Реферат: Совместительство и совмещение

Введение

Договорная форма привлечения к труду - это «элемент демократии», он призван закрепить в оптимальных цивилизованных формах свободу в сфере права, поскольку наиболее полно опосредствует принцип свободы труда, то есть свободу в выборе профессии, рода занятий и применения своих способностей.

В соответствии с ч. 2 ст. 21 Кодекса законов о труде Украины работник имеет право реализовать свои способности к производительному и творческому труду путем заключения трудового договора на одном или одновременно на нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях, если иное не предусмотрено законодательством, коллективным договором или соглашением сторон. Возможность заключать трудовые договоры о совместительстве и совмещении профессий (должностей) обосновано рассматривается в литературе как механизм (средство) достижения максимальных результатов при наименьших затратах материальных и трудовых ресурсов, как призванный способствовать повышению производительности труда, всестороннему развитию способностей работника. Работу по совместительству, - отмечает В.М. Венедиктова, - необходимо считать дополнительной возможностью повышения материального уровня работника, а также привлечением дополнительной рабочей силы в другие отрасли народного хозяйства или более эффективного их использования в конкретной отрасли [1, с.11]. А такими исследователями как А.А. Бадик, Ю.Г. Бубес, Г. Д. Миско, Р. Ф. Черная, совмещение профессий (должностей) вообще рассматривается в качестве одной из прогрессивных форм организации труда.

Перед современной наукой трудового права Украины, стоит важное задание относительно разработки и создания такого механизма правовой регуляции, который бы обеспечил надежную гарантию реализации трудовых прав, но эффективность правовых норм зависит не только от теоретически обоснованного и практически аргументированного их выбора и закрепления в действующем законодательстве, а также от правильного их приложения на практике. Однако, к сожалению, практика, и особенно в сфере негосударственного сектора экономики, свидетельствует о численных нарушениях прав граждан, предусмотренных как в ч. 2 ст. 21 КЗоТ Украины, так и тех, которые закреплены в ст.ст. 102-1,105 КЗоТ Украины, где идет речь о совмещении и выполнении обязанностей временно отсутствующих работников.

Как известно, принцип свободы труда выплывает из ст. 43 Конституции Украины, которая предусматривает, в том числе и возможность лиц заключать трудовые договоры о работе по совместительству [2, ст. 43]. Работа по совместительству применялась в нашем государстве всегда, но отношение к ней со стороны законодателя было неоднозначным: на некоторых этапах исторического развития общества оно поощрялось, на других - наоборот, запрещалось. На сегодня, такие ограничения, иногда в литературе рассматриваются даже как собственно нарушение прав граждан свободно избирать любой вид деятельности.

Начиная с 90-х гг. эти ограничения постепенно отменялись. 20 марта в 1991 г. в действующий Кодекс законов о труде Украины внесены изменения, согласно которым позволялось совместительство на одном или нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях без любых ограничений. На сегодня в Украине даже приняты нормы, которые фактически предлагают, рекомендуют работодателю использовать правовой механизм совместительства.

Следует согласиться с тезисом российской иссследовательницы А. Билоусовой, которая разделяется и другими современными отечественными исследователями, что в современных условиях должен действовать принцип, согласно которому нельзя "запрещать" или "позволять" использовать свободное время граждан по их усмотрению. Это есть их неотчуждаемое право.

Вопрос относительно содержания совместительства, характеристика и соотношение его признаков, механизма реализации последнего на практике обстоятельно обсуждается как теоретиками, так и практиками - на колонках периодических, научных изданий, являються предметом численных трудовых споров, которые в настоящее время рассматриваются или уже рассмотрены в судах общей юрисдикции.

1. Особенности правового регулирования труда лиц, работающих на условиях совместительства

1.1. Понятие и признаки совместительства

Совместительство, - в соответствии с постановлением Кабинета Министров Украины от 03.04.1993 г. № 245 «О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений, организаций» [3, п 4], - это выполнение, кроме своей основной, другой работы на условиях трудового договора на том же или другом предприятии, в учреждении, организации или у физического лица в свободное от основной работы время. А потому не может считаться совместительством работа без занятия определенной должности, которая выполняется эпизодически, без регулярной оплаты. Среди научных работников относительно определения понятия «совместительство» существует фактически единственный подход. Да, например, по мнению В.М. Венедиктовой, которая полностью правильно обосновывает необходимость внесения в действующее законодательство о труде отдельной статьи, которая будет содержать понятие совместительства, пишет: «Совместительство прежде всего - это добровольный характер привлечения к труду на условиях трудового договора как индивидуальному соглашению между работником, который обязывается лично выполнять обусловленную работу, и владельцем или уполномоченным им органом, который, в свою очередь, обязывается оплачивать труд и выполнять условия, предусмотренные законодательством и трудовым договором. Ввиду этого, автор делает вывод, что труд по совместительству» возможность существования двух трудовых договоров - по основному месту работы и по совместительству. [1, с. 13]. В сущности аналогичный подход отстаивают в своих исследованиях и другие ученые [4, с.21, 58, с. 51-52].

Правда, некоторые авторы несколько расширено, по сравнению с другими исследователями, объясняют содержание понятия «совместительство», включая в содержание последнее и такие дополнительные признаки (свойства) как «штатность» работы но др. Например, по мнению. В.М. Толкуновой – «совместительством - называется другая оплачиваемая (штатная) работа, как правило, на другом предприятии, учреждении или организации на условиях трудового договора в свободное от основной работы время» [6, с. 119]. О «штатном совместительстве» пишет и Ю. Старилов [7, с.336].

Иногда отдельные авторы при характеристике совместительства не считают целесообразным указывать основание возникновения отношений в связи с выполнением лицом такой работы. Так, в частности, А. Р. Мацюк, З. К. Симорот делают вывод, что совместительством по службе есть одновременное занятие, кроме основной, другой оплачиваемой должности или выполнения, кроме основной, другой оплачиваемой работы за пределами рабочего дня по основной работе [8, с. 24].

