у вирішенні цього питання.

Калькуляція, тобто простий розрахунок, не знецінює ні оцінку, ні рішення, яке потім необхідно прийняти і яке випливає з оцінки. Це можна побачити на прикладі спроби Ульріха Круга представити аналогію за допомогою логіки множин і таким чином зробити її розрахунок можливим:

[(w1,w2.... wN c v1, v2..... vN) & (v1, v2..... vN с r1, r2 ... rN)] ® (w1,w2,... wN с r1, r2 .... rN)

щоб дійти до цій формули, слід відштовхуватись від наступного: v1,v2,... vN - клас (або множина) ситуацій, які задовольняють вимогам певної норми права (наприклад винне порушення умов договору); з цієї норми випливають правові наслідки r1, r2 ..., rN (наприклад, вимога відшкодувати збитки, які виникли внаслідок порушення умов договору, право не виконувати дії по договору тощо). w1,w2, ... wN позначає клас (множину) ситуацій, ознаки яких подібні до тих, які описані вище і які таким чином утворюють “подібний клас”. Ця формула якраз і відображає застосування засобу аналогії, який полягає в тому, що неврегульовані ситуації w1, w2, ... wN, подібні (аналогічні) до врегульованих v1, v2, ..., vN, треба подібно (аналогічно) регулювати, тобто застосовувати правові наслідки, які мають місце для v1, v2,..., vN.

Неважко помітити, що попередні міркування базувались на припущенні про те, що існує клас (множина) ситуацій, подібних до тих ситуацій, які чітко і недвозначно врегульовані законом. Причому ця подібність ґрунтується на певних фактах, які дозволяють говорити про юридичну аналогію. Таким чином норми права, які застосовують до врегульованих ситуацій, треба застосовувати і до подібних (неврегульованих). Однак всі ці міркування базувались на одному: на припущенні, що один клас є подібним до іншого. Але саме оця подібність і є основною юридичною проблемою і саме її вирішення є найскладнішим і потребує нестандартного оціночного рішення - рішення про подібність ситуацій одного типу до ситуацій іншого типу.

Знову ж таки все повертається до добре відомого питання: чи є відмінності між врегульованим типом ситуацій і типом, який є неврегульованим і правовий наслідок для якого слід встановити, настільки несуттєвими, що належним чином виглядатиме застосування до них одного й того ж правового наслідку. Якщо відмінностей немає, то цей правовий наслідок зрозуміло є наслідком, який передбачає врегульований тип норм (див. §11 част. II п. а). Однак встановлення відсутності чи наявності таких відмінностей і е проблематичним і спроби його формалізації не приносять особливого успіху. А юрист, який намагається „розрахувати" правовий наслідок нагадує людину, яка одягає штани через голову.

5.2. Електронна обробка даних у праві

Дискусії щодо того, чи і в якому обсязі можна довірити здійснення суддівських функцій автоматам з обробки даних, не є новими. Час від часу вони породжують надмірні сподівання на „калькульоване” право, яке електронні засоби обробки інформації повинні „розраховувати” за допомогою мовних і логічних елементів. Стара ілюзія про те, що суддя може вирішувати як автомат дістала нове дихання - тепер автомат повинен би просто замінити суддю. Однак неодноразово доведено, що юриспруденція, заснована на понятійно-термінологічній Ідентичності (тобто на висновку про схожість змісту на основі того, що схожими є терміни чи форми їх вираження) і, відповідно, на роботі судді як логічного автомата, який би лише „відтворював слова закону”, є принципово неправильною[202] . Автомати також не можуть переймати роль суддів при вирішенні спорів; бо ж, як зазначено вище, судочинство не обмежується лише логічними операціями над буквою закону. Однак деякі функції автомати таки можуть виконувати.

а) Електронна обробка інформації значною мірою служить для того, щоб забезпечувати користувачів даними, необхідними для прийняття рішень (текстами законів, рішень, а також науковими текстами). При цьому мають здійснюватись функції збереження і надання інформації. Так, у процесі електронної обробки інформація розбивається на елементи, її основним елементом є біт - інформація, зміст якої обмежується вибором між двома рівнями сигналу „0” і „1” і, таким чином, оцінки „високого” чи „низького” рівня. Аналогічний вибір між коротким і довгим сигналом пропонує азбука Морзе. Багатоманітні комбінації цих сигналів, тобто нулів і одиниць або високого і низького рівня напруги в мережі, можуть відтворювати великі і навіть дуже великі масиви інформації. Існують спроби представити цілі бібліотеки за допомогою електронних носіїв, а отже, і за допомогою бітів. В принципі азбукою Морзе можна навіть освідчитись у коханні.