С таким определением понятия совместительство трудно согласиться, поскольку, как известно, согласно п. 1 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций, утвержденного приказом Министерства труда Украины, Министерства юстиции Украины, Министерства финансов Украины от 28.06.93 г., совместительством считается выполнение работником, кроме своей основной, другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время на том же или другом предприятии, в учреждении, организации или у гражданина (предпринимателя, частного лица) по найму. Поэтому, указание в определении понятия совместительство на то, что такая работа должна осуществляться именно на основании трудового, а не любого другого, например, гражданско-правового договора (например, подряда, авторского, поручения) должен быть обязательно, это предусмотрено действующим законодательством.

Невзирая на это, вызывает сомнение и целесообразность использования этими авторами в определении понятия совместительства и словосочетания «одновременное занятие», кроме основной, другой оплачиваемой должности или выполнения». Во-первых, указание просто на необходимость занятия «другой оплачиваемой должности», по моему мнению, является нецелесообразным, поскольку его использование противоречит предписаниям действующего законодательства о работе по совместительству. Ведь, согласно п. 1 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций, утвержденного приказом Министерства труда Украины, Министерства юстиции Украины, Министерства финансов Украины от 28.06.93 г. № 243, совместительством считается не просто занятие «другой оплачиваемой должности», а именно «выполнение работником, кроме своей основной, другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора». Следовательно, для того, чтобы трудовую деятельность лица юридически квалифицировать на практике как «работу по совместительству» факта занимания этим лицом «другой оплачиваемой должности» - недостаточно, должно быть фактическое выполнение работником, кроме своей основной, другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора. И тогда лицу, котораяявляется совместительством, в соответствии с предписаниями ст. 102-1 "Оплата труда по совместительству" КЗоТ Украины и п. 5 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций, утвержденного приказом Министерства труда Украины, Министерства юстиции Украины, Министерства финансов Украины от 28.06.93 г. № 243, - получает заработную плату «за фактически выполненную работу» [9, c. 30-31].

Учитывая редакционное несовершенство отдельных положений действующего законодательства, в том числе и специального, считаю необходимым предложить следующее: закрепить легально (на уровне КЗоТ Украины) дефиницию понятия «совместительство» как выполнение работником, кроме своей основной, предусмотренной при заключении трудового договора, другой работы на условиях отдельного трудового договора на том же или другом предприятии, в учреждении, организации, или у физического лица, в свободное от основной работы время и с соблюдением ограничений на такую работу и ее длительность, которые установлены в законодательстве, коллективном договоре и в трудовом договоре по основному месту работы с оплатой за фактически выполненную работу.

1.2. Заключение и содержание договора по совместительству

Работник, работающий по трудовому договору, заключенному на условиях совместительства, относится к отдельной категории работников, поэтому наряду с общими требованиями, предусмотренными трудовым законодательством ко всем работникам, для совместителей установлены определенные исключения из общих правил [9, c. 43].

Согласно ч. 2 ст. 21 КЗоТ работник имеет право реализовать свои способности к производительному и творческому труду путем заключения трудового договора на одном или одновременно на нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях, если иное не предусмотрено законодательством, коллективным договором или соглашением сторон [10, c. 48].

Новый правовой режим работы по совместительству больше отвечает рыночным отношениям и значительно расширяет права участников трудовых отношений.

Для работы по совместительству согласия собственника по основному месту работы теперь не требуется. Вместе с тем руководители государственных предприятий, учреждений и организаций совместно с профсоюзным комитетом могут устанавливать ограничения на совместительство для работников отдельных профессий и должностей, занятых на тяжелых, вредных и опасных работах, дополнительная работа которых может привести к неблагоприятным последствиям для состояния их здоровья и безопасности производства. Ограничения распространяются также на лиц до 18 лет и беременных женщин. Не имеют права работать по совместительству руководители государственных предприятий, их заместители, руководители структурных подразделений государственных предприятий, их заместители, за исключением научной, преподавательской и творческой деятельности.

При найме на работу по совместительству на другое предприятие, в учреждение, организацию работник обязан предъявить собственнику или уполномоченному им органу паспорт. При приеме на работу, требующую специальных знаний, собственник или уполномоченный им орган имеет право требовать от работника предъявления диплома или иного документа о полученном образовании или профессиональной подготовке.

Оплата труда совместителей осуществляется за фактически выполненную работу. По общему правилу полученная за работу по совместительству заработная плата не учитывается при исчислении среднего заработка по основной работе. Однако из этого правила есть исключения.

Так заработная плата на всех местах работы учитывается при исчислении среднего заработка учителям и преподавателям всех учебно-образовательных и высших учебных заведений, педагогическим работникам учебно-воспитательных заведений; медицинским и фармацевтическим работникам; сестрам милосердия обществ Красного Креста и Красного Полумесяца Украины [11, c. 252-253].

Отпуск на работе по совместительству предоставляется одновременно с отпуском по основному месту работы на общих основаниях. В соответствии со ст. 10 Закона Украины «Об отпусках» ежегодные отпуска полной продолжительности до окончания шестимесячного срока непрерывной работы в первый год работы на данном предприятии по желанию работника предоставляются в том числе совместителям одновременно с отпуском по основному месту работы. Отпуск на работе по совместительству также оплачивается [12, ст. 10].

Увольнение с работы по совместительству производится по основаниям, предусмотренным КЗоТ Украины, а также в случае принятия работника, не являющегося совместителем, или установления ограничения совместительства в связи с особыми условиями и режимом труда без выплаты выходного пособия (п. 8 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений, организаций).

Запись в трудовую книжку сведений о работе по совместительству может осуществляться по желанию работника по месту основной работы.

Согласно действующему законодательству основной работой считается та работа, где хранится трудовая книжка работника. На лиц, работающих по совместительству, трудовые книжки ведутся только по месту основной работы (п. 1.1 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек на предприятиях, в учреждениях и организациях, утвержденной приказом Минтруда Украины, Минюста Украины, Минсоцзащиты Украины от 29 июля 1993 года № 58 (с изменениями, внесенными приказом от 26 марта 1996 года № 29).

В Приложении к Положению об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений, организаций содержится Перечень работ, которые не считаются совместительством. К ним относятся литературная работа, которая оплачивается из фонда авторского гонорара; техническая, медицинская, бухгалтерская и иная экспертиза с разовой оплатой труда; педагогическая работа с почасовой оплатой труда в объеме не более 240 часов в год; работа без занятия штатной должности на том же предприятии; другая работа, которая выполняется в том случае, когда на основной работе работник работает неполный рабочий день и в соответствии с этим получает неполный оклад (ставку), если оплата его труда по основной и другой работе не превышает полного оклада (ставки) по основному месту работы и другие.

Не является совместительством работа, выполняемая по гражданско-правовым договорам поручения, подряда и т.д.

Трудовые споры совместителей рассматриваются в порядке, предусмотренном законодательством о трудовых спорах [13, c. 94].

Содержание трудового договора по совместительству, как и со­держание трудового договора, заключаемого с общей категорией работников, предусматривает два вида условий: существенные и дополнительные [14, c. 37].

Под существенными условиями трудового договора понимаются условия, которые обязательно должны найти свое отражение в его содержании. Отсутствие таких условий влечет за собой юридиче­скую ответственность работодателя, в т. ч. понуждение работодателя заключить с работником трудовой договор в письменной форме.

1.3. Изменение существенных условий труда и прекращение трудового договора по совместительству

На первый взгляд, перевод и изменение существенных условий трудового договора являются синонимами. Однако это не так.

Во-первых, перевод предусматри­вает возможность (кроме иных существенных условий изменить трудовую функцию работника, в то время как изменение сущест­венных условий трудового договора в изменения трудовой функции не допускает.

Во-вторых, перевод работника допускается толь­ко с письменного согласия работника. Инициатива перевода на другую работу может исходить как от самого работника, так и от работодателя. Изменение существенных условий трудового до­говора осуществляется в одностороннем порядке по инициативе работодателя.

В-третьих, перевод работника не ограничен какими-либо ус­ловиями. Исключение составляют случаи перевода работника на работу, которую он не может выполнять по состоянию здоровья. Такой перевод допускается [15, c. 257].

Изменение существенных условий трудового договора по инициативе работодателя возможно только при наличии обстоя­тельств, к которым относятся измене­ние организационных или технологических условий труда.

Если работник выразил намерение изменить любое условие трудового договора, а работодатель согласен на такое изменение, то по общему правилу в трудовой договор вносятся дополнения (изменения). Это никогда не вызывает сложностей, если речь идет об общей категории работников.

Между тем на практике зачастую очень трудно трудовой до­говор по совместительству переделать в трудовой договор, заклю­ченный по месту основной работы.

Работа по совместительству, как правило, выполняется в сво­бодное от основной работы время. Следовательно, работа по со­вместительству предпочитает наличие у работника трудовых отно­шений с другим работодателем на основании трудового договора, заключенного по основному месту работы.

Прекращение трудового договора по месту основной работы влечет за собой необходимость внесения соответствующей записи в трудовую книжку. В этом случае у работника прекращаются трудовые отношения с работодателем по месту основной работы и продолжаются трудовые отношения с работодателем на основа­нии трудового договора, заключенного по совместительству.

Если запись о работе по совместительству в трудовую книжку не внесена, то в этом случае внесение записи о переводе работника по месту основной работы затруднено. Нельзя перевести работника с одного места работы на другое, если с ним не заключен трудовой договор или в трудовой книжке отсутствуют соответствующие сведения об этом [16, c. 253].

При установлении совместителям почасовой оплаты труда, нормированных заданий на основе технически обоснованных норм оплата труда проводится по конечному результату за фактически выполненный объем работ, а также на оплату фактически выполненной работы и тогда, когда были нарушены установленные для определенной категории работников ограничения для работы по совместительству.

Определенные Кабинетом Министров Украины согласно статье 1021 КЗоТ Украины условия работы по совместительству, в том числе и относительно ее длительности, которая на протяжении месяца не может превышать половину месячной нормы, распространяются только на работников государственных предприятий, учреждений и организаций.

Работа по трудовому договору лиц, совмещающих работу с дневной формой обучения, не является совместительством и оплачивается на общих основаниях. Закон не устанавливает конкретной формы извещения. Но в случае спора собственник или уполномоченный им орган должен доказать, что он выполнил эту обязанность.

О введении новых или изменении действующих условий оплаты труда в сторону ухудшения собственник или уполномоченный им орган извещает работников не позднее чем за два месяца до начала их введения.

При выполнении работ различной квалификации труд рабочих-повременщиков, а также служащих оплачивается по работе более высокой квалификации.

Труд рабочих-сдельщиков оплачивается по расценкам, установленным для выполняемой работы. В тех отраслях народного хозяйства, где по характеру производства рабочим-сдельщикам поручается выполнение работ, тарифицированных ниже присвоенных им разрядов, рабочим, выполняющим такие работы, выплачивается междуразрядная разница. Выплата междуразрядной разницы и условия такой выплаты устанавливаются коллективным договорами [17, c. 65-67].

Таким образом, условия трудового договора по совместительству могут быть изменены по общим правилам трудового законодатель­ства. Исключения из общих правил существуют в отношении изменения существенных условий трудового договора по со­вместительству.

2. Правовое регулирование совмещения в трудовом праве

2.1. Понятие совмещения в трудовом законодательстве

Совмещением профессий (должностей) считается выполнение работы по нескольким профессиям (специальностях) на одном и том же предприятии или организации в течение рабочего дня нормальной длительности.

Работа по нескольким профессиям (специальностям) может быть разрешена владельцем или уполномоченным им органом на предприятиях всех отраслей народного хозяйства, где количество видов работ, необходимых для производства, больше профессий, в результате чего работник недостаточно загруженный работой в течение нормальной длительности рабочего времени.