Слід однак звернути увагу на те, що електронний доступ до судових рішень чи текстів законів є доступом до їхнього дослідного змісту. Таким чином, можна гарантувати, що потрібні норми завжди „під рукою”, отже відпаде небезпека того, що їх забудуть, не врахують тощо. Різноманітні системи обробки масивів даних дозволяють вибирати з цілого масиву ті частини, які мають відношення до того чи іншого формально описаного питання (за допомогою ключових слів, дат прийняття тощо). Ця форма електронної обробки інформації наближається до діалогу. Довільне збереження будь-якої інформації має незаперечні переваги, забезпечуючи уникнення непотрібних протиріч і повторень.

В судочинстві швидкий доступ до широкого масиву попередніх ситуацій і до змісту прийнятих щодо них рішень може посприяти розвитку методу типізуючого порівняння ситуацій і диференціації типів (див. §12). Необхідний для цього збір, перегляд і виділення суттєвих правових ознак, об'єднання їх у комплекси і утворення таким чином типів ситуацій стає значно легшим і досконалішим. Таким чином, наприклад до §1 німецького Закону про недобросовісну конкуренцію[203] зібрано об'ємний матеріал прикладів добросовісної і особливо недобросовісної конкуренції, що полегшує кваліфікацію нових випадків. Кожна нова ситуація порівнюється з попередніми і вже таким чином значну кількість їх може бути безпомилково типізовано з відповідним визначенням правового наслідку. Типізація означає, що суттєві ознаки обставин, які дозволяють говорити про недобросовісну конкуренцію, є ідентичними або, щонайменше, подібними до тих, які мали місце в попередніх випадках.

Широку базу порівняльного матеріалу можна забезпечити і для оцінок правового наслідку (див. §12 част. III). Так, наприклад, можна систематизувати судові вироки за видом правопорушення чи злочину і забезпечити доступ до них і перегляд у довільному порядку. Для випадків водіння транспортних засобів у стані алкогольного сп'яніння, можна наприклад запровадити класифікацію відповідно до особливостей кожного окремого випадку і розмірів накладених в кожному з них покарань. Таким чином, відбудеться сприяння насамперед однаковому визначенню міри покарання. У цивільному праві подібне питання виникає, наприклад, тоді, коли треба визначити розміри моральних збитків. Воно постійно полегшується за рахунок врахування все нових і нових ситуацій та їхньої типізації (наприклад, типових тілесних ушкоджень і типових розмірів відшкодування за них). Автоматизація обробки інформації може зробити тут великий вклад у забезпечення уніфікації правозастосування, однак не далі цього, адже абсолютно однакових ситуацій не буває і тому враховувати вироки у подібних справах слід дуже обережно. Остаточне рішення зрештою залишається за людиною (суддею, адвокатом та ін.), адже базою даних можна охопити лише ті випадки, які мали місце або які були сконструйовані штучно. Однак неможливо штучно сконструювати всю багатоманітність життєвих ситуацій, адже техніка не створює життя, а лише вдосконалює його.

б) Описане вище порівняння типових ситуацій, наприклад, визначення розміру моральної шкоди, комп'ютер може лише підготувати (шляхом пошуку і надання ситуацій, які в певних ознаках збігаються з проблемною). Однак автомат не може приймати остаточне рішення щодо однакової чи різної оцінки ситуацій. Адже йдеться про те, що відмінності між обставинами можуть бути суттєвими або несуттєвими і ця суттєвість може вести до того чи іншого висновку - визнати випадок подібним до іншого чи не визнавати цього, і, таким чином, вважати чи не вважати ситуації однаковими. Питання оцінки неможливо вирішити за допомогою використання інформації про минулі випадки і їх формального співставлення з тим, який треба вирішити зараз. Адже електронні засоби обробки інформації потребують точних вихідних даних, і ці дані потім обробляються за допомогою точних операцій. А право, як вже було показано вище, дозволяє замінити точними операціями лише деякі з тих кроків, які ведуть юриста до розв'язку того чи Іншого питання (див. §18 част. II). Так, можна автоматизувати розрахунок розміру податків, заробітної плати, пенси тощо.

в) Довільне збереження і довільний доступ до прецедентів застосування норм права, а також до його обґрунтування має однак зворотній бік. Шлях до „благотворного забуття” виявляється таким чином перекритим. Але таке забуття може мати для права „очисну” функцію, „виводячи” за його межі застарілі норми. Слід зауважити, що щоденна „очистка права” через незастосування окремих норм відбувається без особливої інтелектуальної праці. Тому можна забути важливе, але „підтримувати на плаву” щось зайве, неважливе. Але загалом цей процес все ж зберігає тенденцію відкидати неважливе, забувати те, що непотрібне і не корисне.