Для применения совмещения профессий ограничений не установлено. Необходимо лишь получить согласие работника, которое может быть обусловлено как при принятии на работу, так и во время работы [18, c. 211].

Размеры доплат за совмещение профессий (должностей) или исполнение обязанностей временно отсутствующего работника устанавливаются на условиях, предусмотренных в коллективном договоре.

Условие о совмещении профессий (должностей) может быть дополнительным условием трудового договора (контракта), устанавливаемым по соглашению сторон. Включение в трудовой договор данного условия означает, что работник берет на себя дополнительную обязанность по выполнению наряду со своей основной работой работы по другой профессии рабочего либо по другой должности служащего.

Совмещение профессий (должностей) следует отличать от выполнения работником дополнительно объема выполняемых работ по своей основной профессии (должности). В данном случае речь может идти о расширении зон обслуживания, об увеличении объема выполняемых работ. Однако порядок установления работнику дополнительных функций и обязанностей, определение условий и размера доплат в связи с этим в том и другом случае одинаковы.

Статьей 105 КЗоТ Украины предусмотрены доплаты за совмещение профессий (должностей) и выполнен обязанностей отсутствующего работника. Однако комментируемая статья прямо и не указывает на доплату за расширение зон обслуживания, увеличение объема работы, поэтому целиком допустимо сделать вывод, что статья распространяется и на эти доплаты.

Законодательного определения совмещения профессий в Украине не существует, поэтому необходимо руководствоваться положениями постановления Совета Министров СССР «О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)» от 04.12.1981 г. и Инструкцией Госкомтруда, Минфина CССР и ВЦСПС «О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)».

Названная инструкция определяет совмещение профессий (должностей) как выполнение работником наряду со своей основной работой, обусловленной трудовым договором (контрактом), дополнительной работы по другой профессии, (должности) в пределах рабочего времени по основной работе.

Совмещение профессий (должностей) предусматривает, что совмещенная должность (рабочее место по соответствующей профессии) есть в штатном расписании, но не заполнена и остается вакантной. При отсутствии вакансии установить доплату невозможно.

Вышеперечисленные нормативные акты СССР не действуют в Украине также относительно доплат за совмещение профессий (должностей), в том числе в бюджетных организациях, поскольку статья, которая комментируется, относит к компетенции сторон коллективного договора определение размера доплат за совмещение профессий (должностей), выполнение обязанностей временно отсутствующего работника.

Поручение дополнительной работы в порядке совмещения профессий (должностей), расширение зон обслуживания, увеличение объема выполняемой работы и выполнения обязанностей отсутствующего работника, предполагает, что размер доплаты должен согласовываться с работником. Собственник или уполномоченный им орган в пределах своих прав, предоставленных Уставом (Положением) предприятия, может увеличивать размер доплаты по сравнению с тем, который установлен на основе тарифной ставки, соответствующей разряду выполняемой работы. При этом размер тарифной ставки не может быть ниже того разряда, который присвоен работнику по основной работе.

При выполнении рабочим-повременщиком работ различных по своей квалификации, когда фактически затраченное на их выполнение время учесть невозможно, оплата производится за всю выполненную работу по тарифной ставке, установленной для оплаты наиболее сложной и высокооплачиваемой работы.

Служащие, выполняющие работы различной сложности, имеют право в силу статьи 104 КЗоТ Украины на вознаграждение исходя из размера должностного оклада, установленного по вышеоплачиваемой должности.

Итак, законодательного определения совмещения профессий в Украине не существует, что является пробелом в трудовом законодательстве Украины. На мой взгляд, необходимо предусмотреть конкретную норму о совмещении профессий в новом Трудовом кодексе Украины, в которой следует закрепить положения о понятии, характеристике процессуального положения работника при совмещении профессий, а также оплату труда при совмещении.

2.2. Отличие совмещения от совместительства

От совместительства следует отличать совмещение профессий и должностей, под которым понимается форма организации труда, при которой работник с его согласия в течение рабочего дня или рабочей смены наряду со своей основной работой, обусловленной трудовым договором, выполняет дополнительную работу по другой профессии или должности на том же предприятии, в учреждении, организации, за что получает соответствующую оплату. К совмещению приравнивается выполнение обязанностей временно отсутствующего работника (отпуск, временная нетрудоспособность, служебная командировка) без увольнения от своей основной работы [19, 78-79].

Совмещение отличается от совместительства тем, что совмещаемая работа выполняется в рамках одного трудового договора, в пределах рабочего времени, отведенного для этого, и на том же самом предприятии, в учреждении, организации. Имеются отличия и в оплате Согласно ч. 2 ст. 105 КЗоТ размер доплат за совмещение профессий (должностей) или выполнение обязанностей временно отсутствующего работника устанавливается на условиях, предусмотренных в коллективном договоре. Вместе с тем в п. 5 постановления Кабинета Министров Украины и Национального банка Украины от 31 августа 1996 года № 1033 «О мерах по привлечению дополнительных поступлений в бюджет и повышению эффективности расходования бюджетных средств для обеспечения финансирования социальных выплат населению» установлено, что на период погашения задолженности по заработной плате работникам бюджетных учреждений, которым условия оплаты труда утверждены постановлением Кабинета Министров Украины от 29 мая 1996 года № 565 «Об упорядочении условий оплаты труда работников отдельных отраслей бюджетной сферы», доплаты за выполнение обязанностей временно отсутствующих работников и совмещение профессий осуществляется в размере до 30 процентов должностного оклада (тарифной ставки).

Перечень доплат и надбавок к тарифным ставкам и должностным окладам работников объединений, предприятий, организаций, имеющих межотраслевой характер, устанавливается Генеральным соглашением. Так, Генеральное соглашение между Кабинетом Министров Украины и Украинским союзом промышленников и предпринимателей и профсоюзными объединениями Украины на 1997-1998 годы доплаты одному работнику за совмещение профессий (должностей) максимальными размерами не ограничивает и определяет их наличием полученной экономии по тарифным ставкам и окладам совмещающих работников. За расширение зоны обслуживания или увеличение объема работ доплаты одному работнику максимальными размерами не ограничиваются и определяются наличием полученной экономии по тарифным ставкам и окладам, которые могли бы выплачиваться в условиях нормативной численности работников. За выполнение обязанностей временно отсутствующего работника предусмотрена доплата до 100 процентов тарифной ставки (оклада) отсутствующего работника [20, 245-246].

Таким образом, как совмещение профессий (должностей), так и работа на условиях совместительства представляет собой вы­полнение дополнительной работы наряду с основной работой. Кроме того, работник, выполняя свои трудовые обязанности как на условиях совместительства, так и путем совмещения профес­сии (должности), осуществляет свою деятельность одновременно не по одной, а по двум (иногда - нескольким) должностям у одного и того же работодателя.

Между тем порядок оформления выполнения работы по со­вместительству отличается от порядка оформления выполнения трудовой функции по совмещаемой должности (профессии). Не­одинаково также применяются правила оплаты труда, рабочего времени, времени отдыха и др.

Сравнение и анализ особенностей работы по совместительству и при совмещении профессий (должностей) позволяют выявить отличительные черты этих двух видов работ.

Во-первых, работа по совместительству может осуществляться как у одного, так и у разных работодателей (внутреннее и внеш­нее совместительство), в то время как совмещение профессий (должностей) допускается только у одного работодателя.

Во-вторых, в отличие от совместительства, предусматриваю­щего выполнение работы в свободное от основной работы время, совмещение профессии (должности) осуществляется во время исполнения трудовых обязанностей по основному месту работы, т. е. в течение продолжительности рабочего дня (смены), установленной по основному месту работы.

Работа на условиях совмести­тельства выполняется за пределами нормальной продолжительно­сти рабочего времени, т. е. в свободное от основной работы время. Вместе с тем, совмещение про­фессий (должностей) допускается в течение продолжительности рабочего дня (рабочей смены), установленной законодательством, по основному месту работы.

В-третьих, продолжительность работы по совместительству ограничена 16 часами в неделю и 4 часами в день. В то время как продолжительность выполняемой работником дополнительной работы на условиях совмещения профессии (должности) анало­гична продолжительности работы, выполняемой им по основному месту, поскольку и основная, и дополнительная осуществляются им одновременно.

В-четвертых, условия труда по совместительству определяют­ся соглашением сторон, путем заключения сторонами самостоя­тельного трудового договора. Такой договор заключается и дей­ствует наряду с имеющимся трудовым договором, заключенным по основному месту работы (независимо от того, являются ли одинаковыми стороны как трудового договора, заключенного по основному месту работу, так и трудового договора, заключенного на условиях совместительства).

В-пятых, работа на условиях совместительства предполагает выполнение трудовой функции по другой профессии, специ­альности или должности.

В соответствии с п. 1 Инструкции ВЦСПС, Минфина СССР, Госкомтруда СССР от 14.05.1982 № 53-ВЛ «По применению по­становления Совета Министров СССР от 4 декабря 1981 г. № 1145 "О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)»(далее - Инструкция) совмещение профессии (должности) осу­ществляется путем: - совмещения профессий (должностей); расширения зон обслуживания или увеличения объема выпол­няемых работ; выполнения наряду со своей основной работой обязанностей временно отсутствующих работников.

При этом под совмещением профессий (должностей) понима­ется выполнение работником наряду со своей основной работой, обусловленной трудовым договором, дополнительной работы по другой профессии (должности).

Под расширением зон обслуживания и увеличения объема вы­полняемых работ понимается выполнение наряду со своей основ­ной работой, обусловленной трудовым договором, дополнитель­ного объема работ по одной и той же профессии или должности.

Под выполнением обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от своей основной работы следует понимать замену работника, отсутствующего в связи с болезнью, отпуском, командировкой и по другим причинам, когда в соот­ветствии с действующим законодательством за ним сохраняется рабочее место (должность) [21, c. 278-280].

Таким образом, первая форма совмещения профессии (должно­сти) предполагает исполнение работником трудовых обязанностей по другой профессии (должности). В то же время работник может без освобождения от основной работы выполнять свои трудовые обязанности и по аналогичной должности при совмещении про­фессии (должности) путем расширения зон обслуживания и увели­чения объема выполняемых работ или выполнения обязанностей временно отсутствующего работника.

3. Проблемы применения и направления совершенствования совместительства и совмещения в трудовом праве

В соответствии с ч. 2 ст. 21 КЗоТ Украины, ограничения на совместительство могут вводиться законодательством и коллективным договором. Они могут устанавливаться также и трудовым договором, который является для работника основным.

Невзирая на предусмотренную ч. 2 ст. 21 КЗоТ Украины возможность законодательного установления ограничений на совместительство, на сегодня в Украине нет общих нормативных ограничений универсального характера, то есть тех, которые распространялись бы на работников предприятий, учреждений и организаций всех форм собственности и видов ведения хозяйства. Законодательные акты СРСР, которые раньше ограничивали совместительство, в стране уже не действуют, поскольку противореччат положением ст. 21 КЗоТ Украины. Эта тенденция, в законотворческой практике, сохраняется и в настоящее время: специальные нормативные акты об ограничении совместительства, которое распространяется на работников предприятий, учреждений, организаций всех форм собственности, - не принимаются.

Однако, для работников государственных предприятий, учреждений, организаций установлены такие ограничения на труд по совместительству. В частности, они касаются следующих категорий работников.

Согласно ст. 5 Закона от 15.12.1992 г. «О статусе судей» судья не может быть народным депутатом, принадлежать к любой политической партии, входить в состав органов исполнительной власти, других государственных органов и предприятий, которые имеют целью получение прибыли, заниматься предпринимательской или другой деятельностью, кроме преподавательской, научной и другой оплачиваемой творческой деятельности в свободное от работы время.

Закон от 05.11.1991 г. «О прокуратуре» запрещает совместительство службы в органах прокуратуры с работой на предприятиях, в учреждениях, организациях, а также с другим предпринимательством, за исключением научной и педагогической деятельности.