Але найважливішою функцією серед тих, які не може забезпечити електронна обробка даних, але яку з успіхом виконує наукова література і коментарі до законів, є виокремлення і фіксація з усього масиву норм права і судової практики найважливіших, довготермінових і принципових правових рішень. А без цього юристи наражаються на небезпеку „не бачити лісу з-поза дерев”, не розуміти місце і вагу того чи іншого власного чи чужого рішення в контексті загального смислу і взаємозв’язків права. Через це підвищується імовірність помилки, залишаються поза увагою і губляться серед дрібниць важливі інтереси (див. §10 част. IV).

Післямова

Практична робота правників, а ще більшою мірою навчальна і наукова юридична література нерідко схиляються або до абсолютизації раціонального підходу до правозастосування (аж до поклоніння йому), або ж вважають його непотрібною надбудовою, яка лише звужує можливості вільного розсуду і базованого на ньому пошуку абсолютної справедливості в кожному конкретному випадку, в кожному спорі. Ця праця має на меті уникнути таких крайніх позицій і залишитись доступною як для зважених раціональних міркувань, так і для вільного, не догматичного правозастосування наскільки, наскільки це необхідно для справедливого підходу до вирішення правових питань. Адже вони нерідко такі ж несподівані і різноманітні, як саме неповторне людське життя.

Юридична методологія

Навчальний посібник

Комп’ютерна верстка Куріяц О.М.

Художнє оформлення Григорчук О.І.

Підписано до друку 20.11. 2002 р. Формат 60 × 84/16.

Папір офсетний. Друк офсетний. Умовн. друк. арк. 20,0. Обл.-вид. арк. 21,6.

Тираж 300 прим. Зам. 070-п. Ціна договірна.

Друкарня видавництва "Рута" Чернівецького національного університету

імені Юрія Федьковича

58012, Чернівці, вул. Коцюбинського, 2

[1] Юриспруденція поняття - Begriffsjurisprudenz - течія в праві, прихильники якої вважали право закритою, скінченною системою норм.

[2] Школа вільного права - Freirechtslehre - течія в праві, яка вимагає від судді пошуку справедливості в кожному окремому випадку на основі вільного правозастосування.

[3] Правопевність - Recntssicherheit - (правова певність, правова безпека) одна з основних гарантій правової держави, принцип, який позначає надійність, непорушність закону і створених ним фактів (напр. судових рішень, які набрали чинності, актів державних органів тощо).

[4] Напр.: Платон, державний муж; Арістотель, Метафізика; Діоген, твори.

[5] С. Пуфендорф, Право природне і право народів, 1672, част. І п. 6, §6 і §8.

[6] Напр.: І.Кант, Логіка, 1800. Додаток до вступу.

[7] Г. Кельзен, 1960, С.1 і далі.

[8] Порівн.: Енгіш, 1971, С. 79 і далі.

[9] Ст. 547 част. 2 ЦК України згадує правочин як можливу підставу виникнення зобов'язання, таким чином вказуючи на те, що слід перевіряти загальні передумови і його чинності - тобто правоздатність особи тощо.

[10] порівн.: Енгіш, 1997. С.73 і далі.

[11] наприклад ст. 24 реч. 1 ЗУ „Про планування і забудову територій".

Стаття 24. Дозвіл на будівництво об'єктів містобудування. Фізичні та юридичні особи, які мають намір здійснити будівництво об'єктів містобудування на земельних ділянках, що належать їм на праві власності чи користування, зобов'язані отримати від виконавчих органів відповідних рад, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, у разі делегування їм таких повноважень відповідними радами, дозвіл на будівництво об'єкта містобудування (далі - дозвіл на будівництво).

[12] Ст. 13 реч. 4-6, ст. 41 реч. 1,2,4-7 Конституції України, але ст. 41 реч. 8 Конституції.

[13] Н. Луманн, Правова соціологія, 2. видання (1983), С. 43.

[14] Порівн.: Ціппеліус, 1994, §5 III; 61; 27 II.

[15] Нав'язький. 1948, С. 13 і далі, інакшим змістом ніж це поширене значення наповнює термін «первинні» норми Л.А.Харт і позначає ними зобов'язуючі норми, тоді як «вторинні» норми (уповноваження) він вживає щоб позначити ті, з яких випливають передумови появи чи модифікації обов'язків (Концепція права, 1961, С. 77 і далі).

[16] 3 липня 2002 року відповідальність за позитивне порушення умов договору (тобто порушення, виразно не передбачене умовами договору але таке що тягне за собою збитки для однієї зі сторін), встановлена в ст. 285 BGB.