Статья 15 Закона от 24.12.1993 г. «О государственной налоговой службе в Украине» запрещает аудиторам непосредственно заниматься торговой, посреднической и производственной деятельностью, которая не исключает их права получать дивиденды от акций и доходы от других корпоративных прав.

В соответствии со ст. 11 Закона от 24.12.1993 г. «Об органах регистрации актов гражданского состояния» руководитель и специалисты отделов регистрации актов гражданского состояния не могут находиться в штате других государственных или частных и коллективных предприятий и объединений граждан, а также непосредственно заниматься предпринимательской, посреднической и другой деятельностью, кроме преподавательской и научной в свободное от работы время.

Согласно ст. 153 Таможенного кодекса Украины совмещение службы в таможенных органах с работой на предприятиях, а также с любым предпринимательством недопускается, за исключением научной или педагогической деятельности.

Кроме названных актов, есть и такие, которые запрещают работу по совместительству не непосредственно, а так сказать опосредствовано, хотя и эти лица не причастны к выполнению правоохранительных или других функций государства. Например, принимая на работу, работодатель может внедрять ограничения относительно совместной работы на одном и том же предприятии, в учреждении, организации лиц, которые являются близкими родственниками или свояками, если в связи с выполнением трудовых обязанностей они непосредственно подчинены или подконтрольны друг другу. Такие ограничения на предприятиях, в учреждениях и организациях государственной собственности утверждены Постановлением РНК УССР от 04.06.1933 г. «О совместительстве должностей и служб родственников в учреждениях, предприятиях и организациях обобществленного сектора», в которое были внесены изменения постановлением Совета Министров УССР от 03.11.1980 г.

Ограничение совместной работы родственников на предприятиях, в учреждениях и организациях государственной формы собственности, в соответствии со ст. 25-1 КЗоТ Украины, может устанавливаться, и законодательством [22, c. 28-29].

По моему мнению, отмеченные ограничения являются полностью оправданными.

Кроме прямого запрета ("императивного" механизма) заключать трудовые договоры о работе по совместительству, постановлением Кабинета Министров Украины от 03.04.1993 г. «О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций», Положением об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений, организаций, утвержденным приказом Министерства труда, Министерства юстиции, Министерства финансов Украины от 28.06.1993 г. установлен еще один механизм ограничения совместительства –«диспозитивный».

Пункт 2 отмеченного постановления дает право руководителям государственных предприятий, учреждений и организаций вместе с профсоюзными комитетами вводить ограничение на совместительство для работников отдельных профессий и должностей, занятых на тяжелых работах или работах с вредными или опасными условиями труда, дополнительная работа которых по совместительству может привести к последствиям, которые негативно будут влиять на состояние здоровья работников и безопасность производства. Этим постановлением предусмотрено также ограничение совместительства лиц, которые не достигли восемнадцатилетнего возраста, и беременных женщин.

В литературе справедливо отмечается, что "...текст постановления недостаточно четкий, но можно сделать вывод, что ограничение на совместительство для несовершеннолетних работников и беременных женщин является прямым законодательным запрещением совместительства. Правда, распространяется оно лишь на государственные предприятия, учреждения, организации [23, с.129].

Действующее законодательство предусматривает, что ограничения на работу по совместительству касаются как работников по основному месту работы которых является государственное предприятие, учреждение, организация и независимо от того, на государственное или негосударственное предприятие, в учреждение или организацию вступают они на работу по совместительству, так и работников, которые вступают на работу по совместительству на государственное предприятие, в государственное учреждение, организацию, независимо от того, с государственным или негосударственным предприятием, учреждением или организацией заключил раньше работник трудовой договор об основной работе. Невзирая на это, учитывая, что действие постановления Кабинета Министров Украины от 03.04.1993 г. "О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций" распространяется лишь на государственные и коммунальные предприятия, учреждения, организации, работа на негосударственных предприятиях, в учреждениях, организациях по совместительству законодательно не ограничивается, даже для таких категорий работников как несовершеннолетние, беременные женщины, работники, занятые на тяжелых работах, работах с вредными и опасными условиями труда. А потому, до принятия соответствующих дополнений к КЗоТ Украины (о которых шла речь выше), тут есть сенс вводить такие ограничения на работу по совместительству путем включения соответствующих положений к содержанию коллективных договоров, как это и предусмотрено ч. 2 ст. 21 КЗоТ Украины.

Часть 2 ст. 21 КЗоТ Украины, как отмечалось, предусматривает, что работник может реализовать свои способности к труду путем заключения трудового договора на одном или одновременно на нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях, если иное не предусмотрено законодательством, коллективным договором или соглашением сторон. Следовательно, можно сделать вывод, что законодательство допускает заключение трудового договора с таким дополнительным условием, как запрещение работнику работать одновременно и на другого работодателя.

Стороны при заключении трудового договора могут предусмотреть как дополнительное условие - не «...абсолютное запрещение совместительства, а установить лишь определенные ограничения относительно работы по другому трудовому договору на другого работодателя. В частности, это может быть условием о получении работником согласия работодателя на работу по совместительству и тому подобное» [24, с.175]. Правда, здесь следует отметить, что реализация такого подхода на практике может привести (если работодатель не будет соглашаться) к "абсолютизации" такого условия. А потому, по крайней мере, следует дополнить, что отказ работодателя должен быть в письменном виде мотивирован определенным "производственным интересом", "служебной необходимостью", а не просто волюнтаризмом, со стороны работодателя.

В правоприменительной практике, в случае нарушения установленных ограничений на работу по совместительству, следует руководствоваться и соответствующими разъяснениями Пленума Верховного Суда Украины. Так, в соответствии с п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 24.12.1999 г. № 13 «О практике применения судами законодательства об оплатетруда», в соответствиисо ст. 102-1 КЗоТ Украины работники, которые работают по совместительству (выполняют кроме основной в свободное от нее время и другую работу на условиях трудового договора на того же или другого работодателя), получают заработную плату за фактически выполненную работу без ограничения ее определенным размером. Совместители имеют право на оплату фактически выполненной работы и тогда, когда были нарушены установленные для определенной категории работников ограничения для работы по совместительству. Такие нарушения при определенных условиях могут быть основанием для прекращения трудового договора по совместительству.

Такая позиция Верховного Суда Украины разделяется и научными работниками [26, с. 3; 27, с. 99]. В частности, Б. С. Стычинский, И. В. Зуб, В. Г. Ротань обоснованно приходят к выводу, что в соответствии с ч. 2 ст. 21 КЗоТ ограничения на совместительство могут вводиться законодательством и коллективным договором. Они могут устанавливаться также трудовым договором, который является для работника основным. Нарушение ограничений на совместительство, установленных законодательством, коллективным или трудовым договором, является основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности [23,с.128].

Целесообразным является нормативное предписание, которое действует в настоящее время, - для работы по совместительству согласия работодателя по основному месту работы не нужно. Работодателем совместно с профсоюзом могут устанавливаться лишь ограничения по соображениям охраны здоровья работников, безопасности производства, а также для отдельных категорий работающих (несовершеннолетних, беременных). Некоторым категориям работников совместительство, по определенным исключениям, запрещено законодательством. Однако, наличие указанных ограничений, по моему мнению, не может служить основанием для утверждения отдельными исследователями, что выполнение государственными служащими, судьями и другими категориями работников (для которых указанными выше актами предусмотрены запрещения на работу по совместительству, за отдельными исключениями), вместе со своей основной работой, научной, педагогической или творческой деятельности, - не является совместительством [27, с.66].

Значительное количество нормативно правовых актов, которые регламентируют порядок и условия работы по совместительству, должно быть упорядочено, систематизировано в первую очередь, с учетом конституционных положений. Правильно указывается в литературе, что конституционные нормы, направленные на обеспечение государством реализации, охраны и защиты прав, свобод и законных интересов граждан, требуют последовательно направлять свою правоприменимую деятельность на обеспечение благосостояния человека, придерживаясь при этом принципа верховенства Основного Закона, осуществление которого является главным в создании правового государства.

Прежде всего, следует учесть, что ст. 43 Конституции Украины установлено, что каждый имеет право на труд, который включает возможность зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно избирает или на которую свободно соглашается. Государство создает условия для полного осуществления гражданами права на труд, гарантируя возможности в выборе профессии и рода трудовой деятельности, реализовывает программы профессионально-технической учебы, подготовки и переподготовки кадров в соответствии с общественными потребностями.

Права и свободы человека и гражданина, в том числе и право на труд, гарантии этих прав и свобод, основные обязанности гражданина, в соответствии со ст. 92 Основного закона определяются исключительно законами Украины. Как уже отмечалось, ст. 21 КЗоТ Украины не содержит положения относительно любого ограничения длительности работы по совместительству, а потому они, без сомнения, могут устанавливаться коллективным договором или соглашением сторон трудового договора (контракту).

Следовательно, учитывая изложенное выше и содержание принципа верховенства права, провозглашенного в ст. 8 Конституции Украины, который, во-первых, - специалистами называется принципом верховенства закона и справедливо объясняется в литературе как таковой, что является приоритетным в правовом государстве, а, во-вторых, - значит, что подзаконные акты не могут перекручивать закон, а должны ему отвечать, - предписание ч. 2 ст. 21 КЗоТ Украины о возможности установления определенных ограничений относительно длительности работы по совместительству на уровне законодательства подлежит некоторому уточнению. А именно, считаю необходимым, заменить в редакции части второй этой статьи Кодекса слово законодательством на термин законами и тогда, существующая на сегодня коллизия норм исчезнет.

В то же время, нельзя полностью согласиться с тезисом о необходимости отмены абсолютно всех ограничений. По мнению отдельных авторов, никакие ограничения длительности работы по совместительству не должны действовать на государственных предприятиях, учреждениях или организациях, поскольку труд рассматривается большинством граждан не только как средство для существования, но и как потребность, в которой они получают удовольствие, а потому - дополнительный труд способствует позитивному социальному настраиванию, является полезным и для работающих граждан, и общества.

Необходимо сохранение некоторых предписаний, которые ограничивают совместительство по соображениям охраны здоровья работников. Они вводятся руководителями государственных предприятий, организаций, учреждений совместно с профсоюзным комитетом для: работников отдельных профессий и должностей, занятых на тяжелых и вредных и опасных работах, дополнительная работа которых может привести к неблагоприятным последствиям для состояния здоровья и безопасности производства; лиц, которым не исполнилось 18 лет; беременных женщин.

Заключение

Из рассмотренных выше вопросов следует сделать определенные выводы.

Учитывая редакционное несовершенство отдельных положений действующего законодательства, в том числе и специального, считаю необходимым предложить следующее: закрепить легально (на уровне КЗоТ Украины) дефиницию понятия «совместительство» как выполнение работником, кроме своей основной, предусмотренной при заключении трудового договора, другой работы на условиях отдельного трудового договора на том же или другом предприятии, в учреждении, организации, или у физического лица, в свободное от основной работы время и с соблюдением ограничений на такую работу и ее длительность, которые установлены в законодательстве, коллективном договоре и в трудовом договоре по основному месту работы с оплатой за фактически выполненную работу.

Анализ научной доктрины и действующего законодательства о порядке и условиях работы по совместительству, позволяет прийти к выводу, что к основным признакам (критериям) совместительства следует отнести следующие:

- исключительно добровольный характер работы работника по совместительству;

- такая работа является формой интенсификации труда и по сути близкая к сверхурочной работе, которая осуществляется работником в свободное от основной работы время;

- сложная структура совместительства: наличие двух и больше трудовых договоров или их разновидностей (например, контрактов); отсутствие, по общему правилу, необходимости получения разрешения на такую работу у другого работодателя за основным местом работы;

- существование ряда ограничений на работу по совместительству для работников государственных предприятий, организации и учреждений;

- выполнение работы совместителем не только за местом основной работы, но и одновременно на другом предприятии, учреждении, организации или у физического лица, которое использует наемный труд ("экстерриториальность");

- необходимость фактического выполнения работы по совместительству, а не статического занимания должности совместителем и другие.