[17] Дігести 1,1,1.

[18] Ціппеліус 1994, §9 ІІІ.

[19] Цinпeлiyc 1994, §24.

[20] BVerfGE 3, 237.

[21] Ціппeлiyc1994, §18 ІІ.

[22] правова позиція, або інакше позиція, обгрунтована правом.

[23] необхідна позиція, або інакше позиція, якої вимагають обставини.

[24] Ціппеліус 1994, §39 III.

[25] До цього також P. Ванк, Побудова юридичних термінів, 1985, С. 110 і далі.

[26] Рішення КСУ від 07.05.2002 року, частина 3 абз. 9 реч. З установчої частини рішення.

[27] Погоджуючись з такою констатацією Федеральний конституційний суд в BVerfGE 34, 287.

[28] Канторович, 1906, С. 21, 46 і далі.

[29] Радбрух, 1952, С. 161.

[30] Ессер, 1972, порівн.: Лоошельдерс\Рот, 1996, С. 71 і далі.

[31] “im Auslegen seid frisch und munteri Legt ihr's nicht aus, so legt was unter”, И. В. Гете, Zahme Xenlen II.

[32] До 25-річчя Товариства цісаря Вільгельма, том 3 1937, С. 91 і далі.

[33] Ціппеліус, 1997, Глави 8 і 9.

[34] функції понять і принципів як інструментарію, який спрямовує дискусію через надання аргументації і служить вихідними пунктами для рішення, такими собі „топіками", описали Фієвек і Перельман (Фієвек, Топік і юриспруденція, 5 видання, 1974, §3, §8; Перельман, Юридична логіка як вчення про аргументацію, 1979, §§58 і далі), до уявлень про “ключові терміни” в проблематизації: Ціппеліус, Оціночні проблеми в системі основних прав, 1962, С. 22,82 І далі; Деннінгер, Конституційно-правові ключові терміни, в Присвячується Вассерману, 1985, сор. 288 і далі.

[35] порівн.: Ціппеліус, Загальна теорія держави, 13 видання, 1999, § 2 III 2.

[36] Ф. Каульбах, Експеримент, перспектива і сила (спроможність) суджень в пізнанні права, ARSP 1989,0.455.

[37] І. Кант, Логіка, 1800, С. 115 і далі.

[38] Ціппеліус, 1996, Розділ 10.

[39] Детальніше див. Ціппеліус, 1997, Розд. 11 с.

[40] Ціппеліус, 1994, § 11 част. II п. 4; §20 част. IІІ, IV; §21 част. I.

[41] Мак Кормік, 1978, С. 149,236.

[42] порівн.: Камлах/Лоренцем, 1973, С. 27 і далі.

[43] Ціппеліус 1994, §4 ІІІ.

[44] І.Кант, Логіка, 1800, §1.

[45] Гуссерль, Досвід і судження, 1939, § 81.

[46] Гуссерль, вище, § 82.

[47] Ціппеліус, 1994, § 4 част. IІІ, §20 част. I.

[48] Савіньї, 1840, С.13 і далі.

[49] порівн.: Гегель, Енциклопедія, 1830, §548 і далі.

[50] Н. Гартман, 1932, Глава 5b.

[51] порівн. Н. Гартман, 1932, Глава 44с, 57, 58b.

[52] Ціппеліус, 1994, §11 SS 4; 21 I.

[53] Т. Гоббс, Левіафан, Глава 26.

[54] Ex nunc - відтепер.

[55] BVerfGE 7, 215.

[56] Порівн.: Ціппеліус, Конституційна гарантія і соціальні зміни, DOV 196, S.809f…

[57] В. Цьолльнер, К.Ґ.Лорітц, Трудове право, 5 видання, 1998, §19 S. 2.

[58] Ціппеліус, 1994, §21 III.

[59] BVerfGE 2, 401.

[60] BVerfGE 53, 290f.

[61] BVerfGE 57, 322f.

[62] BVerfGE 34, 288f.

[63] Рюттгерс, 1995; Вюрттенбергер, 1991; Ціппеліус, 1996, Кар.14.

[64] Ціппеліус, 1997, Глава 8, 11с, d.

[65] Луманн, 1983, S.88, 227ff.

[66] Луманн, 1983, S.88, 232f., 241.

[67] Т.Маунц/Р. Ціппеліус. Державне право Німеччини, 30. видання (1998), §5 част. IV п. 4; §14 част. I.

[68] Про необхідність тлумачення моральних засад будівника комунізму відповідним чином.

[69] BVerfGE 47, 311f.; 60, 155; 64, 214f.; порівн. також: Оссенбюль, Свобода - відповідальність - компетентність, 1994, S.33ff.

[70] Правовий мир - Rechtsfrieden - є ціллю судового провадження зокрема і правопорядку взагалі, яка полягає в намаганні уникнути суперечок, в першу чергу шляхом їх врегулювання на основі справедливих і зрозумілих норм права, за необхідності - в своєчасному судовому провадженні. Виходячи з диспозитивності (самовизначення) особи в цивільному праві, принцип правового миру ставить згоду сторін з результатами розгляду справи вище, ніж матеріальну справедливість.

[71] Пopiвн.: BGHZ 66, 319ff.

[72] Турбота, яку слід виявляти у власних справах.

[73] Порівн.: BGH2 55, 396.

[74] Порівн.: BGHZ 34, 34; 78, 218.

[75] Вище право ламає нижче право.

[76] BVerfGE 1, 32; інакше 3, 231.

[77] BVerfGE 2, 232.

[78] BVerfGE 2, 232ff.

[79] Ціппеліус, 1997, Kap.9f.

[80] пізніша норма ламає ранішу норму.

[81] Ціппеліус, 1996, Кар. 38.

[82] Савіньі, 1840, S.213.

[83] Савіньї, 1840, S.39, 44.

[84] Доводи щодо попередньої історії цього канону можна знайти в Б. Мааш, Тлумачення норм права, Часопис всього комерційного права, 1986, S.360f.; Райш, 1995, S.72ff.-

[85] Савіньї, 1840, S.214.

[86] Савіньї, 1840, S.214.

[87] порівн.: Ціппеліус, 1994, §38.

[88] Савіньї, 1840, S. XXXVI, 10.

[89] Савіньї, 1840, S.214.

[90] Савіньї, Про сучасну професію стосовно законодавства і науки права, 1814, S.11.

[91] Ґ.Ф.Пухта, Курс інституцій, Том 1,10. видання (1893), §§9ff., 34.

[92] текст норми див. §6 І а або 51.

[93] текст норми див. §6 а.

[94] Ціппеліус, 1994, §§5 III; 21 II, див. також Лоошепьдерс/Ротт, 1996, S.198 ff.

[95] так само вважає зараз Федеральний конституційний суд Німеччини: BVerfGE 71, 115; 87, 224.

[96] Арістотель, Етика, V 14.

[97] Мюллер, 1997, S.187.

[98] Коллер, §4 S.125; Огорек, король-суддя чи автомат для кваліфікації? 1986, S.80ff., 257ff., 273ff.; нижче §16 II.

[99] Прикладом таких зміщень, які однак до самого останнього часу не знайшли відображення в законі, є ст. 1 і 5 Цивільного кодексу Української РСР. Уважне їх вивчення показує, що їх зміст змінився і наштовхує на думку, що вони не просто “втратили чинність”, а навпаки, “читаються з новим змістом”.

[100] неправильно, коли окрема деталь отримує перевагу перед суттю цілого права – Дігести 1, 3, 24.

[101] Ціппеліус, 1996, Глава.1 IV 2; 14 IІ 1,3.

[102] Цinпeлiyc, 1994, §6 VII.

[103] ф. Шляєрмахер, Герменевтика і критика, видано Ф. Люкке, 1838, заново видано М. Франк, 1977, Герменевтика, вступ, §§20, 23. у цьому ж творі наведено ще один вислів, який став пізніше крилатим, про завдання інтерпретатора „розуміти промову (висловлювання тощо) спершу настільки ж добре, як і її автор, і згодом навіть краще за автора” (§18; подібним чином висловлювався і Кант в Критиці чистого розуму, 2. Видання 1787, С. 370).

[104] Страва з смаженої яловичини грубої обробки.

[105] Таку директиву Федеральний конституційний суд Німеччини сформулював для законодавця у своєму рішенні BVerfGE 60, 40; також і законодавець не повинен без переконливих підстав полишати без уваги принципи, за якими він вирішував і вирішуватиме правові питання; порівн. також BVerfGE 59, 49. Від цього принципу “системності ” бере свій початок заповнення прогалин у праві (§11 І b, ІІ d). He в останню чергу і добудова права повинна бути внутрішньо послідовною, не допускати всередині самої себе невиправданих суперечностей (§13 II).

[106] BVerfGE 7, 205; інші вказівки див. Т. Маунц/Р. Ціппеліус, Державне право Німеччини, 30. видання. (1998). §18 II 2.

[107] II. Кант, Критика чистого розуму, S.672.

[108] Порівн.: Ціппеліус, Загальне державне право, 13. видання (1999), §33 II 2.

[109] BVerfGE 35, 219ff.