Четкость понятийного аппарата науки трудового права, предписаний действующего законодательства о труде является залогом эффективности правовой регуляции трудовых отношений независимо от сферы их реализации, а также предпосылкой повышения авторитета государственной службы.

Совмещение отличается от совместительства тем, что совмещаемая работа выполняется в рамках одного трудового договора, в пределах рабочего времени, отведенного для этого, и на том же самом предприятии, в учреждении, организации. Имеются отличия и в оплате Согласно ч. 2 ст. 105 КЗоТ размер доплат за совмещение профессий (должностей) или выполнение обязанностей временно отсутствующего работника устанавливается на условиях, предусмотренных в коллективном договоре.

Законодательного определения совмещения профессий в Украине не существует, что является пробелом в трудовом законодательстве Украины. На мой взгляд, необходимо предусмотреть конкретную норму о совмещении профессий в новом Трудовом кодексе Украины, в которой следует закрепить положения о понятии, характеристике процессуального положения работника при совмещении профессий, а также оплату труда при совмещении.

Что касается развития законодательства в сфере совместительства, то следует обратить внимание на разные существующие в науке трудового права мнения относительно ограничений на совместительство.

Некоторые ученые считают, что необходимо отменить все существующие ограничения в данной сфере. Однако, нельзя полностью согласиться с тезисом о необходимости отмены абсолютно всех ограничений. По мнению отдельных авторов, никакие ограничения длительности работы по совместительству не должны действовать на государственных предприятиях, учреждениях или организациях, поскольку труд рассматривается большинством граждан не только как средство для существования, но и как потребность, в которой они получают удовольствие, а потому - дополнительный труд способствует позитивному социальному настраиванию, является полезным и для работающих граждан, и общества.

Необходимо сохранение некоторых предписаний, которые ограничивают совместительство по соображениям охраны здоровья работников. Они вводятся руководителями государственных предприятий, организаций, учреждений совместно с профсоюзным комитетом для: работников отдельных профессий и должностей, занятых на тяжелых и вредных и опасных работах, дополнительная работа которых может привести к неблагоприятным последствиям для состояния здоровья и безопасности производства; лиц, которым не исполнилось 18 лет; беременных женщин.

Список использованной литературы:

1. Венедиктова В. М. Правове регулювання відхилень від нормальної тривалості робочого часу // Право України. – 1999. - № 4. – С. 11-15

2. Конституция Украины //Ведомости Верховной Рады Украины. - 1996.- №30.- с. 43

3. Постановление Кабинета Министров Украины от 03.04.1993 г. № 245 «О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений, организаций» // ЗП України. – 1993. - № 9. - Ст.. 184

4. Венедиктов В. С. Правовые проблемы возникновения, изменения и прекращения трудовых правоотношений. – Х. – 1996. – 178 с.

5. Ставцева А. И. Трудовой договор. – М.: Юрид. лит. – 1983 – 79 с.

6. Гусов К. Н., Толкунова в. Н. Трудовое право России. – М.: Юристъ. – 1999. – 543 с.

7. Старилов Ю. Н. Служебное право. – М. – 1996. – 167 с.

8. Мацюк А. Р., Трудовое право в вопросах и ответах. – К.: Политиздат Украины. – 1988. – 245 с.

9. Костян И. А. Совместительство: сложные вопросы. – М.: МЦФЭР. – 2006. – 128 с.

10. Кодекс законов о труде Украины: Научно-практический комментарий.- Х.: ООО «Одиссей», 2004.- 736 с.

11. Трудове право України: Підручник / За ред. Н.Б. Болотіної, Г.І. Чанишевої. - 2-ге вид., стер. - К.: Т-во "Знання", КОО, 2001. - 564 с.

12. Закон Украины «Об отпусках» Ведомости Верховной Рады (ВВР). – 1997. - №2. – ст. 4

13. Чанишева Г. І.Трудове право України. – Х.: ТОВ «Одіссей», 2004. -304 с.

14. Панкин М. Е. Совместительство и совмещение. – М.: Юрид. лит. – 1991. – 208 с.

15. Смирнов А. В. Трудовое право. – М. – 1996. – 678 с.

16. Трудовое право России: Учебник/Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. – М.: Юристъ, 2003. – 560 с.

17. Прокофьев Н. Правовые проблемы совместительства в Украине // Право Украины. – 2001. - № 7. – с. 65-67

18. Прокопенко В. І. Трудове право України: Підручник. - X.: Фірма «Консум», 1998. - 480 с.

19. Грузінова Л. П. Короткин В. Г. Трудове право України. Навч. посібник для студ. Вищ. Навч. закл. К: МАУП, 2003.- 156 с.

20. Венедиктов В. Трудове право України: Підручник. - Х. - 1999. - 525 с.

21. Трудовое право России: Учебник для вузов. Отв. ред. проф. Р.З. Лившиц и проф. ЮЛ. Орловский. - М.: Изд. группа ИНФРА-М - НОРМА, 1998. – 700 с.

22. О. В. Лавріненко Механізм правового регулювання сумісництва у трудовому праві: проблеми застосування та напрями його удосконалення // Економіка, фінанси, право. – 2005. - № 6. – с.25-33

23. Науково-практичний коментар до законодавства України про працю / Б. С. Стичинський, І. В. Зуб, В. Г. Ротань. – К. – А. С. К. – 2000. – 679 с.

24. Трудовое право: Учебное пособие / Под. ред. В. В. Жернакова. – Х.: «Одиссей», 2004. – 672 с.

25. Гевел О. Про умови роботи за сумісництвом // Право України. – 2002. – « 2. – с. 34-36

26. Трудове право України. / Під ред. Пилипенко П.Д. Курс лекцій. Львів "Вільна Україна", 1996.

27. ГОЦ. О. Підстави виникнення трудових відносин зі складом вузів // Право України. – 2002. - № 2. – с. 67-69