[110] порівн.; BVerfGE 7, 234ff.

[111] BVerfGE, Рішення від 19.03.84, Новий юридичний тижневик NJW 1984, С. 1294 і далі.

[112] BVerfGE 30, 193ff.; 67, 228.

[113] порівн.: BVerfGE 6, 72; 51,110.

[114] Відповідно до формулювання, обраного Неіnгісh'оm Hubmanns'om, у разі неминучого конфлікту інтересів вони повинні бути .пропорційно до своєї значимості зменшені до тієї міри, яка необхідна для того, щоб існуючи поряд вони не втручались у сферу регулювання один одного. Суперечливі інтереси чинять один на одного так би мовити стримуючий, обмежуючий вплив" (Archiv für die civilistische Praxis, 155 (1956), S126). У випадках, коли через більшу значимість менш значимий інтерес повинен поступитись, ця „поступка” повинна бути обмеженою найменшим об'ємом, який достатній для реалізації “важливішого” інтересу. Повинен бути обраний варіант, за якого завдана шкода буде найменшою, а обмеження інтересів - мінімально необхідним”. Звідси випливає також потреба врахування при прийнятті рішення тих благ, які отримає кожна сторона, хоча б для того, щоб переконатись, що .порушення менш цінного блага, захищеного правом, призвело до захисту більш цінного, а отже достойного більш інтенсивного захисту блага” (у вказаному вище, С. 128). Пізніше Конрад Гессе запропонував подібну компромісну формулу з назвою “практичний супровід” конституційної норми і останній знайшов серйозний резонанс (Основні риси конституційного права Федеративної республіки Німеччини, 20. видання (1995), порядковий номер 72).

[115] Р. Дворкін, Серйозно щодо прав, 1978, Глава 2.3; порівн. також Р.Алєксі, Теорія основних прав, 1985, S.71ff., а також Й. Ессер, Принцип і норма, 1956, S.50f., 267.

[116] норму про обов'язкову уступку вимоги у випадку, якщо боржник нездатний виконати зобов'язання в натурі, але отримав через втрату цієї можливості “взамін” іншу вимогу.

[117] Порівн.: BGHZ 75, 208.

[118] Леґе, 1999, S.462.

[119] див. також: Ціппеліус, 1994, §21 ІІ.

[120] хроніка людських справ - Дігести 1, 1, 10, 2.

[121] Eccep, 1974, S.97.

[122] порівн.: Губманн, 1977, S.16ff., 145ff.

[123] Маунц/Ціппеліус §§7 І 1 b; 13 III 6; див також нижче §17 b.

[124] Щодо зважування інтересів див. примітку 113 і 114.

[125] Порівн.: BVerfGE 18, 11; 54, 299f.

[126] Луманн, Правова соціологія, 2. видання (1983), S.286.

[127] Ціппеліус, про раціональне структурування правових міркувань, JZ 1999, S.112ff. Також стосовно на перший погляд такої відмінної англосаксонської системи права має місце подібний висновок: „Ми маємо раціонально структуровані, але ні в якому разі не раціонально детерміновані системи норм”, Мак Кормік 1978, S. 271.

[128] Після реформи зобов'язального права в 2002-му році див. §280 абз. 1 BGB.

[129] порівн.: Ларенц, 1991, S.414ff.; Лоошельдерс/Ротт, 1996, .238tf., 261ff..

[130] до цього питання: Ціппеліус, 1997, Глава. 6b.

[131] Ст. 20 абз. 3 Конституції Німеччини: Законодавча влада обмежена конституційним порядком, виконавча і судова - обмежені законом і правом"

[132] BVerfGE 34, 287ff., 65, 190f..

[133] Т.Маунц/Ціппеліус, Державне право Німеччини, 30. видання (1988), §41 IV 1.

[134] Порівн.: BVerfGE 2, 398.

[135] BVerfGE 3, 232f.; щодо цього: Ціппеліус, 1996, Глава 13 II 2.

[136] BVerfGE 13, 328.

[137] §823 BGB

[Обов'язок відшкодування збитків]:

“Умисне або легковажне протиправне порушення життя, тіла, здоров'я, свободи, власності або іншого права іншої особи тягне за собою відшкодування завданих внаслідок цього збитків.

Те заме зобов'язання (відшкодувати збитки) виникає у того, хто порушує закон, спрямований на захист іншого. Якщо порушення такого закону відповідно його приписів може мати місце і без вини порушника, то зобов'язання відшкодувати збитки виникає лише за наявності вини”.

[138] §831 BGB

[Відповідальність за працівника]:

“Хто призначає іншого до певної діяльності, зобов'язаний відшкодувати збитки, протиправне нанесені третій особи через цю діяльність. Зобов'язання не виникає, якщо той, хто призначає (керівник) при виборі призначеної особи і, якщо він повинен був забезпечити засоби виконання роботи чи керувати діяльністю, при забезпеченні чи керуванні виявив належну в обігу дбайливість або якщо збитки виникли би також і в разі виявлення належної дбайливості.

Таке ж зобов'язання виникає також і в того, хто вчиняє описані в абз. 1 дії відповідно до договору, укладеного з тим, хто призначає до виконання роботи (керівником)”.

[139] Див. §10 част. І п. а.

[140] Імперський суд в кримінальних справах RGSt 61, 252ff.

[141] Імперський суд в цивільних справах RGSt 61, 252ff.

[142] Ларенц, 1991, S.416ff..

[143] до питання системності див. також §10 част. IІІ п. с.

[144] §1 Закону Німеччини про недобросовісну конкуренцію. “Вчинення в господарському обігу дій, які суперечать добропорядності (добрим звичаям) може переслідуватись шляхом вимоги припинення дій і відшкодування завданих внаслідок них збитків”.

[145] У всіх відповідних аспектах.

[146] Розпізнавання.

[147] Порівн.: МакКормік, 1978, S. 185f., 190f., 219ff.

[148] К.Н.Ллевеллін, Прецедентне право і судочинство в США, 1993, S.79.

[149] Е.Гуссерль, Досвід і вирок, 1939, §18 II.

[150] Порівн.: Ціппеліус, 1994, §18 II.

[151] Ціппеліус, 1994, §18 ІІ.

[152] Зайферт, Вступ до теорії науки, Том. І 2. видання (1970), S.42ff., М.Герберґер/Г. Кох, Юридична методологія і лінгвістична філософія,, Юс 1978, S.811; Р.Ванк, Пошуки термінології в праві, 1985, S.35ff.

[153] Ціппеліус, 1994, §11 III 2.

[154] §223 a) StGB: “Тілесне ушкодження, завдане за допомогою зброї, зокрема за допомогою ножа або іншого небезпечного засобу, або шляхом обманного нападу або у групі з іншими або шляхом поводження, яке погрожує життю особи - карається позбавленням волі від трьох місяців до п'яти років”.

[155] Радбрух, 1938, S. 50f.

[156] порівн. у цьому сенсі Дігести(1,1,7,1): lus praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandl vel supplendi vel corrigenda iuris civilis gratia propter utulltatem publicam. Стосовно вузьких меж, у яких повинне здійснюватись виправлення закону - вище §11 част. І.

[157] ВVerfGE 66, 138.

[158] Порівн.: Й.Вессельс, Державне право. Загальна частина, 26. видання (1996), §8 V 3.

[159] правовій позиції

[160] загальну згоду всіх

[161] Порівн.: федеральний фінансовий суд. Вісник 1964 III. 5581.; BGHZ 85, 64; вагаючись: BVerfGE 19,47. “Незалежність судді” не звільняє його від обов'язку дотримуватись правила рівності (Ст. 20 абз. 3; ст. 97 абз. 1 Конституції Німеччини). Обов'язки, які випливають з цього стосовно судді помилково не назвав „законом” Федеральний конституційний суд Німеччини у своїх рішеннях BVerfGE 84,227 і BVerfGE 87, 278. див. також вище §101 ІІІ зноски до цього параграфу.

[162] Тверде рішення

[163] “не відхилятись від (суті) подібних рішень у подібних ситуаціях без дуже вагомих підстав” - МакКормік, 1978, S.227.

[164] критично стосовно цього: Пікер, 1984, S.153,158ff.

[165] Порівн.: BVerfGE 65, 191ff.; 81, 31f.

[166] Ст. 117 абз. 1 Конституції Німеччини; з цього приводу Федеральний конституційний суд BVerfGE 3, 225ff; порівн. також BVerfGE 85, 155.

[167] BVerfGE 34, 287.

[168] Ст. 20 абз. 3 Конституції Німеччини: “Законодавча влада повинна дотримуватись конституційного порядку, виконавча і судова влади повинні дотримуватись закону і права”.

[169] Подібний висновок робить Бидлінскі, 1991, S.222,289f.

[170] А.Шопенгауер, Лекції з загальної філософії, перша частина, Глава. 3 (Праці, видано П.Дойссен, 1913, S.361).

[171] Порівн.: Канаріс, 1983; Ціппеліус, 1994, §38 II 3. Не зважаючи на це, норми однієї системи права не повинні суперечити одна одній і повинні передувати у взаємозв'язку, який здатний забезпечити функціонуючий порядок суспільного співіснування (див. вище §7).

[172] І.Кант, Критика чистого розуму, 2. видання (1787), С. 171 і далі.

[173] Ціппеліус, 1994, §§5 III; 21 II.

[174] Ф.Крафт, Вступ до філософії, 2. видання (1967), S.140f.

[175] Indizienbeweis (доказовий факт) означає “допоміжний, посередній доказ” і означає, що суддя може зробити за його допомогою висновок про той чи інший факт, який мав місце в розглянутій ситуації за допомогою життєвого досвіду і певних логічних міркувань.

[176] необхідною умовою; дослівно: „умовою, без якої ніяк” (лат.), тобто вся модель ситуації вимагає визнання істинності цього факту.

[177] Ф.Крафт, Вчення про пізнання 1960, S.246ff.

[178] так само: Енгіш, 1997, S.581.

[179] §906 aбз.1 BGB: “Власник земельної ділянки не може перешкоджати впливу газів, парів, запаху, диму, сажі, тепла, шумів, коливань чи іншому впливу, які походить з іншої земельної ділянки, якщо сила такого впливу не шкодить користуванню ділянкою або шкода є незначною. Незначною як правило слід вважати шкоду, як не перевищує граничних розмірів, встановлених відповідно до приписів законів чи постанов з цього приводу. Це саме стосується розмірів, встановлених у виданих відповідно до §48 Федерального закону про шкідливий вплив постановах”.

[180] Див. посилання 70 – “правовий мир”.

[181] §285 BGB: „Боржник не прострочив зобов'язання, допоки воно має місце через обставину, яка сталась не через нього”.

[182] §282 [Обов'язок доведення в разі неможливості]. „У разі спору стосовно того, чи настала неможливість вчинити дію по договору на користь кредитора з вини („через”) боржника, на нього покладається обов'язок доведення”.

[183] Порівн.: Енгіш, 1997, S.63.

[184] приклади з конституційного права: BVerfGE 2, 401; 3, 422.

[185] Леге, 1999, S.462, де однак є посилання не на “класичні” засоби тлумачення, а на логіку Ч.С.Піерсе.

[186] г.Ґ.Ґадамер, Істина і метод, 4. видання. (1975), S.519.

[187] детальніше стосовно цього: Ціппеліус, 1994, §4 II.

[188] Мюллер, 1997, S.172ff.; порівн. також: Енгіш, Правопис кримінального права, 1978, s.664ff.

[189] Фікенчер, 1977, S.191, 202, 207.

[190] Однак Фікенчер не розглядає це як проблему тлумачення (С. 372 і далі).

[191] Гельберг, 1986, S.279.

[192] порівн. наприклад BVerfGE 88, 56, 61.

[193] “відомості про попередні помилки”

[194] питанням термінологічного смаку е позначення за допомогою слова “розсуд” всіх -також і тих, де йдеться про видання загальнообов'язкових правил — законів - рішень, які приймаються на основі описаних уповноважень адміністративними органами, чи використання для інших випадків терміну „свобода впорядкування” (таким поняттям іноді поряд з розсудом користується Федеральний конституційний суд: BVertGE 27,67) або - більш адекватно в конституційній державі - позначення його за допомогою словосполучення “сфера впорядкування” (як це робить BVerfGE 69, 160).

[195] Пропонуються і інші варіанти назви: відповідності, належності, співрозмірності.

[196] іншими словами - заборона призначення надто високої адміністративної міри (UbermaBverbot), неадекватної обставинам, якщо того чи іншого результату можна і меншими засобами.

[197] Енгіш, 1997, 150ff, 167 ff.

[198] Т.Маунц/Ціппеліус, Державне право Німеччини, 30. видання (1998), §20 І 3 а. Це ж стосується суттєвого уточнення меж, у яких допускається обмеження основних прав – “теорія межі меж”, там же §20 І 1.

[199] BVerfGE 83, 142, 145 (межі оцінки змісту поняття); 49, 126f., 145f. (розсуд); 84, 53f. (межі, які встановлені законодавцем для виставлення навчальних оцінок); стосовно конституційно-правового механізму ст. 19 абз. 4 Конституції Німеччини: BVerfGE 84, 49f.

[200] Міркування з цього приводу наводить Р.Вальтер, Вчення кельзена про чисте право, 1999, S.31f.

[201] Лоренцен, 1968, S.84ff.

[202] Цiппeлiyc, 1994, §38 ІІ.

[203] §1 Закону Німеччини про недобросовісну конкуренцію. „Вчинення в господарському обігу дій, які суперечать добропорядності (Добрим звичаям) може переслідуватись шляхом вимоги припинення дій і відшкодування завданих внаслідок них збитків”.